2002-2010年司法考试民事诉讼法历年真题解析——主观题

2002-2009 年司法考试民事诉讼法历年真题解析主观题 （2010 年） 五、案例分析（本题 20 分） 案情：甲省 A 县大力公司与乙省 B 县铁成公司，在丙省 C 县签订煤炭买卖合同，由大力公司向 铁成公司出售 3,000 吨煤炭，交货地点为 C 县。双方约定，因合同所生纠纷，由 A 县法院或 C 县法院管 辖。 合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省 D 县，大力公司同 意。大力公司经海运向铁成公司发运 2,000 吨煤炭，存放于铁成公司在 D 县码头的货场。大力公司依约要 求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余 1,000 吨煤炭。 在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向 D 县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解 除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到 2,000 吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了 铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远 公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加 季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。 铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容， 大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同 的诉讼请求。 二审判决送达后第 10 天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关 于 2,000 吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤 炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。 问题 1、本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？ 【参考答案】本案乙省 B 县和丁省 D 县法院有管辖权。因为大力公司和铁成公司约定的管辖法 院不是明确、唯一的，所以本案应由被告住所地或合同履行地法院管辖。 【解析】根据民诉意见第 24 条的规定， “合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择 民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉 讼法第二十四条的规定确定管辖。 ”和民事诉讼法第 24 条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住 所地或者合同履行地人民法院管辖。 ”结合本案来看，本案大力公司和铁成公司协议选择“由 A 县法院或 者 C 县法院管辖” ，这种选择不是明确、唯一的，选择管辖协议无效。应当根据民事诉讼法第 24 条的 规定由被告住所地乙省 B 县或合同履行地丁省 D 县人民法院管辖。 2一审法院在审理中存在什么错误？为什么？ 【参考答案】一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判 当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。 【解析】本题季某是职务行为，应当由铁成公司承担责任。不能追加季某为被告。大力公司在起 诉时提出要求铁成公司支付货款并请求解除合同，但是法院只对支付货款作出了判决，对解除合同没有处 理，所以，法院的做法是错误的。 3分析二审当事人的诉讼地位。 【参考答案】二审中，铁成公司为上诉人，大力公司为被上诉人，季某原审诉讼地位列明。 【解析】根据民诉意见177 条规定、必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下 列情况处理：（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的， 对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）该上诉仅对共同诉讼人之间 权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审 诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉 的其他当事人均为被上诉人。结合本案，铁城公司要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款 的内容，显然是对对方当事人大力公司有意见，但是并不涉及季某，因此，对方当事人大力公司为被上诉 2 人，没有上诉的同一方当事人季某依原审地位列明。 4二审法院的判决有何错误？为什么？ 【参考答案】二审法院不应直接判决解除合同。因为解除合同是一审法院遗漏的诉讼请求，二审 法院应对该诉讼请求进行调解，调解不成的，发回重审。 【解析】根据民诉意见第 182 条的规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人 民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。 ”结合本案来看，一审法院并未就“解除合同”作出判决，二审法院不应直接判决解除合同，而是应该先 调解，调解不成的，发回重审。 5大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？ 【参考答案】大成公司可以向丁省高院申请再审。 【解析】根据民事诉讼法第 178 条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有 错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。可以得知，修改后的民事诉讼法 规定当事人可以向上一级人民法院申请再审。 6法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？ 【参考答案】再审法院应当认定其为新证据，进行再审。因为黎某提供的证据符合新证据的规定， 当事人申请再审符合法定条件，法院应当再审。法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当 撤销一、二审判决，发回原审法院重审。 【解析】根据审判监督程序解释第 10 条 申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认 定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存 在庭审结束后新发现的证据；.。本案中黎某的证据属于庭审结束前已经存在但是庭审结束后新发现的 证据，属于新证据，法院可以根据民事诉讼法第 179 条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法 院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；。的规定进行再审。根据民诉意见 第 182 条的规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人 民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。 ”结合本题来看，二审法院没有调 解就直接判决是错误的，违反了先调节后发回的程序，根据民诉意见第 210 条第（2）项的规定： “具有本意见第 181 条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审 判决，发回原审人民法院重审。 ” （2008 年） 五、 （本题 22 分） 案情：肖某是甲公司的一名职员，在 2006 年 12 月 17 日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费 医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于 2007 年 4 月 9 日解除了与 肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于 2007 年 11 月 27 日向甲公司所在地的某省 A 市 B 区法 院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院 期间公司减发的工资、公司 2006 年三季度优秀员工奖奖金等共计 3.6 万元。 B 区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的 B 区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了 几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。 肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其 一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖 某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。 