高考作文“抄袭”现象引发的著作权法律思考

1、高考作文“抄袭”现象引发的著作权法律思考摘要：近年来高考作文中“抄袭”事件频频发生，引发了媒体的广泛关注和社会公众的热烈讨论。事件过榷后，它留给我们的仍然是一坐连串的法律思考，如何在理论上对这个问题进行准确的缓法律界定，并在实践中对其钱规范化的处理和解决，成为耢亟待探讨和研究的新问题。耨本文作者从法律的视角出发韬，对高考作文“抄袭”这个清新的法律命题进行了尝试性的探讨和剖析，并基于社会翟利益平衡的考虑，对立法内墼容提出了合理化建议。饮关键词：抄袭；适当引用；著作权学界抄袭现象，拈自古有之，延至近日亦自不糌绝，况反有愈演愈烈之势。狼近年来频频曝光的高考作文剃涉嫌“抄袭”事件，又使得抄袭这一沉寂很

2、久的酢的学术话题重新进入公众的鹎关注视野，并引发了一场对这一特殊“抄袭”现象的热蝌烈讨论。各种评论文章频频嘴见诸报端，而在网络BBS臧上也充斥着众多网友不同的蚤声音。盖对这一事件，口诛镗笔伐者有之，怜悯同情者亦斧有之，一时间抄袭成了各大老媒体热炒的话题之一。但综企观这些文章、访谈或理论争鸣，却少有学者从法律视角对这类事件作深入系统的探则讨和分析。究其缘由，笔者洄认为可能是因为其所涉法律牖关系表面观之比较简单明了瓣之故，但笔者认为这类事件已经折射出高考作文中存在勉的诸多法律问题，需要理论界，尤其是法学界对此广泛铹的关注和研究，以为实践中茚此类事件的处理和解决提供煺指导性建议。本文拟对此事镪件相关

3、法律问题作一尝试性的探讨和分析，以求教于诸祈位专家学者。一、“抄袭埏”概念之法律层面界定抄呛袭，原本只是日常生活中常揖用语汇，在著作权法制定过程中，因被引入到法律屹条文中而成为一个法律词汇窒。我国著作权法第46瑁条第一项规定：“有下列侵闵权行为的，：剽窃、抄袭他人作品的；”由此可见交我国法律把抄袭和剽窃乃视镨为近义，但是著作权法敦并未对这两个法律用语做出明确解释。为便于明确界舌定其法律概念，我们首先需叱考证于各部权威典籍。现代汉语词典对抄袭所下的靛定义是：“把别人的作品或“语句抄来当做自己的。”而辞海给出的定义是：“窃取别人的文章以为己作。狠”但是语义学的解释并不能埋直接作为法律的定性标准，因

4、为法律追求的是概念的严熏格、准确、无歧义以及实践捏中的可操作性。根据上述权威典籍的语义解释，并借鉴芬其他有关学者的相关论述，簖笔者认为著作权法中的抄袭应是指，行为人在作品创作犰过程中，将他人受著作权法保护的作品，不加修改，或偈者对形式和内容稍作改动，醌使之成为自己作品一部分或蓟全部的一种侵犯著作权的违仗法行为。对此概念界定，匾笔者认为应包含以下几个方缍面：1、抄袭的对象应限嘟定为受著作权法保护的暨作品。法律并不是对他人酆创作的任何文字内容都提供箅的保护，法律规定抄袭类侵蕈权行为，其目的是为了对他仗人著作权提供法律保护，如橱果原作者对其作品不享有著骤作权，则自然谈不上对其著作权的侵犯了，因此也不

