论垄断协议违法性的分析模式

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 论垄断协议违法性的分析模式 摘要：我国反垄断法有关垄断协 议的规则之间欠缺逻辑上的前后一致性， 而且相关规则也过于简单、笼统。而针 对垄断协议违法性问题，已有的研究成 果对于如何理解垄断协议排除、限制市 场竞争问题，并没有给出明确、清晰的 判断标准。由此建构具有逻辑一致性和 适用普遍性的垄断协议违法性分析模式， 有助于反垄断法在理论领域的拓展和实 务领域的应用，增强其可操作性。该分 析模式以经济学理论和法学理论为基础， 并结合反垄断法案件的实际情况，具体 包括六个分析步骤。 中国论文网 /4/view-12771826.htm 关键词：垄断协议；违法性；分 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 析模式 中图分类号：D912.294 文献标识 码： A 文章编号： 0257 5833（2014） 04 0110 10 一、 问题的提出 随着我国市场经济的不断发展， 垄断与竞争的矛盾日益显现。我国虽于 2008 年实施反垄断法 。然而由于垄 断案件的复杂性， 反垄断法的实施 效果并不显著。当事人和人民法院对于 反垄断法的认识和理解仍然处于探 索阶段。 反垄断法要真正进入常态 化、规范化和成熟化的法律实施阶段尚 需反垄断法理论界和实务界的共同 努力。本文认为，建构一套逻辑清晰、 体系完整的分析垄断问题的模式方法对 于实现上述目标非常重要。由此本文结 合 2012 年在上海市发生的我国首例限 制转售价格案件，探讨垄断协议违法性 的分析模式，以便为反垄断法在中 国的实施提供有益的参考。该案的基本 情况是强生公司与锐邦公司约定：锐邦 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 公司经销由强生公司提供的可吸收缝合 线，但是锐邦公司销售该产品的价格不 得低于强生公司指定的销售价格。后来 在某医院的招标采购中，锐邦公司将投 标价格制定得低于强生公司指定的最低 价格。强生公司由此采取没收保证金、 拒绝供货等方式对锐邦公司进行惩罚。 两家公司由此产生纠纷。锐邦公司认为， 强生公司在销售合同中约定最低转售价 格，属于纵向垄断协议，应赔偿由此给 自己造成的损失该案历经一审和二审， 其中一审判决原告败诉，二审则推翻一 审判决，判决原告胜诉。作为反垄断法 领域为数不多的进入司法诉讼阶段的案 件，该案件受到理论界和实务界的广泛 关注。 。法院在一审中，并没有提出分 析垄断行为的明确、清晰的思路。法院 仅仅指出，要证明被告的垄断行为，需 要进一步考察经销合同项下的产品在相 关市场所占市场份额、相关市场的上下 游竞争水平、该条款对产品供给数量和 价格的影响程度等因素。至于上述因素 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 与证明垄断行为间具有何种逻辑关联， 法院并没有明确说明参见（2010）沪一 中民五（知）初字第 169 号民事判决书。 。与此相对，法院在二审中则明确提出 分析垄断协议的基本思路。法院认为， 在对限制最低转售价格行为性质的分析 判断中，相关市场竞争是否充分、被告 市场地位是否强大、被告实施限制最低 转售价格的动机、限制最低转售价格的 竞争效果，这四个方面是最重要的考量 因素，也是法院分析评价限制最低转售 价格行为的基本方法参见（2012）沪高 民三（知）终字第 63 号民事判决书。 。 然而针对法院二审判决分析垄断问题的 思路，仍然有问题需要进一步探讨。 首先，该分析模式的逻辑结构并 不清晰。法院虽明确该模式有四个重要 的考量因素，但是并没有阐释这四个考 量因素是基于何种逻辑关联建立起彼此 之间的联系。其次，该分析模式的判断 标准并不明确。该分析模式的四个考量 因素都没有明确的判断标准，第一、第 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 二因素虽然表述相对清晰，但也不是一 个明确、直接的判断标准，第三、第四 因素则仅仅指出该分析思路的参考因素， 并没有内含任何的判断标准。