本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起 上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在 二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008 年 5 月 12 日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决 由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而 甲公司则向法院申请再审。 问题： 1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？ 3 2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？ 3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行 的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？ 4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责 人可以采取哪些强制措施？ 5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经 开始的执行程序如何处理？ 6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？ 参考答案： 1.和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。 2.肖某应当对以下事实承担举证责任：与甲公司存在劳动合同关系；其受伤属工伤的事实；各 项损失的事实；未支付全额工资和奖金的事实。 甲公司应当对以下事实承担举证责任：解除劳动合同的事实；减少肖某住院期间工资报酬的事实。 3.肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁 定应当由 B 区法院执行。 4.法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍 支付迟延履行债务的利息。 法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款拘留 的强制措施。 5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序继 续进行。 6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官赵某提出法律意 见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。 （2008四川） 五、 （本题 22 分） 案情：王某（女）与李某（男）于 1998 年结婚后居住在某省 A 市 C 区。2003 年 1 月，李某去 B 市 打工并一直居住在该市 D 区。 2004 年 5 月，李某向自己所在的 B 市 D 区法院提起诉讼，要求与王某离婚， D 区法院裁定不予受理。 李某回到 A 市后，向 A 市 C 区法院起诉与王某离婚。C 区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。 杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉 讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件 85%都打输了，同时向李某示意其同学在 A 市 C 区法院某 庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C 区 法院予以准许。 C 区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因，是王某 所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方 依然存在感情，不愿意离婚。C 区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A 市中 级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于 2007 年 4 月 作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。 王某认为其与李某的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，2007 年 6 月向 A 市检察院提出申诉。 A 市检察院经审查认为，A 市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当， 且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。 问题： 1.对于李某的起诉，B 市 D 区法院裁定不予受理是否正确？为什么？ 2.请评价 C 区法院在本案一审中的做法是否合法？为什么？ 3.王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗？为什么？ 4.A 市中级法院的做法是否合法？为什么？ 4 5.A 市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审？为什么？ 6.律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德？ 参考答案： 1.D 区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并 且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。 2.C 区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开 审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C 区人民法院不应当准 许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由， 均应亲自到庭。 3.王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认”的范畴，因为诉讼过程中，一方当 事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除 外。 4.二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原 则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人同 意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。 5.A 市检察院应当提请上级检察机关对 A 市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经 生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割 部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。 6. 对案件进行胜诉分析的意见而未表明是个人意见；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。 （2007 年） 六、 （本题 20 分） 案情：2006 年 5 月 24 日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人 掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某 于 2007 年 1 月 25 日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计 13.5 万元。 法院适用简易程序审理此案，指定了 15 日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购 车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超 过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该 证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃 用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007 年 3 月 16 日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根 据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计 8 万元。刘某当即表示将提起上诉。 2007 年 3 月 29 日刘某因病去世。刘某之子小刘于 2007 年 4 月 5 日向法院提起上诉；同时提出相关证 明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期 限。 2007 年 7 月 3 日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证 据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计 4.5 万元。 问题： 1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。 2.小刘的上诉是否成立？为什么？ 3.请评价二审法院的判决，并说明理由。 4.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张？为什么？ 