5、属于著作权法上的抄袭。2、抄袭，根据表现形式球的不同，可以分为原封不动耄的抄袭和改头换面的抄袭。前者是指抄袭者将他人享有享著作权的的原作品不作任何亩改变地抄写或剪贴在自己的由作品中以自己的名义发表的圯行为。1而后者是指抄袭者出于欺世盗名的目的要对所抄袭的作品进行程度不灯同的修改和组装，要对被抄袭的作品作一番整容手术。雳这种抄袭又可分为两种形式濉：一种是抄袭者将一件已有冀作品经过整容之后用于自己织作品的各个部分；另一种是左抄袭者杂取数件已有作品，哭拼凑合成所谓自己的作品。2二者相比较而言，后铫者欺骗性和隐蔽性更强，在屿实践中存在情形也更普遍。致3、抄袭行为不需要符合濡发表要件，即使未用以发表黹仍

6、可构成抄袭。对此笔者不赞同国家教育考试法珂课题研究组核心成员谭宗泽副教授的观点，谭副教授认畴为，从著作权法看，高考试型卷在考试前是绝密文件，在榔考试后属于不能任意公布的舫“档案”文件，考生对他人痹的作品没有以个人名义公开赜发表，不能构成侵权。3很显然，谭副教授把以个人名义公开发表视为抄袭行罩为认定的必要条件。笔者认型为，发表只是抄袭他人作品樱后的一种具体使用方式，也舫是认定抄袭的重要证据之一砗。抄袭的本质是占用他人作椽品内容以为己用，是否发表镣只会影响给著作权人带来负炊面作用的范围，而对抄袭的耄认定不应有影响。而且倘若采发表要件说，则势必对著淅作权人的合法利益保护不力，因为如此将会使得非通过札

7、发表途径而侵犯著作权人署盏名权的行为，难以定性和处纤罚。二、抄袭行为的认定责要件分析抄袭是一种严重益的侵犯著作权的行为，在最直接层面来说，它侵犯的是鬈作者的署名权，即占用他人萱智力成果，而以自己的名义逅对外发表，使作品所带来的精神性利益归于自己名下。这既是对作者署名权的一种楞侵犯，同时也是对一个国家焰和社会文化秩序和精神利益券分配规则的破坏，若不加禁止，必将滋生人们好逸恶劳声，不劳而获的消极思想。因荆而我国著作权法第46澧条也将此类行为列为侵犯著羹作权行为的首要情形加以规醌定。但抄袭作为一个法律概魂念，在实践中对其做出准确认定并不是一件很容易的事情，它牵涉到抄袭行为与一系列相近范畴，如巧合、适

8、当引用、模仿和借鉴等的法跨律界限划分问题。因此有必僳要对抄袭的法律认定要件做侥详细的分析。抄袭行为作霄为一种侵权行为的表现形式飑，自应符合侵权行为的一般堍构成要件，即主体、归责原则、侵权行为、损害赔偿及其之间因果关系。笔者在此既限于篇幅，仅对以下几个认撵定要件做细致的分析。1锼、首先，在归责原则上，笔者赞同学界通说，即侵犯著姗作权的法律责任，适用过错檗责任原则。因为在我国无莲过错责任原则的适用范围，镔已由我国民法通则第六唱章作出了严格的限定，除此骀之外的一切侵权行为，一律适用过错责任原则。在过错布责任原则下，笔者认为抄袭行为的过错形式既包括故意鸡，也包括过失情形。在绝大多数情形下，抄袭行为均是

9、在故意心理状态下做出的，琛“在抄袭行为中，抄袭人实鹋施这一行为的目的和动机，浣多是为了骗取名誉和获取利益。在行为的实施过程中，佞其主观心理态度表现为故意。即明知是他人享有著作权垃的作品，而有意窃取为己作壤。”4但是抄袭行为亦有在过失心理支配下的情形崩，而且在古今中外文学创作实践中亦有许多有过失抄袭埕的例证。在抄袭中的令过失是指抄袭者应当预见出蚌现在自己作品中的表达是出自他人之作，由于主观上的愍原因没有预见，反而误为己锟作的一种心理态度。所谓过宸失抄袭是指抄袭者在创作自己的作品时并未直接地借用原作，而是在创作之前阅读藓或者欣赏了原作品，并有意下无意地将作品的内容、结构磴、语言等信息储存在大脑中貅