再次，该 分析模式耗费司法资源。比如，该模式 的第一个因素就要求法院考察相关市场 竞争是否充分，这需要法院动用大量的 司法资源去进行市场调研，分析、判断 相关市场的各种商业证据、行业经验。 如果法院面对每个反垄断法案件，都首 先进行这种分析，会耗费大量宝贵的司 法资源。综上所述，法院的分析思路还 存在若干不足，垄断协议违法性的分析 模式仍需要进一步探讨。 二、 建构分析模式的必要性和 可行性 建构分析模式的必要性在于：我 国反垄断法有关垄断协议的规则之间欠 缺逻辑上的前后一致性，而且相关规则 也过于简单、笼统李剑、廖红伟：论 反垄断法规则模糊性的原因 ， 当代法 学2010 年第 5 期。 。这给实务界理解、 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 适用反垄断法带来很大困难。在上述案 件中，一审法院和二审法院都认为反 垄断法第 13 条第二款是判断垄断协 议违法性的实质要件尽管二审法院推翻 一审法院的判决，但是在二审中法院却 强调支持一审法院对反垄断法规则 的理解适用。在一审中，法院指出，强 生公司限制转售价格的行为符合反垄 断法第 14 条的规定，即经营者与交 易相对人达成限定向第三人转售商品的 最低价格。但是反垄断法第 13 条 第二款还规定，垄断协议是指排除、限 制竞争的协议。依此规定，原告应对被 告行为排除、限制竞争的效果承担举证 责任。即在法院看来，第 14 条仅是对 纵向垄断行为的形式要件的规定。第 13 条第二款才是判定垄断协议违法性的实 质标准。 ，那么该款规则与反垄断法 其他规则之间如何适用。我国反垄断 法第二章是有关垄断协议的具体规定， 其中第 13 条和第 14 条分别规定了横向 垄断协议和纵向垄断协议的具体形式， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 第 15 条规定了垄断协议的豁免条件。 从法条的排列顺序，可就这三条的逻辑 关系做如下分析：首先，判断经营者的 市场行为是否符合第 13 条第一款或第 14 条的规定。如果符合相应规定，则接 下来判断该行为是否符合第 15 条豁免 条件的规定。如果符合第 15 条规定， 则不受反垄断法制裁；反之，则依 反垄断法制裁。然而由于第 13 条 第二款的规定使得上述简单的逻辑分析 思路并不能完全成立。如何理解排除、 限制竞争的含义？应该说，我国反垄 断法规定的诸如固定市场价格、限制 转售价格等行为都具有明显的限制市场 竞争的效果，那么这两条规定的行为是 否属于“排除、限制竞争的协议” ？如果 符合第 13 条和 14 条规定的行为都属于 “排除、限制竞争的协议 ”，即都符合第 13 条第二款的规定，那么再单独设置第 13 条第二款就似乎显得有点多余，有同 义反复之嫌；反之，如果符合第 13 条 第一款和第 14 条规定的行为也未必属 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 于“排除、限制竞争的协议” ，则意味着 第 13 条第二款的“ 排除、限制竞争 ”标 准是一个不同于第 13 条第一款和第 14 条的实质标准。这个实质标准也意味着 不能仅凭经营者行为对市场的消极影响 就确定这些行为属于“ 排除、限制竞争 的协议”，而是要全面衡量这些行为对 相关市场带来的利弊影响，在综合评估 的基础上确定其是否属于“排除、限制 竞争的协议。 ”在锐邦诉强生的二审判决 中，法院的分析思路也恰恰印证了本文 的观点。法院不仅明确指出垄断协议应 当以排除、限制竞争效果为构成要件， 而且详细的探讨了本案限制最低转售价 格行为的竞争效果，并指出，本案限制 最低转售价格协议限制竞争效果明显， 而促进竞争效果不明显。这实际上就是 全面衡量限制转售价格行为对相关市场 的影响，然后做出判断。参见（2012） 沪高民三（知）终字第 63 号民事判决 书。此外，也有学者从举证责任的角度 对法院的上述审理思路提出质疑。参见 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 刘旭从“锐邦诉强生 ”案看 反垄断法 对限制最低转售价格的规制 ， http：//index.php？