中国司法问题及理论.ppt

1、中国司法问题及理论,蔡 琳,司法能动,布莱克法律词典的界定是: 司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中, 不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时, 它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势, 而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。,司法能动,能动主义者的法律方法基本特点: （1） 司法能动主义者主张, 在法律解释中超越立法者意志。这一理论开创于20 世纪50 年代, 它强调司法部门对政治运作中超出宪法内容的事物的价值

2、加以评价, 以确认其是否合宪。与司法能动主义相对立的理论是司法限制主义, 其司法哲学为: 司法部门的宪法解释权仅限于对宪法特定内涵的解释, 以保证法律、法规、政府行为与宪法的一致性。 （2） 主张司法应当面对现实, 而非面向历史, 反对受制于先例。 （3） 法官造法。从法律运作的角度来看,“司法能动” 属于普通法系的法官造法。 在没有先例可循或者遇到疑难案件时, 司法能动主义允许法官造法。 （4） 追求实质正义, 程序虚无主义。即在法律的形式正义和实质正义之间, 主张法律的实质正义而非形式正义, 司法能动呈现出明显的实质法治的法理取向, 注重的是实质法律推理。,司法能动,中国的司法能动, 总体

3、上属于政治话语而非学术话语, 属于一种应急性的司法政治策略而非经过严密论证后的理性选择。 服务性、主动性、高效性,司法能动,传统的法学理论突出强调司法的被动性， 认为从司法权运作方式看，主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式，故被动性（或消极性）被认为是司法权的基本特征，司法克制成为司法的内在规律，并因此与具有主动、积极特色的行政权形成鲜明对比。,司法能动,全能的司法能动观。这是一种非常宽泛的界定。这种界定主张, 司法能动应当包括以下内涵: （1） 审判权及判决所作用的范围及社会功能; （2） 国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义;

4、 （3） 案件管辖方面的能动主义, 如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判模式、集团诉讼、公益诉讼等; （4） 法庭审理风格中的司法能动主义( 职权管理、释明权、法官调解等) ; （5） 司法机关以审判外的方式参与社会治理, 对社会机制进行管理和促进, 承担社会责任的能动主义。,司法能动,政治意义上的司法能动。这种版本的司法能动是官方的主要主张, 该主张虽然也强调司法裁判方法意义上的司法能动, 但是, 更多地是在强调司法能动的政治品格。如司法作风、司法为民、关注弱势群体、司法廉洁、反对司法的官僚主义、反对衙门作风等。也即, 既强调司法作风等司法的亲民姿态, 也强调司法裁判中的实质推理、衡平司法

5、的法律方法。 如王胜俊大法官就指出, 从司法性质上, 强调司法的主动性, 有别于原来强调司法的中立和被动性。从司法队伍建设上, 在强调法官业务素质的同时, 更加强调政治素质。从司法工作方式上, 从强调过去的法庭庭审、坐堂审案, 强调以事实为根据, 以法律为准绳 , 到现在强调高度重视运用调解手段化解矛盾纠纷, 并完善多元纠纷解决机制。,司法能动,司法方法意义上的司法能动观。 持这种观点的人以主张法律职业化的学者为主, 而且是在与 司法克制相对立的角度来使用 司法能动一词的。该主张认为, 在社会转型时期, 司法者在遵循司法被动性的前提下辅之以司法能动性、正义的法律价值和理念, 遵循法律原则, 并

6、充分运用司法经验, 正确地适用法律, 在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权, 以解决纠纷, 维护社会公平正义和秩序。认为法官的司法能动性不仅要界定在宪政体制和法律的权限之内, 而且其具体的裁判行为还应具有合理性, 做到合法与合理的统一。,司法能动,化解社会纠纷意义上的司法能动观。 该种主张以有效解决社会纠纷为目标, 对解纷主体、法律规则、解纷程序等具有现代司法意义的程序性甚至实体性制度并不关心, 而只关心社会纠纷化解的有效结果, 只关心案结事了。而案件是如何 了结 的、 了的时候是否违背法律、是否完全出于当事人的意志、甚至是否违背了法律原则和精神、是否真的 了了等问题,