10、，在创作时将这些信息潜意言识地再现出来，并写入自己趟的作品中，成为自己作品的冈一部分或全部分，从而构成痧抄袭。5抄袭行为采株用过错归责原则，也就排除屡了主观上无过错的情形，亦狒即文学创作中巧合现象。巧合指的是两个或两个以上的膻作者，在毫无关联的情况下彐，分别独立创作完成彼此相劣同的或类似作品的行为。此驸时两个作品虽有完成先后之幌分，但是双方均是独立完成筇，彼此不是源和流的关系，疴因而均受著作权法的保护。2、此外，抄袭作为一种占用他人智慧成果的行为，还预应符合一定度的要求，并不狯是任何引用他人作品的行为酗均可定性为抄袭。各国著作权法中均规定了各种对著蔷作权的合理限制，亦即合理辞使用原则，在文学创

11、作中它宙主要表现为“适当引用”。柜“适当引用”是指为了介绍榷、评论、报道之目的，对他止人已经发表的作品适度的引用，不需要取得原著作权人彼的同意，也无需支付报酬，幌但应当注明引文的出处，并睛不能损害作者的其他合法利丸益。知识在不断的创新和发展过程中，适当引用和借鉴豹往往是必要的手段和途径，浞闭门造车只会导致重复前人已经完成的劳动，造成人力凹、物力、财力和时间的巨大浪费，阻碍知识的进步和学惘术的发展，正如牛顿所说的果，他在科学领域获得如此卓拣著的成就仅仅是因为其站在涧巨人的肩膀上。抄袭和“葑适当引用”有着很多的相似恹性，如二者都是对他人受保狎护文学成果的利用，但是在赤性质上二者则是截然不同的。要把

12、握二者区别的实质，纶我们有必要首先对“适当引格用”的基本特征进行必要的分析。各国立法对“适当引侃用”都作了原则性规定，其娶中美国现行版权法第1迁07条规定较为详细。下面蛙笔者借鉴美、英及其他国家渚的相关立法和判例，对“适西当引用”应当符合的基本特眯征总结如下：一、我国著晗作权法规定，“适当引用验”的对象仅限于已经发表的寮作品，否则，即应定性为抄义袭。二、“适当引用”必须蠃尊重著作权人的其他合法权窦利，如注明出处，指明原作者的姓名等，而抄袭则是对休别人的成果直接占为己用，虍使人误信作品内容为自己所睽创作。三、“适当引用”需反要符合特定的目的，这在不睢同国家有不同的要求。我国著作权法规定“适当引昆

13、用”仅限于为了介绍、评论嘣某一作品或者说明某一问题，而美国则包括但不限于审贽查有关使用是出于商业目的沲还是非营利目的。四、“同饱整个有著作权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性”。这里既有质上的限葸定又有量上的要求，应该综椁合加以判定。关于被使用作涪品的数量要求，许多国家都棠立法中都作出了具体规定。而对于作品实质性内褂容的使用要求，各国著作权法尚未提供限制性的具体标鬻准。吴汉东教授认为，“作伉品的实质部分是整个作品的乱灵魂和精华所在。它在文学帆作品中，表现为作者独自性的构思安排、独创性的情节颇描述、独特性的人物塑造；邗在音乐作品中，表现为具有碣艺术个性的旋律、节奏、和卧声、复调的安排和设计

14、；在髅科学作品中，则表现为作者糍独立性和创造性的思想阐发和理论说明。”6五、令引用对原作市场销售、存在级价值的影响程度。由于新作早与原作往往是同一题材的创泮作，新作的出现有可能影响子原作的销售市场，或减少其昶收益，甚至有可能取代原作靡。因此必须考虑使用的经济汾后果。7三、高考作拶文“抄袭”现象的著作权法仞视角观察上文对抄袭的概符念和认定要件做了法律上的苘界定，但高考作文中的“抄狼袭”现象，只是公众和媒体名对一系列类似事件的通俗称疫谓，对其能否一律定性为著东作权法上的抄袭行为，笔者释认为是值得商榷和严格论证瘸的法律命题。高考作文“胡抄袭”，是在高考应试环境下学生凭记忆再现他人作品闷内容这类行为的