class id=2434&newsid=3350&t=show，2013 06 08。然而这样的理解又与反垄断法 第 15 条的豁免条款存在冲突学界对 反垄断法第 15 条的规定存在两种 认识。第一种理解认为属于豁免条款， 第二种理解认为属于适用除外条款。目 前学界通说观点认为是豁免条款。有学 者指出：豁免与适用除外应区别而论。 适用除外一般是针对特定行业或特定的 经济领域，而豁免一般是针对具体行为； 适用除外的具体情形不需要反垄断法专 门列举，多由其他特别法规定，而对于 豁免，反垄断法规定了详细的标准和机 制；豁免是反垄断法的基本内容和有机 组成部分，而适用除外则不是。参见许 光耀合法垄断、适用除外与豁免 ， 载王艳林主编竞争法评论 （第 1 卷） ， 中国政法大学出版社 2005 年版。而本 文认为我国反垄断法中适用除外的规定 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 只是在附则中存在。即反垄断法第 56 条规定：农业生产者及农村经济组织 在农产品生产、加工、销售、运输、储 存等经营活动中实施的联合或者协同行 为，不适用本法。 。法律豁免的基本逻 辑在于首先承认垄断协议的违法性，即 确定经营者签订的协议已违反反垄断 法 ，然后基于第 15 条的规定，考虑垄 断协议对市场竞争的积极效果，特别是 当垄断协议对市场竞争的积极效果超过 消极效果时，则可以确定垄断协议得到 豁免，即因此免受反垄断法的制裁唐要 家：反垄断法豁免制度的比较分析 ， 中南财经政法大学学报2006 年第 1 期。 。从法律豁免的角度考虑，垄断协 议的违法性问题应与豁免问题完全分开。 因为前者涉及垄断协议能否成立的问题， 后者则涉及垄断协议对市场竞争的整体 效果是否利大于弊的问题。可是如果将 反垄断法第 13 条第二款作为实质 审查标准，那么就意味着在考虑垄断协 议违法性的过程中，就要考虑垄断协议 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 的积极效果，并将积极效果与消极效果 进行比较黄勇：中国法下的垄断协议 ， 中国法律2009 年第 2 期。 。这样的 思维方法不但与法律豁免的基本理论存 在冲突，而且也造成了反垄断法规则在 逻辑结构上的矛盾已有学者指出反垄 断法第 14 条与第 15 条之间的逻辑矛 盾，认为客观上存在着法律解释的困境。 参见黄勇、刘燕南关于我国反垄断法 转售价格维持协议的法律适用问题研究 ， 社会科学2013 年第 10 期。 。除此 之外，我国反垄断法对于垄断协议 的规定过于简单，很多与垄断协议违法 性问题有关的问题在规则中都没有涉及。 比如， “排除、限制竞争 ”的标准是否考 虑经营者签订协议的主观目的和客观效 果许光耀：反垄断法中垄断协议 诸条款之评析 ， 法学杂志2008 年第 1 期。 ；经营者对价格、产量的控制行为 是否与经营者的市场地位联系起来，即 是否考虑其具有市场支配地位；当经营 者协议对相关市场兼有利弊两重效果时， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 如何权衡分析垄断协议的违法性。正是 由于反垄断法规则存在上述问题， 因此探讨垄断协议违法性的分析模式具 有必要性。 建构分析模式的可 行性在于：以经济学理论和法学理论为 基础，结合反垄断法案件的实际情况归 纳出分析模式。首先，经济学理论的价 值在于方法论上以资源配置效率为标准 衡量市场竞争是否受到破坏。 反垄断 法立足于维护市场竞争的整体秩序， 打击排除、限制市场竞争的行为。然而 市场竞争秩序是一种抽象的存在，如何 衡量垄断是否损害市场竞争秩序？传统 微观经济学理论指出，垄断与竞争相比， 会导致价格升高、产量降低，社会整体 福利状态出现净损失，社会资源配置效 率降低美 曼昆： 经济学原理 ，梁小 民译，生活读书新知三联书店 1999 年版，第 328 页。 。这就比较清晰、明 确的指出垄断行为对市场竞争整体秩序 造成的损害。即经济学的思考方法是立 足于相关市场的整体角度分析资源配置 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 效率是否因垄断受到损害，而不是从相 关市场的个体角度分析垄断是否对市场 个体造成损害。