7、 似乎都不太关心。,司法能动,选择性的司法能动观。 法院以法律无明文规定为由拒绝受理案件, 或者以受理以后没有可能处理为由而拒绝立案, 或者压根就没有理由但是就不立案。其基本理论依据是, 司法是一个较好的纠纷解决机制, 但不能把所有争议都放到司法机关来解决。从历史的经验来看, 国家要抓的是最重要的、具有普遍意义的、具有根本意义的事情, 而不是什么都管。什么是根本意义的呢? 公民基本权利, 尤其是生命、自由、财产三项权利。 例如, 广西壮族自治区高级人民法院甚至在其内部文件( 桂高法120032180 号文件) 中规定, 下级法院对十三类案件暂不受理, 理由是这些案件法院解决不了或不适于通过司法

8、途径解决。这种做法实际上已经突破了能动司法的底线, 因为理论上一般认为, 能动司法的范围, 只能限定于立案以后, 对于立案本身, 法院是不应该 能动的。而且我们在原教旨意义上的 司法能动历史上, 也找不到丝毫的历史依据。因为, 即便是美国的司法能动观, 主张的也是扩大受理范围, 而非缩小案件受理范围, 更不是选择性地受理案件。,司法能动,根据目前的现实, 法院在司法功能上, 意识到自己能力和权威的有限性, 近年来比较注意采取 克制主义立场。如四川涉震案件的司法受理, 法院就十分谨慎, 在一定时期内, 使大部分甚至绝大部分可诉争议不进入司法评价, 采取了克制主义的态度。各地法院在对涉众案件, 即

9、涉及群体性纠纷的案件的受理上, 也十分慎重。（龙宗智）,司法能动,立法性的司法能动观。 这种主张超越了中国学人们对于司法的传统认识, 认为司法能动可以为了达到一定司法目的而超越规则进行司法, 甚至可以称为 规则外的司法。并且认为我国是存在立法性司法的, 表现为: 其一, 最高人民法院经常通过司法解释在行使 准立法权。其二, 通过案例造法。如在贾国宇案件中的判决首次承认了精神损害赔偿请求权。其三, 司法批复。 如最高法院针对 齐玉苓案的司法批复, 开启了宪法司法化的先河。立法性司法的特点是: 其一, 超越程序法的规定; 其二,超越实体法的规定( 包括法律位阶和先行实体法) ; 其三, 超越司法权

10、( 超越立案范围、超越执行权)。这种意义上的司法能动观, 显然是在对美国近现代司法能动观翻版的基础上, 作了一定的扩张理解。,司法能动,实质正义的司法能动观。 该种观点本质上和第六种观点没有差别, 所不同的是, 该观点以司法后果作为司法能动的目标, 主张司法应当更贴近正义, 不拘泥于条文和立法意图, 更少强调先例, 更强调司法独立精神。反映在司法实践中, 就是强调司法的 社会效果而非 法律效果。,司法能动,被附会、曲解的司法能动观。 虽然对于司法能动主义语词的引进是近几年的事情, 但是有学者却认为中国传统法制早已经包含了司法能动主义的因素甚至出现了一种对此赞美有加的学术观点: 传统的司法官集司

11、法、行政等功能于一身, 其运用法律的过程往往十分主动, 调查取证、做调解工作, 还兼具思想教化职能等等, 可以说是无所不包。这种传统方式当然具有权力过分集中、导致司法专断、引发司法腐败的弊端, 但同时也含有以案结事了为中心, 创建和谐社会的良好夙愿。这是一种更为极端的观点, 它将中国古代司法行政不分认同为 司法能动。,司法能动,亲民意义上的司法能动观。 如马锡五审判方式也被人贴上了司法能动的标签, 认为其中包含了司法能动主义的明显倾向。马锡五审判方式以方群众为出发点进行巡回审判, 走群众路线, 倾听群众意见, 使审判工作真正适应了当时的社会需要。这是一种典型的中国式的、生动的司法能动观, 具有

12、很强的政治正确性, 且很容易普及推广、容易接受理解、还具有官方认同等特点。这种版本的能动观,实质上是上述第二种观点的历史版。但是在经过各种加工以后, 历史版的司法能动观就具有了重大的现实意义和论证的工具性价值。,司法能动,司法能动的争论 1. 司法能动的缘由, 学者们更多地强调了法律的空缺和漏洞, 而官员们更多地强调了司法的政治属性和转型社会对法律的需求等特点。,司法能动,学者的理由： 司法能动是司法裁量开放性的需要, 司法机关裁量案件, 需要向案件所处的社会现实、道德、社会政策开放。 是为了更好地符合现实, 缩短与现实的距离。 法律规则与案件事实之间的连接, 离不开法官的创造性工作。 是为了