15、总称，其表儇现样态多种多样，绝不限于媒体曝光的一种类型。为便于对其进行法律定性，笔者拟将高考作文“抄袭”现象归结为以下三类并分别说明胡。1、全文照搬“抄袭”柜型此类型“抄袭”即近年悯来媒体所曝光诸事件所代表弃的典型情形，也是最受公众辙关注和指责的一类。它往往汾是考生在考前精心准备和背他诵，而在考场上原封不动的再现于考卷。这一情形，笔杠者认为完全可以定性为抄袭，虽然这种应试作文中的抄乐袭在表现形式有别于一般的坠情形，如它不是通过感官即时摄入作品信息抄录，而是泅将记忆中已存的信息，再现铞于考卷。但对抄袭现象更应鲭该从实质上把握，而不能受到制于一般抄袭行为的表面特吕征。抄袭的实质特征即对他挑人作品内

16、容的不当利用，并两作为自己成果的一部分，在蕻这一点上次类型的高考作文氐抄袭，完全符合著作权法上胱的抄袭要件，属于抄袭的侵犯著作权行为。2、部分昝描述性语言借用型不同于陌上面类型，此类型公众所谓哥的“抄袭”，是指考生在习矽作过程中，有意识的把平时省强化记忆的优美语言，作为写作的素材，应用到高考作在文中。表面看来，其与上一室类型相比不过五十步与百步鲟的差异，而其实不然，二者踝表面上虽有很大的相似性，但却体现了不同的法律性质。上一类型抄袭缺乏作者自才己的创作劳动，是完全对他嘿人作品的再现，而此类型则舳是考生运用平时积累的写作叉素材，在应试中采它山之石疏以攻玉的表现。它很大程度上反映了考生平时积累素材

17、炼的程度和组织材料的水平，因而是作者智慧创作的结果羞。这在古今中外文学创作的胙历史上也是常见的。同时基诤于对高考作文写作环境的特殊性以及作文写作一般不加种注解的特殊形式的考虑，而葡且从我国作文教学现状出发，以及从对学生应多鼓励注觯重积累，以提高作文水平来赌考虑，我国著作权法也不宜对这种语言的借用认定为法骁定的抄袭。当然前述两个梢类型的所谓“抄袭”，其区别只是相对的，界限也带有寡模糊性，如部分借用的范围如何界定，如果借用的范围棣扩大到一段甚至数段文字，其性质又如何界定呢？笔者徘认为对此应该综合几方面来脆考虑，如借用文字总量所占脏后文文字总量的比重，所借巴用部分的理论意义与后文其哲他部分创新意义的

18、对比，以及作文中是否有引用性提示咔等。不过，具体认定标准的茌进一步细化还需要有关部门渎和广大学者深入研究探讨，制定出可操作性的标准，同靛时也对学生的应试作文提供澶指导性要求。3、叙述情忘节或论证理由的引入型这呐一类型所指情形是，在作文郇写作中，考生并不是对他人作品表达方式的借用，而只汗是对他人作品情节、构思和岣观点的引入。公众之所以对这一类型也称之为“抄袭”峨，是因为在公众看来，这种镧情形也是一种对他人智力成果的占用，其作文并不是考生真实水平的反映，也很难体现其作文的创造性。但是卮我国著作权法对作品的熘保护范围仅限于表达方式，而对作品的思想和构思并不保护。因此笔者认为此种公攒众所谓的“抄袭”现

19、象，不窬能认定为著作权法上的抄袭，也不属于侵犯著作权的行褓为。笔者在上文行文中，艨对多处“抄袭”特别加以引骄号，是因为这些行为被称为乏“抄袭”，只是社会公众的绞通俗称谓，而不是严格的法嶷律界定。而笔者又很难找到朕更恰当的词汇来表达，同时疋笔者称之为“抄袭”，也是冗为了便于把各种相似现象集恤中在一起加以对比和分析。浞四、高考作文抄袭事件背贵后的冷思考侵权者利啶益的法律保障及冲突利益的嗒法律平衡在高考指挥棒的旁指引下，许多考生、家长和低指导老师出于急功近利的不良心态，把更多心思放在了猜题押宝、背诵范文上，以鹫至近年来高考作文抄袭事件拨曝光的频率陡增。但是，在农这一事件尘埃渐落之际，它惨留给我们的思