从经济学思考，只要有 利于市场整体资源配置效率提高的行为， 就是值得肯定的行为。反之，则是应该 反对的行为。尽管这种思考方法实际上 回避了利益如何在不同市场个体分配的 问题无论是传统的帕累托效率标准，还 是在此基础上改进的卡尔多希克斯效 率标准，都回避了社会福利如何在社会 个体分配的问题。参见林立波斯纳与 法律经济分析 ，上海三联书店 2005 年 版，第 7072 页。 ，但是经济学这种以 经济效率为唯一判断标准的方法，却使 得经济学能够为反垄断法提供客观 的、逻辑上前后一致的判断标准。正是 基于经济效率的考虑，经济学家提出各 种理论与模型来分析垄断行为对市场竞 争的影响。以此为基础，在建构分析模 式时应吸收经济学的基础理论及其分析 方法。而在反垄断法实践中，美国、欧 盟等反垄断法发达国家和地区都大量运 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 用经济学理论和分析方法充实反垄断法 具体规则，这本身也说明了经济学知识 对于反垄断法的重要意义。 其次，法学理论的价值在于价值 观上以社会公平、正义为标准衡量市场 竞争是否受到破坏。法学含有强烈的价 值判断色彩，法律是追求公平、正义之 术。我国反垄断法第 1 条规定： “为了预防和制止垄断行为，保护市场 公平竞争，提高经济运行效率，维护消 费者利益和社会公共利益，促进社会主 义市场经济健康发展，制定本法。 ”显然 社会的公平、正义应是反垄断法追求的 价值取向。具体而言，反垄断法是通过 打击那些损害市场公平、自由竞争秩序 的垄断行为来实现其价值追求。从法学 角度考虑，垄断企业总是试图控制市场， 限制自由竞争。垄断的危害就在于它阻 止人们去尝试一种比其他人更好的方式 去为其顾客提供服务，这种垄断行为是 应该永远受到谴责并加以反对的。同时， 垄断企业也经常以损害市场弱势群体的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 方式获得垄断利益。比如通过垄断高价 损害消费者利益，通过掠夺性定价排挤 中小企业。法律不仅是逻辑演绎的过程， 更蕴含着价值判断的思考。传统法学正 是以一定的价值目标为基础建构了一套 概念严谨、逻辑严密、体系完整的规则 制度体系。因此建构垄断协议违法性的 分析模式不但要符合传统法学逻辑严密、 体系完整的形式逻辑要求，更为重要的 是要体现法学对公平、正义价值取向的 追求。由此，建构分析模式需要以经济 学知识和法学知识作为理论基础。需要 指出，尽管经济学和法学的价值取向并 不相同，但是在反垄断法领域，二者也 并不相互矛盾。经济学固然追求经济效 率，追求社会财富的增长，但是反垄断 法应努力促使经营者以符合公平、正义 价值取向的方式追求经济效率，创造社 会财富。 三、 分析模式的具体建构 对于如何建构垄断协议违法性的 分析模式，我国学者也做过探讨钟明钊 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 指出，垄断协议的构成要件包括：1、 主体要件，即主体是在同一产业中处于 同一经济阶段或不同经济阶段的经营者； 2、主观要件，经营者具有主观排除、 限制竞争的故意；3、客体要件，侵害 的客体是自由、公平的市场竞争秩序； 4、客观要件，经营者实施了限制竞争 的具体行为。参见钟明钊竞争法学 ， 法律出版社 2008 年版，第 253259 页。李昌麒指出，认定限制竞争行为违 法要件包括：1、关于主体的认定；2、 具有限制竞争的共同目的；3、实施了 限制竞争的行为；4、导致限制竞争的 后果。参见李昌麒经济法学 ，法律 出版社 2007 年版，第 264265 页。 叶卫平指出，价格垄断协议的构成要件 有三个标准：1、参与方必须是复数主 体（主体要件） ；2、参与方之间有意思 联络（行为要件） ；3、垄断协议的经济 效果是排除、限制了竞争（效果要件） 。 参见叶卫平价格垄断协议的认定及其 疑难问题 ， 价格理论与实践2011 年 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 17 第 4 期。 。