13、正确解释规范的需要。法律的不确定性使得法律解释必然是一个有选择的创造性工作, 法律解释无法离开法官的自由和能动。 司法裁判中的事实认定, 不可避免地存在着法官的主观性能动性。 处理疑难案件的需要。司法中必然会存在大量的因法律未予规定、规定滞后、规定冲突、规定不明确导致的疑难、复杂案件, 从而要求法官在适法上必须能动。,司法能动,官员的理由： 政治需求： （1） 司法的政治性要求增强法官的政治意识、大局意识、为民意识和国情意识。 （2） 司法的公正性需要切实整顿和转变司法作风, 重点解决脱离实际、脱离群众的问题, 强化职业伦理教育, 完善惩戒制度、巡视制度、廉政监察制度。 （3） 和谐司法要求完

14、善多元纠纷解决机制, 要求司法有效化解纠纷、做到案结事了人际关系恢复 。,司法能动,社会转型： （1） 中国的国情。中国经济总量大幅度增加, 贫困人口减少,但贫富两极分化特别严重, 阶层、利益分化非常严重,人民内部矛盾凸显, 矛盾类型日益复杂化。 （2） 在发生国际金融危机的情况下, 要维护社会整体稳定安宁, 缩小贫富差别, 保证社会公正, 特别要保证分配公正, 不要导致极端的利益分化和利益集团的冲突, 甚至要缩小这种冲突, 要通过再分配的方式调整、抹平这种差距。,司法能动,司法为民的理念是司法能动的政治现实基础。 稳定、发展相互协调的社会需求, 是司法能动的社会基础。社会转型时期, 新型社会

15、纠纷不断涌现, 能动司法可以有效化解社会冲突, 为改革的平稳推进创造一个良好的法律环境。 司法能动可以弥补法律的滞后性。因为立法机关在很多情况下不可能迅速立法, 只有通过司法机关的创造性活动,才可以有效地解决纠纷。 司法能动是实现司法公正、提高司法效率的需要。能动司法可以缩短诉讼周期, 简化诉讼程序, 降低司法成本, 以最小的司法成本获得最大的司法成果。 显然, 官方的司法能动政治性的考量多于法律方法上的考量, 对社会效果和社会需求等因素的关注多于对裁判的技术因素的关注, 要求法官更多地具备为民意识、职业道德、司法能力、工作作风等政治性、道德性而非 技术性的素养。,司法能动,2、司法能动的动力

16、 学者们更多强调司法的职业化, 而官方更多强调了司法的大众化。而法学学者的司法能动主要出于职业化意识的觉醒和对法律方法的倡导。认为面对正处于不断变革的时代, 面对层出不穷的新问题和相对滞后的立法, 法官必须以变革的思维, 依先进之法理, 并考虑社会现实要求, 通过判决弥补法律漏洞, 纠正僵化、过时的法律对社会进步可能产生的负面影响。因此, 学者们所讲的司法能动, 似乎想强调法律方法意义上的能动, 即主张法官办案不应当机械司法, 而应当考虑 司法衡平。或者说, 更多地是在强调法律方法层面的目的性扩张解释、运用类推思维弥补法律空白、利益衡量, 以及法律实质推理、价值衡量、利益衡量、利益衡平, 等等

17、能动的法律方法。此外, 更多地强调了正式法庭庭审、裁判解纷的方式、法律思维、职业素养、形式理性、法言法语等。,司法能动,官方认为, 司法能动的社会基础在于: （1）民众需求。如, 当事人往往不管所谓的法律事实与客观事实的区别和形式合法性与理性正义, 而只要求客观公正。 （2）乡土性。现行制定法更多地关注了现代商业社会的纠纷, 许多法律规则是移植西方的, 对于乡土的关注较少 。因此, 司法应当趋向大众化而不是专业化的道路, 而乡土社会也是司法发挥能动性的土壤。 ( 3) 司法的人民性。人民法院的本质是人民性,为人民司法, 为大局服务, 是人民法院一切工作的根本出发点, 人民法院的任何决策, 制定

18、的任何政策, 都要从实际出发, 从满足人民群众的实际需要出发, 要体现民意, 反映民意, 服务民意。 ( 4) 以民意来评判检测司法。各级人民法院要切实把人民群众的诉求作为加强和改进工作的重点, 把人民群众的满意度作为衡量和评判工作的根本标准, 不断满足人民群众的新要求新期待。,司法能动,( 5) 将民意视为 法源, 视为裁判的依据, 因为只有这样, 才能达到法律效果和社会效果的统一。 ( 6) 强调人民陪审员的作用。 ( 7) 强调以 调解作为主导的解纷方式。 ( 8) 此外, 强调大众理性、实质正义, 强调法官应当脱下法袍, 走向田间地头开庭, 倡导司法语言的简易直白, 即应当使用老百姓听