20、考是不是只限贾于对学生诚信危机的喟然慨媾叹或者对学生寒窗十年功亏踟一篑的深深叹息呢？笔者认脓为，高考作文是一种特殊的缰作品创作形式，其所蕴涵的馕著作权法理，与一般作品的仰著作权应当区别以待，同时嘹在看待这一事件时，更应当圃以一种宏观的视野和眼光，去分析各方利益的综合平衡保护方案。1、考生涉嫌哗应试作文“抄袭”侵犯他人著作权的另角度观察当我捕们站在宏观的角度来观察这蜞个事件的时候，我们会发现学生抄袭他作，侵犯他人著岩作权的同时，其本身的合法渊利益，尤其是著作权利益也在同时被侵犯，他们在扮演璞侵权者角色的同时，也在同碾时扮演着著作权益被侵犯者燕的角色。我国著作权法氐第2条规定：“中国公民、循法人或

21、者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法噬享有著作权。”高考学生在扉高考环境下完成的应试作文畜，同样应该受到著作权法的鲶保护，学生依法享有对自己镗作品的著作权，其他胶任何人和组织都有尊重其权示利的义务。而考生著作权保护的实际情况又是如何的呢齑？首先，考生依法享有作文的发表权，而这一权利荩并没有受到应有的尊重和法馆律保护。考生对其作文有是否发表以及通过什么方式发凳表的权利，其他任何人在没革得到授权或有法律特别规定脚的情况下不得代为发表，而宰媒体刊登优秀作文时，是否跞征得了考生本人的同意呢，笔者认为恐怕没有，否则那斑些涉抄考生注定不会同意让鲽自己的抄作大白于天下，接呢受公众监督的。媒体侵犯了桤考

22、生的发表权毫无疑问，而摄那些阅卷组的老师呢，他们蛞有什么权力把自己批阅的优秀作文，在征得考生同意之象前，擅自提供给媒体呢？因夥此笔者认为媒体和阅卷组成铽员共同侵犯了考生的著作发衅表权。其次，考生依法镒还享有作文的署名权，即在自己的作文被发表的时候，脬有权利署上自己的姓名，也有权利不署名，但这一决定逝不署名的权利应当由考生本爽人行使，而不是由媒体擅自脎决定。媒体在刊登高考作文笮的时候，往往冠以某省考生，或者干脆完全省略。他们对自己的企业化行为或许可氖以列举一连串的理由，但是侵犯考生署名权却还是不争勐的事实。此外，考生享人有的著作权，除了以上两种著作人身权外，还享有一定但的著作财产权，如获得稿酬权

23、。但是对于高考作文这种鲭特殊作品形式，刊载媒体往枣往不会支付稿酬，更不用说那些转载的媒体了。当然媒体会以考生地址难以查明等原因来推诿，但是要尊重作忪者的著作权则是媒体必需履行的义务。媒体或者决定不愎予刊登，如决定刊登则需尊茱重其著作权，并支付稿酬。枉而且媒体要履行自己的付酬旰义务，其实也并不是很难办蛭到的事情，现实生活中也有许多作者不详或者地址不详翠的情况，媒体遇到这种情形粜，往往往会采取刊登启事，希望作者前来联系以领取稿你酬的做法，这些同样可以用邗来借鉴。2、由高考作文抄袭现象之曝光看相关各方利益的衡平保护基于上述耸分析，可能有人会说，对媒焖体设置如此苛刻的义务，是躬否会不利于媒体对高考作文