总体而言，我国学者的理论 虽然形成了体系完整的分析模式，但是 却没有对垄断协议违法性的核心问题进 行充分阐释。正如我国反垄断法第 13 条第二款所规定的，垄断协议的违法 性主要表现为排除、限制市场竞争。而 我国学者的分析模式对于如何理解垄断 协议排除、限制市场竞争的问题，并没 有给出明确、清晰的判断标准。因此缺 乏解释垄断协议违法性的针对性。本文 则围绕着垄断协议排除、限制竞争的问 题建构垄断协议违法性的分析模式本文 在借鉴美国著名反垄断法专家霍温坎普 理论的基础上，建构并阐述垄断协议违 法性的分析模式。参见美赫伯特霍 温坎普联邦反托拉斯政策竞争法 律及其实践 ，许光耀等译，法律出版 社 2009 年版，第 283284 页。 。具体 而言，这一分析模式主要分为以下六个 步骤： 第一，考察协议对经营者市场行 为的影响。主要是考察协议是否能使经 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 18 营者采取比较明显地控制产量、价格等 行为。比如，显著提高价格、降低产量。 如果答案是否定的，一般认定其合法； 如果答案是肯定的，则进入下一分析步 骤。设定这一步骤的理由在于：从经济 学考虑，垄断造成的危害在于社会福利 状态的净损失。即经营者在垄断状态下 采取降低产量，提高价格等方式迫使消 费者接受垄断高价，而部分消费者如果 不愿接受垄断高价，只能转向寻求福利 效应相对较低的替代品。这会导致资源 配置效率的降低，进而导致社会整体福 利状态由最优变为次优状态。即与完全 竞争相比，垄断会导致社会福利状态的 净损失李剑、王茜：论反垄断法在市 场经济中的价值意蕴 ， 当代法学 2012 年第 5 期。 。而从传统法学考虑， 消费者被迫接受垄断高价是垄断者对消 费者的剥削，是市场经济中强者对弱者 利益的侵害。市场竞争带来的好处应该 有全体大众分享，消费者应该享受竞争 性的价格，而不是垄断性的价格。总体 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 19 而言，垄断危害的主要表现形式是降低 产出，提高价格。我国反垄断法第 13 条和 14 条还规定了诸如固定市场价 格、划分市场、限制购买新技术、联合 抵制交易等行为。这些行为也是经营者 为追求垄断利润而采取的措施，即经营 者采取这些行为的最终目的是提高价格， 获取更高的收益。比如，就限制转售价 格而言，其行为的危害性就表现在有利 于生产商或销售商维持垄断价格协议。 即生产商对经销商限制转售价格以保证 生产商之间就产品达成的价格垄断协议 能够顺利实施 John J. Flynn & James F. Ponsoldt， “Legal Reasoning and the Jurisprudence of Vertical Restraints： The Limiting of Neoclassical Economics Analysis in the Resolution of Antitrust DisputesWTBZ”， New York University Law Review， 62， 1125（1987）.。由此第一步骤的“提高 价格、降低产量” 应采取广义的解释， 应该包括我国反垄断法第 13 条第 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 20 一款和第 14 条的行为。而且，我国反 垄断法执法部门也就垄断协议行为作了 具体规定具体参见国家发改委反价格 垄断规定和国家工商总局禁止垄断 协议行为的规定的相关内容。 。 第二，分析经营者签订协议的主观目的。 主要是分析经营者签订协议的目的仅仅 是单纯的限制竞争，垄断市场，还是基 于其他合理目的。如果属于前者，则直 接确定其违法；如果属于后者，则进入 下一分析步骤。具体而言，如果经营者 控制价格与产量的目的就是为了垄断市 场，追求超额垄断利润，那么结合第一 分析步骤，则意味着经营者不但主观上 追求垄断市场，还在客观上采取具体行 动（提高价格，限制产量） ，那么基于 主观目的和客观行为综合衡量可以确定 其行为的违法性。当然市场竞争总是复 杂多变的，经营者之间采取联合一致的 行动也可能是基于其他合理目的。