19、得懂的语言开展司法活动等。,司法能动,3. 关于法官的角色定位, 学者们强调的是中立裁判者的角色, 而官方强调了法官的社会工作者、 群众工作者和 法律工作者三种角色。,司法能动,在大陆法系的传统上, 自古罗马到近现代的法国大革命以后确立的司法传统中, 司法都是一种官僚性职业, 法官是职员、公务员, 法院的作用也狭窄、机械而又缺乏创造性。法官都不是重要的角色, 法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者, 法官本身的作用也是消极的。消极司法一直是大陆法系对法官的基本要求, 而这种要求在西方三权分立体制下是被强化了, 在法国大革命以后, 法官在法律活动中的作用受到限制。 强调法律职业者是一个职业

20、共同体、知识共同体和职业道德共同体。主张在庭审中, 使用法言法语。此外, 在法律思维上, 主张形式理性的道德不涉, 反对任何法官造法的说法, 坚持法官不能创造法律, 而只能解释法律、选择法律和发现法律, 认为法官在任何时候都必须是生活中的保守力量等等。,司法能动,而官方对于法官角色的定位显然借鉴了美国司法对于法官的角色定位, 但是作了很大的发挥。主张法官应当扮演法律工作者、 社会工作者和群众工作者三种角色。我们法官是法律工作者, 更是社会工作者。要讲法言法语, 更要讲群众语言。要会以法断案, 更要化解社会矛盾。法官不仅是法律工作者, 还是社会工作者, 还是群众工作者, 既要懂法, 还要懂理、懂

21、情。法院与人民群众的距离要越来越近, 不能越来越远。要切实纠正司法脱离群众、高高在上的习气和作风。我们强调严格依法办事, 铁面无私, 维护法律尊严, 但不能与群众冷眼相对, 不要搞神秘化, 应当用群众便于接受的方式, 用群众语言去回答和处理问题, 让群众听得清楚、听得明白、听得亲切。,司法能动,司法能动的美国语境 （1）社会基础：美国社会的发展，科技的进步和国会权利保护法律的增加，司法诉讼的范围日渐扩大。 （2）美国成文宪法的不足，是司法能动的前提预设，如言论自由、宗教制度等问题。 （3）美国议会立法功能的失灵，以及美国议会无法像英国议会那样有效发挥其功能，如对政府的质询和调查，是美国司法能动

22、主义产生的制度背景。,司法能动,（4）高素质的职业法官，是美国司法能动得以运作的主体条件，美国法官多数受过良好的法学教育，尤其是美国最高法院的大法官们，大多职业经验和社会阅历丰富，享有良好的职业声誉。 （5）美国司法能动主义的哲学基础是实用主义。按照这种看法，由于现实生活是流变的，法律的发展的关键因素是对社会政策的考虑。 （6）司法能动运用的领域，主要限于政治类的社会问题，限于需要法官进行社会政策衡量的领域。其适用的法律领域主要不是普通侵权、民事、刑事案件，而是涉及到政治、重大社会政策等考量的问题。如政府对于经济的规制案件、言论自由、宗教自由、种族争议等边界性质的案件。,司法能动,司法能动的中

23、国语境： （1）强调司法的政治意识，坚持三个至上。 （2）强调司法的人民性，司法要反映民意。 （3）强化对法官的职业伦理教育和监督，完善惩戒制度等。 （4）倡导多元方式解决社会纠纷。 （5）司法应积极回应社会需求，应当案结事了，社会效果，强调司法应促进社会和人际关系的和谐。,司法能动,1985- 2007 年间, 最高人民法院总计公布了426件民事案例。 通过对这些案例的考察, 我们发现, 人民法院虽然也存在着司法能动, 但这种意义上的司法能动, 不同于美国联邦最高法院在司法审查中的立法性司法或者立法性解释法律。,司法能动,这些司法能动性案件, 如果按照裁判中涉及的法律问题或者法官使用的法律方

24、法归纳, 大致可以归纳分为七类: ( 1) 法律关系认定和法理解析。 ( 2) 法律解释。 ( 3) 司法原则的运用。 ( 4) 惯例法律适用。 ( 5) 常识、常理在司法中的运用 ( 6) 政策的认定和适用。 ( 7) 利益衡量,司法能动,最高人民法院在具体案件中的司法能动具有下述特点: 通过法律解释, 赋予规则以新的含义, 而这些含义, 大多是立法者所要表述的含义或法律文本的既有含义, 只不过法官把它们揭示出来而已。 在裁判知识上, 不再完全把国家的正式规则作为唯一的裁判依据。而是采用开放性的姿态来处理民事纠纷。这种开放, 既包括国家法向社会规则意义上的开放, 即国家法律向民间惯例规则、社