24、脆行使正当的监督权，也不利于公众对高考作文命题的关注。笔者认为高考作为一项怡特殊的社会事件，附载了各谗方主体之间的不同利益，包苹括抄袭事件中的被抄袭作者峤的著作权利益、高考考生应漏当享有的著作权利益、媒体的新闻报道利益以及社会公睇众的知情利益和社会监督利眺益等，这些不同主体的权利罟和利益，在行使过程中有存嘌在着全方位的交叉和冲突，萸如何界定各方利益的相互关系并有效协调，是需要有针手对性的加以分析，制定相关沸的利益协调方案，其中最有嗅效的即专门规章制度的制定。在原作作者和高考考生之间著作权利益冲突之中，鄄虽然原作者的著作权利益应讽当受到保护勿用赘言，但是笔者认为当这种著作权利益肓在被用于高考作文

25、写作之途时，其保护的范围和程度也忭应相应缩减。高考作文虽是考生创作完成并受著作权哧法保护的作品，但它毕竟恪在许多方面有别于一般的作夜品，如其创作的目的不是为蜷了发表，而是为了应试，学桅生阶段习作训练的手段也包徼括借鉴名家写作手法，摘录厂好词好句上等。因此高考作钝文正是由于创作环境和创作蓬目的的特殊性，以及结构形懿式上的特点，要求司法和教鹪育实践中对抄袭的认定标准也应该宽松于一般的作品，钹从而适应学生阶段创作主要源自学习模仿的特点。而矿当把观察的视角放在新闻媒体和高考考生之间时，我们媸首先应当对发生双方利益冲蒯突的存在进行确认。从前文可知，高考学生在涉嫌作文抄袭侵权的同时，其作为一锢方权利主体应

26、享有的基本权沫利也应受到重视和保护。但羲是，媒体的社会监督权和新篮闻报道权也是法律所赋予的宵一项重要权利，媒体正是运轴用这一权利，担负起社会赋予其的社会角色和义务责任屠，如满足公众对高考作文的关注需求，以及从侧面实现勋对高考作文抄袭的监督等。乏这样在新闻媒体行使社会监透督权和新闻报道权时，就难免造成双方权利和利益的冲狡突。就这一冲突的协调和经解决，笔者认为，与高考作捃文创作过程中原作者著作权的保护相对应，高考作文本身的著作权确认和保护程度焯上也有别于一般的作品形式铫，需要特别加以对待，在保护考生著作权的同时，应当同时兼顾新闻媒体和社会公混众的利益。而由于高考作铢文完成的特殊目的，以及为襄了兼顾

27、媒体新闻报道和社会喙监督的职责和义务，在高考骒作文的保护程度上也相应的晴应当体现学生特色，在确认妙其享有著作权的同时，对其捺著作权的排他范围适当限制，从而有利于各方利益行使眸的兼顾和衡平。对于高考作文这种特殊的文学形式的保溶护范围来说，笔者认为国家有关部门有必要对其进行专移项研究和考察，并出台相应貂的条例或指导性文件，制定特殊的规则和制度加以明确枧规范。如在媒体刊登高考作豕文时，在作文发表、署名和嫜付酬方面，可由法律做出特别化规定，授权阅卷组在特锼定阶段内有代考生发表作文的权利，并有负责转交稿酬的义务；在署名方面，法律可以基于高考作文的特殊性质和保护作者隐私权的考虑螬，对所刊作文的考生姓名可用某地考生代替。这样既满突足了公众关注的需求，并行乩使了媒体和公众对高考作文“抄袭”现象的监督权，同念时也使得考生的著作权得到惆社会的承认和法律的保护。虽然考生的权利在具体行使镔上并没有发生实质性变化。漯但是由法律授权特定主体对绶其著作权代为行使，本身就改是对其著作权的一种承认和沃特殊保护，其存在的积极意瘀义是不可抹煞的，而且具体垮规则的制定也有利于实践中驿此类法律问题的实际解决。注释：XX年重庆一考光生的高考满分作文我是一谤只想死的“老鼠”涉嫌抄袭微型小说选刊XX年改第9期刊发的我是一只想基死的鼠。XX年，海