比如 美国 19 世纪的密西西比铁路公司案 United States v. Trans Missouri Freight -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 21 Assn. 166 U.S. 290 （1897）.。在该案 中，18 家铁路公司签订一项联合经营的 协议。该协议使得各公司对各自的运输 时刻表、运费等进行协调，从而形成统 一的收费标准。而该案的背景是，每个 铁路公司都控制着有限的运输线路，货 物的运输往往要经过多个铁路公司之手， 因而客观上需要制定统一的铁路运输规 则，以使得各个铁路公司能够就彼此运 输的车厢、运输的费用、运输的时间进 行协调，这种安排能够保证铁路公司更 有效率的开展运输活动，从而提高效率， 降低成本。尽管这样做在客观上形成了 各铁路公司统一市场运输价格，但这有 利于消除铁路公司之间的混乱，使得各 个铁路公司能作为一个整体更有效率的 运营美 赫伯特 霍温坎普：联邦反 托拉斯政策竞争法律及其实践 ， 许光耀等译，法律出版社 2009 年版， 第 216 页。 。当然如何判断经营者的主 观目的是司法实践中的难题。我国反 垄断法第 39 条规定，执法机构可以 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 22 查阅、复制经营者的有关单证、协议、 会计账簿、业务函电等文件资料。这些 资料可以作为证明经营者签订协议主观 目的的直接证据。当然如果经营者是基 于垄断市场等违法目的签订协议的，则 经营者往往会采取隐匿证据的各种手段， 比如达成口头协议，不留书面证据。为 此我国反垄断法第 46 条二款规定， 经营者主动向反垄断执法机构报告达成 垄断协议的有关情况并提供重要证据的， 反垄断执法机构可以酌情减轻或免除对 该经营者的处罚。除此之外，间接的方 法还包括结合具体案情和经济学原理， 运用法律推定技术，推定经营者之间是 否具有主观的意思联络及主观目的 Keith N.Hylton ， WTBXAntitrust Law： Economic Theory and Common Law EvolutionWTBZ， Cambridge University Press， 2003. p.82.。 第三，分析经营者的市场地位。 主要是分析经营者是否具有市场支配地 位。如果经营者不具有市场支配地位， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 23 则可以确定该协议合法；如果经营者具 有市场支配地位，则需要进入下一步骤。 市场支配地位，经济学也称之为市场力 量。根据我国反垄断法第 17 条第 二款的规定，市场支配地位，是指经营 者在相关市场内具有能够控制商品价格、 数量或其他交易条件，或者能够阻碍、 影响其他经营者进入相关市场能力的市 场地位。企业具有市场支配地位，意味 着企业具有通过控制相关市场来获取更 大收益的能力。而之所以要考察经营者 的市场地位，是由于反垄断法是从市场 全局来分析问题。通过第一步骤，表明 经营者能够提高价格，但是如果其没有 市场支配地位，那么意味着这种行为的 影响仅仅局限于经营者自身，不会对相 关市场产生影响，因此不具有反垄断法 的违法性在上文所述的第二分析步骤中， 经营者如果具有垄断市场的主观目的， 也采取了控制价格和产量的行为（第一 分析步骤） ，那么就确定其违法性，并 没有考虑其是否具有市场支配地位。这 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 24 是因为判断市场支配地位，本身是较为 复杂困难的。考虑到反垄断法司法资源 的有限性。反垄断法实务部门不可能对 所有涉及反垄断法案件的经营者都事无 巨细的考虑其市场支配地位，必须有所 取舍。因此从反垄断实际情况出发，如 果经营者既具有主观上的非法目的，又 具有客观行为，就可以确定其违法性。 反之，如果经营者主观上具有合理目的， 并非要垄断市场，这时就不能因为其实 施提高价格，限制产量的行为就确定其 违法性，而需要进入第三分析步骤，考 察其是否具有市场支配地位。这样做可 以避免分散反垄断司法资源，使得反垄 断法实务部门能够集中力量分析比较复 杂的反垄断法案例。 