25、会道德、民众常识和常理开放, 也包括向国家的其他规则的开放, 如国家政策的开放。 在司法方法上,不再完全固守逻辑推理, 已经开始采取衡平司法、实质推理、价值衡量、利益考量等方法。,司法能动,政治话语下的司法能动实践形式： ( 1) 政治动员。通过在法院的大学习、大讨论等政治动员方式, 宣扬司法人员的为民理念。 ( 2) 媒体引导。如对马锡武审判方式的重温和再宣传、对多元纠纷解决机制的倡导, 在基层法院的成功经验的基础上树立样板和典型, 并予推广等。 ( 3) 基层实践。能动司法在基层法院的司法实践, 似乎取得了立竿见影的成效。如被官方首肯的能动司法的模式主要有: 陕西陇县经验 和山东东营模式等

26、等。,司法能动,( 4) 理论论证和经验总结。司法能动的内涵主要包括: 其一, 强调司法的政治属性。法院要为党委、政府的决策提供有价值的参考。其二, 赋予法院更多的角色。要建立健全预警机制, 把经济社会发展变化可能反映在司法领域的各种情况和问题, 预料在前, 应对在前。其三, 法律方法上。反对单纯的逻辑推理, 反对机械司法, 强化政策考量、目的考量、利益衡平和价值判断。主张通过法律解释、漏洞补充和法律拟制等方式, 创造性地适用法律。其四, 追求和谐司法的境界。引导当事人通过协商与对话, 自主解决纠纷, 减少冲突和对抗。其五, 强化柔性司法 。其六,司法更应当倾向于弱者。其七, 建立司法能动的机

27、制。,司法能动,其七, 建立司法能动的机制。包括: 完善诉讼指导机制。立案中引导当事人诚实诉讼、告知当事人诉讼风险; 在诉讼中对当事人的主张、陈述或意思表示不明确、不适当以及对法律法规存在错误理解的, 法官应及时核实询问、提醒告知, 确保当事人充分表达诉讼意愿。 减少立案流转环节, 快捷受理案件。 积极推行巡回审判方式, 推行就地立案、就地调解、就地开庭、就地宣判。 完善多元纠纷解决机制。构建以人民调解为基础、诉讼调解为主导、行政调解为补充、司法审判作保障的多元纠纷解决机制。法院不再以鼓励诉讼为导向, 而是努力将纠纷解决进一步向社会开放。,政策思维,政策与原则的含义 德沃金曾详细考察了政策与法

28、律规范之间的区别。在“规则的模式”一文中他首先指出法律的规范体系可以分为规则与原则，然后又在更精确的意义上对原则和政策这两种容易混淆的行为标准作了严格区分： 政策是为了某一共同体经济、政治或社会目标的实现或提升而设置的具体标准，而原则作为一种行为的标准，则不是为了提升或确保一个社会共同体的经济、政治或社会状况（虽然它们也值得追求），而是一种正义、公平和其他道德维度的要求。因此“降低交通事故的行为标准”是一种政策，而“任何人不能从其错误中获利”则是一种原则。,政策思维,在德沃金看来，政策不是法律规范，但政策却同样是一种指引人行为的标准，具有规范性作用。,政策思维,他仅仅将政策理解为一种明确的、正

29、式的行政政策。 现代公共政策学的国家结构论表明，政策制定是一个社会学习的过程（policymaking as social learning），公共政策必然本身要考虑舆情与各种利益集团的压力，它们本身构成了政策范式形成与变迁的重要力量。 政策在法律解释过程中并不仅仅体现为一种行政机关正式发布的规范性文件，还包括在更宽泛的意义上（法社会学意义）一切带有“社会效果”追求与“后果考虑”的各种情况与标准，既可能是成文的，也可能是不成文的。后者包括行政执法人员执法过程中对具体情况的后果考虑与理性分析；行政政策体现、承认或重视的大众对国家行政活动的舆论、评价与情感。,政策思维,政策思维和原则思维的区别 “

