非法经营罪实务问题思考

1、 非法经营罪实务问题思考 本文试从实务角度简要谈谈影响非法经营罪司法认定的几个问题，与同仁探讨： 一、非法经营罪以主观上具有非法谋利目的而与主观上以非法占有为目的的诈骗类犯罪相区别，实践中应注意运用司法推定这一证据规则判断行为人的主观目的。 非法经营罪是由修订前刑法的投机倒把罪分解而来的一个新罪名。关于投机倒把罪的相关法律规定，对把握非法经营罪的主观目的具有重要的参考作用。根据修订前刑法第xxxx年9月xxxx年7月8日公布的关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)将非法经营用作投机倒把的同义语；非法经营罪与投机倒把罪有承继关系。因此，我们可以肯定地说，谋取非法利润是非法

2、经营罪的主观目的。 生活中经营行为多种多样,其方式不时翻新,尤其是一些带有欺骗成分的非法经营行为,如销售伪劣产品、传销和变相传销,行为人在占有相对人钱财时,已支付“对价”(即销售的、传销的商品)，再加上行为人往往对其行为意图百般回避，因此,行为人的主观心态很难准确把握。这就需要我们以非法经营行为人的客观行为为中心，结合事例中的其他情况，运用推定的方法判断行为人在经营中的欺骗行为，究竟是为了骗得他人来购买或加入传销而使非法经营行为人通过销售商品实现牟利目的，还是为了直接非法占有他人钱财。如是前者，则可能构成销售伪劣产品罪或因传销、变相传销行为构成非法经营罪；如是后者，则可能构成诈骗罪。试举一例:

3、xxxx年3月,李某与福建省益生藻生物工程有限公司(下称“福建公司”)签订由李某在浙江省某县代理销售“益生藻”合同，规定李某每销售一份298元的“益生藻”,可获得5xxxx年5月,李某在我省某县成立“益生藻生物工程有限公司某县代理点”，向客户许诺：凡以298元购买保健品“益生藻”一份的，从购买之日起到第xxxx年6月xxxx年的国务院关于禁止传销活动的通知的规定，利用“还本销售”的变相传销手段，谋取非法利润，经营额近9xxxx年xxxx年9月至同年xxxx年4月xxxx年6月至xxxx年7月间,注册了“鑫源经贸有限公司”,采用销售提成和发展下线提成等方式,组织、吸收全国各地98xxxx年7月底

4、至8月2日冲击市政府机关并阻塞交通。这一大规模群体性闹事事件，经公安、武警连续几天的工作，终于平息了。检察机关起诉认为，王某某的传销行为，违反国务院的规定，扰乱市场秩序，情节严重,已触犯刑法第225条构成非法经营罪。 在审理过程中，有种观点认为，国务院该通知第三条第二款规定，对传销和变相传销行为，由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定，并进行处罚，对利用传销进行其他违法活动，构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。根据国务院该通知的规定，一切传销行为无论是否严重，均由工商行政管理机关处罚。对利用传销进行其他违法活动如诈骗、推销伪劣商品言成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。相反,该通知

5、没有规定对单纯的传销行为，构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。这说明，通知认为传销行为本身不构成犯罪。因此，即使王某某的传销行为情节严重，也只能由工商管理机关处罚，而不能依照刑法第225条以非法经营罪处罚。笔者认为，这种观点是不妥的,论据是靠不牢的：从行政处罚法第9条、第10条“限制人身自由的行政处罚只能由法律设定”、“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”和立法法第8条、第9条关于犯罪和刑罚只能由法律规定的内容可以推定，行政法规不能对某类行为予以犯罪化，不能对某种行为设置刑法规范。行政法规是低位阶的法律，不能与高位价的法律如行政处罚法、立法法等相冲突。即使行政法规、决定有“构成犯罪的，移送司法机关依法予以追究刑事责任”的规定，其意义主要在于宣示、强调各部门各司其职，防止推诿，以罚(行政罚)代刑。即使行政法规没有这样的规定，司法机关依照刑法条文判断违反国家规定的某种非法经营行为符合非法经营罪的犯罪构成的，就可以依照刑法追究刑事责任。传销这一经营行为，已为性质属于国家规定的国务院的通知所禁止，王某某违反国家规定进行传销行为，破坏了传销的市场准入制度，侵犯了非法经营罪的保护客体，且其非法经营额达1337万余元，又导致发生大规模的冲击国家机关的事件，扰乱了市场秩序，故其非法经