。我国反垄断法并 没有在垄断协议的规定中涉及经营者市 场支配地位问题，对此我国著名反垄断 法专家王晓晔教授已指出其不足，认为 这样的规定过于简单、原则，没有充分 考虑协议当事人的市场地位对限制竞争 的影响，也没有考虑反垄断法第 14 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 25 条（纵向垄断协议）与市场支配地位规 定的反垄断法第三章在逻辑上的联系。 仅就第 14 条而言，仅当实施限制的买 方和卖方都处于有效竞争之中，才能避 免他们通过纵向限制抬高价格，消费者 也才能从对经营者的限制中得到适当的 好处王晓晔：反垄断法 ，法律出版 社 2011 年版，第 140 页。 。当然如何判 断经营者的市场支配地位是反垄断法的 传统问题，目前并没有可供操作的逻辑 清晰的分析模式。我国反垄断法第 18 条也仅是将有关市场支配地位的相关 因素进行了简单的列举，包括：经营者 在相关市场的市场份额，以及相关市场 的竞争状况；经营者控制销售市场或者 原材料采购市场的能力；经营者的财力 和技术条件；其他经营者对该经营者在 交易上的依赖程度；其他经营者进入相 关市场的难易程度我国反垄断法执法部 门也对如何认定市场支配地位问题作出 了行政解释，国家发改委反价格垄断 规定第 17 条指出，判断市场支配地 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 26 位，不但要考虑商品价格和数量，还包 括对市场交易产生实质影响的其他因素， 如商品等级、付款条件、交付方式、售 后服务、交易选择权和技术约束条件等。 而阻碍、影响其他经营者进入相关市场， 不但指排除、延缓其他经营者进入相关 市场，还包括导致其他经营者虽能够进 入该相关市场但进入成本大幅提高，无 法与现有经营者开展有效竞争。国家工 商总局禁止滥用市场支配地位的规定 第 3 条也有相似规定。 。如果通过对上 述因素的分析证明经营者具有市场支配 地位，这意味着企业能够通过自身行为 对相关市场造成影响，但是这时并不能 因此判定该协议违法。因为基于第二步 骤，经营者签订协议的主观目的具有其 他合理目的，并非为了限制竞争。那么 就需要进一步考察经营者的主观目的是 否已经实现，产生实际的积极效果。 第四，考察经营者是否能通过协议实现 积极效果。如果能实现积极效果，则进 入下一分析步骤；反之，可以确定其违 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 27 法性。这样考虑的原因在于，结合前三 步分析，可以确定经营者采取了提高价 格、限制产量的行为（第一步） ，而且 由于其具有市场支配地位（第三步） ， 那么经营者凭借其市场支配地位，就可 以对市场竞争造成消极影响，因此已经 具有违法性。但是基于第二步可以确定 经营者通过协议追求某些合理积极目的。 那么第四步就要考察经营者所追求的合 理目的是否已经真正实现。如果没有实 现积极效果，则意味着行为只具有消极 影响，没有积极意义，因此确定其违法 性。反之，进入下一分析步骤。一般认 为，限制转售价格的积极效果在于，这 种行为有利于解决经济学上的搭便车问 题，能促使经销商提供更好的营销服务， 提高产品销售效率 Benjamin Klein & Kevin M. Murphy ， WTBX“Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms”WTBZ， Journal of Law and Economics. 31， 1988. p.265.。积极 效果不仅涉及经济因素，还包括各种公 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 28 共利益。根据我国反垄断法第 15 条豁免条款指出这些积极效果包括：改 进技术、研究开发新产品；提高产品质 量、降低成本、增进效率，统一产品规 格、标准或者实行专业化分工；提高中 小经营者经营效率，增强中小经营者竞 争力；实现节约能源、保护环境、救灾 救助等社会公共利益；因经济不景气， 缓解销售量严重下降或者生产明显过剩； 为保障对外贸易和对外经济合作中的正 当利益。美国