30、原则思维”是一种典型的法律思维，强调正义与权利的保障与维护；“政策思维”则是一种典型的行政思维，强调后果评价与效果实现。,政策思维,政策思维对行政法解释的影响 争议具体行政行为依据的法律本身就带有政策性考量，这个时候法官会从政策的角度来进行目的解释。 如被告是某交警大队，当场对原告做出的罚款200 元的处罚决定，原告主张这一决定违法。法官这样解释道路交通管理法第一百零七条规定“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下的罚款，交通警察可以当场做出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书”的目的：“道路交通安全管理具有其特殊性。道路上的交通违法行为一般都是瞬间发生，对这些突发的交通违法行为如果不及时纠正

31、，就会埋下交通安全隐患，甚至当即引发交通安全事故，破坏道路交通安全秩序”以判断该行为合法。这完全是一种站在行政管理者“降低交通事故”的政策思维下做出的解释，具有很强的合理性。仔细分析我国的行政诉讼案件，会发现法官这种站在行政执法人员角度进行法律解释的“换位思考”特征非常明显。,政策思维,争议具体行政行为依据的法律本身没有政策性考虑，但法官在解释该法律时会受到政策考量的影响。,政策思维,例： 湖北龙豪娱乐有限公司诉武汉市城市规划管理局行政处罚案 湖北龙豪娱乐有限公司于 1995 年开始兴建龙豪号餐船，1996 年底餐船竣工经营，经营地点在武汉市东湖风景区珞伽山风光村水域。由于该餐船未办理建设规划

32、审批手续，武汉市城市规划管理局曾于1996 年10 月31 日作出“违法建筑停工通知书”，要求立即停工，听候处理，但该公司没有执行。1997 年6 月，武汉市人民政府发出关于消除东湖风景区风光村水域经营性餐饮设施的通告，同年19 日，规划局作出“违法建筑限期拆除通知书”，根据武汉市城市规划管理办法及上述通告的规定，限期自行拆除。龙豪公司不服该决定，起诉至法院，其一个重要的主张是：其餐船属于船舶，不属于武汉市城市规划管理办法及通告中规定的“建筑设施”，被告适用法律错误。本案一个焦点就是，在该案中武汉市城市规划管理办法中的“建筑设施”究竟应该如何解释？这个案件典型的体现了行政法上的很多概念不是单义

33、的，而是一种存在一定“意义波段”的类型。“建筑设施”和“船舶”这两个概念看似好区分，但在本案中“餐船”这样一种概念该归入哪种类型中则需要法官在这个案件中对“建筑设施”这个概念具体解释。,政策思维,该案发生的一个重要背景是武汉市政府以通知形式发布的一个公共政策：整饬东湖风景区的环境。最高院二审法官正是考虑到这样一个公共政策的实质目的不是去区分建筑设施和餐船，而是要在风景区内实现环境保护的公共利益，因此只有将规章中的“建筑设施”解释为包含“餐船”才能实现这样一个公共目的，维护风景区环境的公共利益。正是从这一政策性目的出发，法官解释到：“龙豪公司建造的龙豪号餐船，位于武汉市规划区内的东湖风景区风光村

34、水域。该餐船虽然称为船舶，但不作为船舶使用，而是作为餐饮娱乐服务经营场所，固定于城市规划区水域的船形建筑物”。最终，判决适用武汉市城市规划管理办法有_关违章建筑物处理的规定，将该规章中的“建筑物”解释为包含“餐船”这样一种特殊形态的船舶，从而上诉人（一审原告）败诉。在该案中，该政策直接引起了本案中的具体行政行为，所以判决书虽然没有直接引用武汉市政府的该公共政策，但政策性考虑显然是法官进行如上解释的重要依据。,政策思维,争议的具体行政行为本身就是根据某一公共政策作出，但可能涉及到对某法律的违背，这个时候法官会斟酌该公共政策的合理性，来反向解释该法律的真实含义以及是否应该适用于这一具体行政行为。,

35、政策思维,例：乔占祥诉中华人民共和国铁道部侵害其合法权益案 2000 年12 月21 日铁道部向有关铁路局发布了关于2001 年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知（以下简称票价上浮通知）。原告认为该通知侵害其合法权益，向铁道部提起行政复议。2001 年3 月19 日铁道部对原告作出铁复议（2001）1 号行政复议决定书（以下简称复议决定），该复议决定维持了票价上浮通知。原告一个最重要的诉讼理由是：依据中华人民共和国铁路法（以下简称铁路法）第二十五条、中华人民共和国价格法（以下简称价格法）第二十条规定，制定火车票价应报经国务院批准，而此次涨价只有国家发展计划委员会（以下简称国家计委）批复，故

36、该票价上浮通知的作出缺乏法律依据。,政策思维,在北京市一中院已经肯定该票价上浮通知属于具体行政行为、受理该案之后，该法院要做的事情其实就集中在一点：如何解释铁路法第二十五条“国家铁路的旅客票价率由国务院铁路主管部门拟定，报国务院批准”的含义？ 如果将“报国务院批准”解释为“必须要国务院亲自批准”则被告行为违法；如果将“报国务院批准”解释为“国务院亲自批准或国务院授权价格部门批准”则被告行为合法。,政策思维,虽然被告铁道部能够证明自己的行为得到了国家计委的批准，而国家计委的批准行为得到了国务院的授权，但“报国务院批准”这一法律概念究竟包不包含“授权批准”的含义？则是从立法原意中不能明确推导或看出

37、来的。这需要法官来解释，能否从中解释出“授权批准”也属“报国务院批准”的法律内涵。因此，正因为这个不明确，从表面上看，铁道部的行为违反了铁路法第二十五条。,政策思维,人民法院还是将该条法律解释为“报国务院批准”包含“国务院授权批准”这一含义，判决书写道：“被告作出的2001 年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、_报送国家计委审查，国家计委在国务院授其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出票价上浮通知的程序未违反有关法律规定。”这个理由实际上就是解释了铁路法第二十五条“国家铁路的旅客票价率由国务院铁路主管部门拟定，报国务

38、院批准”在内涵上包含“虽不是国务院亲自批准、但授权价格部门批准”也属于“报国务院批准”。,政策思维,法官解释的合理性： 对公共政策的考虑是其最明显的原因和正当性依据，在听取了被告答辩状中对形成该政策的原因分析后，判决书写道：“近年来随着国家经济的全面发展，全国范围内的人口流动数量越来越大，致使历年春节期间铁路旅客运输量骤增、骤减的状况越来越突出，在一些重点城市已经造成一些严重的社会问题。因此，调整和缓解春运期间客运量与铁路运能的突出矛盾，是保证铁路客运正常发展的客观需要。为此，被告根据价格法第二十一条制定政府指导价、政府定价，应当依据有关商品或者服务的社会平均成本和市场供求状况、国民经济与社会

39、发展要求以及社会承受力，实行合理的购销差价、批零差价、地区差价和季节差价的规定，依职权拟定的票价上浮通知包含了市场需求、地区差别、季节变化和社会承受力等因素，符合上述法律规定及客运市场的价值规律。”可见，真正支持法官做出这一解释的，正是其上面对铁道部公共政策的解读，是这一公共政策“说服”了法官，并影响了其法律解释的根本思路。,政策思维,原则思维与规范主义基础 规范主义立场是指总体上将法律解释看作实现法律内的正义标准的思维过程，是一种典型的原则思维。,政策思维,（1）当有可能探寻到法律的原意的时候，法官要运用各种方法来找到立法原意的解释；这是一种标准的主观解释目标或原意解释思路文本主义立场。在这

40、个立场下又有两个针锋相对的进路：立法的历史解释。如美国大法官Breyer 的主张，法律的原意只能从立法的历史材料中寻找：立法辩论、立法起草委员会报告、立法听证记录、总统意见等等。法官不应该在推翻古典立法解释的路上走得太远297；与之产生了广泛论辩的则是大法官斯卡里亚主张的“新文本主义”进路，强调文本的“普通含义”（plain meaning）需要得到格外的尊重，但得到这个含义的方法主要不是来自立法报告或资料，而是来自字典中的定义（ dictionary definitions），制定法的语境或解释制定法的各种准则与方法。,政策思维,（2）当没有明确的立法原意或不在乎这种立法原意探究时、解释者则

41、要用各种方法找到法律共同体内部积累下来的通常解释；这就是美国制定法解释学上最新近的一种理论倾向：将法律中的概念理解为一种立法指示，对于这种指示的含义依靠解释共同体的同质性理解（事实上惯习主义立场。,政策思维,（3）当这种通常性解释也无法获得的时候或不诉诸于先例式的解释准则，法官从法律体系内部的价值序列与目的出发来获得解释的答案，得到唯一正解。,政策思维,规范主义立场的学理基础： “法律基础主义” ：法官解释法律往往服膺于刚性的规则束缚的方法，同时严格适用已有的先例和判决，从来不接受法律中广泛的不确定性，同时也完全不能适应不可避免的法官造法；笃信权力分立的原则和唯一的议会主权原理。法律基础主义是

42、一种意识形态，它相信存在一个无所不包（all-encompassing）与绝对的真理体系，它构成了对思维的封闭。借用罗尔斯对传统康德道德哲学认为某一道德内涵的根据来自一种自明的基础之批评来看，规范主义立场下的法官也总是认为法律的含义归根结底来自于一种自明的规范内，可以自动的向法官敞开。,政策思维,例： 原告是一位农村妇女，离婚后，村委会便告知原告，根据村民会议的决议，本村妇女如果改嫁外村便要收回其所承包的土地。后原告与外村人再婚，村委会果真收回了原告所承包经营的土地，使原告失去了生活来源。原告依据中华人民共和国土地承包法第三十条：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其

43、原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”起诉至法院。村委会则认为：第一、这是本村的一项公共规则，有合理性；第二该项规则同样有法可依：中华人民共和国村民委员会组织法第十九条第六款规定：“涉及村民的承包经营方案，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理” 然而，法官并没有分析或考虑这项决议的社会背景（比如“肥水不流外人田”的传统乡俗）与具体功能（方便土地管理）而仅是考虑如何通过法律体系内的权利权力冲突的化解，尤其偏重于“保障妇女权利”的原则思维来化解两条规则本身的冲突，最终通过解释中华人民共和国村民委员会组织法第十九

44、条第六款的真实内涵而判决维护原告的经营权利。,政策思维,政策思维与实用主义基础 实用主义的思维立场强调解释过程必须依赖于强健的司法力量而不是依赖于假设的理性化立法过程所产生的立法意图。它的最终标准是合理性（reasonableness），而不是合乎抽象与绝对不变的法律一般性规则与原则。因此，它是向前看的，把遵循以前的解释只看作一种条件，它注重解释的社会经验与社会后果。,政策思维,（1） 对立法意图进行一种“想象性重构” ：根据当下案件的具体政策考虑与社会效果来反向解释立法意图，这体现出实用主义立场保持灵活的同时对立法的尊重。,政策思维,（2） 对行政机关的解释表示尊重：即这个时候法官的解释不是

45、一个正面开展的过程，而是通过肯定与尊重行政机关的解释来间接表达对法律的理解：看行政机关的解释是否明显不合理或不能得到理性的支持，如果并非如此，则尊重行政机关的解释。这体现出实用主义立场对行政的尊重，行政法学上也叫“控制性审查”。,政策思维,（3） 在中国语境中，特别体现为“注重社会效果”，也就是采取一种功能主义的解释态度：将法律解释看作不仅仅是实现立法目的的过程，而是妥善解决行政争议、化解相关的社会纠纷的过程，比较重视社会舆情与各种社会压力对于案件的期待，通过法律解释来弥合各种利益冲突与政策考虑。 在这种立场下，法官往往会先在政策与规范之间来回寻找解释的突破口，尽量通过政策思维来寻找一个法律解

46、释的初步答案，再在事实与规范之间进行确认，得到最终的解释结果。,政策思维,例： 实用主义思维立场可以通过前面有所讨论的乔占祥诉铁道部案件中法官对铁路法第二十五条“报国务院批准”的解释来说明。在这个案件中，法官的思维带有明显的政策思维痕迹，对“报国务院批准”既没有做立法意图的原意解释（比如找到相关立法资料说明其真实含义），也没有对该概念作“直白含义”的文本解释（否则很难从中推出“授权价格部门批准”属于这一概念），而是通过分析在该案中行政机关的解释具有很强的政策考虑，而这种公共政策的考虑符合法院的认定，因此以此来反向解释了法律规则的含义。在这个过程中，如果不对法律解释作功能主义的处理，则会涉及到一

47、项重大的公共政策是否合法与有效的问题，法院正是从这个社会后果出发，并衡量社会效果，从而做出了最终的解释。可见，这里“原则思维”的痕迹并不明显，尤其是程序正当（批准行为是一个程序正当的政治价值要求）的法律思维没有发挥作用，相反政策思维起到了关键性的作用。,政策思维,实用主义的解释准则： 解释应该尊重行政机关的政策考量； 解释应最有效的促成行政争议的解决； 解释应该符合政策目的和政策工具； 解释应该引起好的社会效果； 政策性解释应该能够解决法律本身的疑难； 政策性解释应该能够填补法律的漏洞。,政策思维,1高标准的实用主义解释准则 “解释应该尊重行政机关的政策考量”是一种最激进的解释准则主张，也就是说法官需要在事实上让渡他的