答案： 1、 （1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提 出的证据，未经对方当事人同意，不得质证； （2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解 协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 5 2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为 刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。 3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少， 不违反法律的规定。 4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。 （2006 年） 案情：老方创作的纪实小说村支书的苦与乐 ，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中 描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在山南海北杂志发表后，林甲 认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方， 请求赔偿经济损失 2 万元并赔礼道歉。 法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林 乙将请求赔偿经济损失的数额变更为 3 万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决 定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了 处理决定（档案材料） ，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编 辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵 权，判决赔偿经济损失 3 万元，并在山南海北上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔 礼道歉的问题。 林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回 重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社 在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。 问题： 1.林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？依据何在？ 答案：可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。 解析：民事诉讼法第 97 条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行： （一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急 需要先予执行的。 ”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 107 条规 定：“民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急情况，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的； （2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢 复生产、经营急需的保险理赔费的。 ”根据上述规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的 侵权行为，有权向法院申请先予执行，请求法院责令杂志社停止本期的发行。 2.林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害？为什么？ 答案：不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受 理。 解析：最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第 6 条规定：“当事人 在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神 损害的，人民法院不予受理。所以，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责任。 3.如何评价法院在一审程序中的做法？ 答案：不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利 义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。 解析：民事诉讼法第 119 条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通 知其参加诉讼。同时依据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第 6 条的规定， “问：因新 闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告？答：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应 根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告； 6 对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属 关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。 ”本案中法院不应当追加被告，应根据原告的起诉 确定被告。 民事诉讼法第 136 条第 1 款第（一）项规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否 参加诉讼的，人民法院应当中止诉讼。 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题 的意见第 44 条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知 继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。 ”据此，法院在林甲 死亡时，变更其子林乙为原告的做法是合法的。 民事诉讼法第 52 条规定：“原告可以放弃或者变更诉 讼请求。 ”所以，林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。 4.如何评价法院一审判决？为什么？ 答案：一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联 性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求， 是错误的。 解析：证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料。证据必须与待证事实具有 关联性，并且要符合法律要求，应当具有合法性；证据是客观存在的事实，要具有客观性。 最高人民法 院关于民事诉讼证据的若干规定第 64 条对审判人员如何认定证据做出了明确规定， “审判人员应当依照 法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德。运用逻辑推理和日常生活经验， 对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。 ”一审法院认为，镇党委办公室 虽然给老方提供了处理决定，但并未明确同意可据此创作小说，故不将该材料作为证据的做法是不合法的。 该证据具有客观性、合法性、关联性，审判人员应当依据法定程序，全面客观地进行审核。而不应当以镇 党委办公室未同意“可据此创作小说”为由，不作为证据材料使用。 法院应当根据诉讼请求进行裁判，不能超过诉讼请求进行裁判。同时，法院也不应当遗漏诉讼请求。 原告起诉时并未要求消除影响，而一审判决消除影响超出了诉讼请求，是错误的。原告起诉时要求被告赔 偿经济损失 2 万元并赔礼道歉。而一审判决未涉及赔礼道歉的问题，遗漏了原告的诉讼请求，所以也是错 误的。 5.本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？如何评价二审法院裁定发回重审的程序？ 答案：二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请 求一并调解，调解不成的才应当发回重审。 解析：最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 176 条规定： “双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。 ”林乙、老方和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均 为上诉人。 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 182 条规定：“对 当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人 自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。 ”据此，二审法院可以就赔礼道歉的诉讼请求根据当事人自 愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。 6.若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施？ 答案：可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容， 费用由被执行人负担。 解析：民事诉讼法第 228 条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执 行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。 ”法院做 出判决后，老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。林乙对赔礼道歉的判决 内容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承担。 民事诉讼法第 229 条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务 的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其 他义务的，应当支付迟延履行金。 ”所以，法院可以责令义务人支付延迟履行金。 民事诉讼法第 102 条 规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的， 依法追究刑事责任。因此，法院可以对义务人进行罚款和拘留。 （2005 年） 7 五、 （本题 17 分） 案情：家住某市甲区的潘某（甲方）与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区 的一处 500m2 的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中 如决定购买该房，按每平方米 2000 元的价格购买，具体事项另行协商。 ” 潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。 潘某将房价款 100 万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米 2500 元的价格与杏林公司 签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉 讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。 法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间 构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。 问题： 1.本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？ 答案：法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。 解析：根据民事诉讼法第 140 条，当事人对管辖权有异议的，法院应采用裁定书来处理。本案中 法院用通知书驳回当事人的管辖权异议，违背了民事诉讼法第 140 条的规定。正确的做法是由法院做出驳 回舒某管辖权异议的裁定。 2.如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？ 答案：可以起诉请求确认舒某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。 解析：有人认为，如果潘某认为生效判决有错误，可以根据民事诉讼法第 178 条向原审人民法院或者 上一级人民法院申请再审，启动审判监督程序。可是，本题设定的条件是“潘某在遵守生效判决的基础上”， 因此，就排除了潘某启动审判监督程序获得法律救济的选择。在遵守生效判决基础上，继续通过诉讼手段 获得法律救济，是不是就违背了“一事不再理”的原则呢？这是突破本题的“瓶颈”问题。本题的考察点就是 对“一事不再理” 原则的理解。通常认为， “一事不再理”的“事”指的是民事诉讼理论中的“诉”，就同一个“诉” 向法院重复提起诉讼是被禁止的。 “诉”是一个抽象意义上的概念，指当事人向法院提出的要求对自己的民 事争议作出裁决的请求。 “诉”包括当事人、诉讼标的、诉的理由三个要素。 “诉”的要素不同就构成不同的“ 诉” ，潘某提起的第一个“诉” 的诉讼标的是发生争议的买卖法律关系，其诉的理由也是相应的事实和法律依据。 当法院对这个“诉” 作出生效判决后。潘某可以基于对发生争议的法律关系的新的认识，以发生争议的预约 合同法律关系为诉讼标的，提起新的“诉”。 3.如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请 求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权？为什么？ 答案：不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。 解析：民事仲裁程序与民事诉讼程序作为并存的民事纠纷解决方式，有着诸多不同，最显著的不同体 现在，是否公开进行，是否一裁终局。在当事人制度上，民事仲裁程序与民事诉讼程序也有明显差异，民 事仲裁程序没有有独立请求权第三人和无独立请求权第三人参加仲裁的制度。潘某作为舒某与杏林公司仲 裁协议之外的人，不能参加二者之间的仲裁程序。 4.如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否 提出执行异议？为什么？ 答案：不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。 解析：根据民事诉讼法第 178 条，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可 以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。杏林公司不是潘某和舒某案件的当事人，无 权申请再审；根据民事诉讼法第 204 条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民 法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的， 裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、 裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 5.潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当 8 具备何种条件？法院应当如何准许和执行？ 答案：可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在 48 个小时内 作出裁定，立即开始执行。 解析：根据民事诉讼法第 93 条，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权 益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提 供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的， 应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。 本题是对诉前财产保全这一条文的直接考察。 6：如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米 2500 元价格卖房的合同。 该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？ 答案：不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法 院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。 解析：根据民事诉讼法第 207 条，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协 议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。当事人达成执行和解协议的前提条件是判决中有明确的给 付内容。本案如果二审维持原判，判决的内容仍然是驳回原告要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决 舒某履行协助办理房屋过户手续的义务的诉讼请求，没有明确的给付内容。因此，不能构成执行和解协议。 潘某与舒某达成的新的买卖合同与判决履行和执行无关，是新的民事行为。从民事诉讼角度看，可以视为 诉讼外的和解。对此，法院不应干预。 （2004 年） 四、 （本题 20 分） 案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙 区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、 工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其 后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。 法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在 一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双 方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进 行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予 认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双 方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。 二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二 审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达 成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予 认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。 问题： 1.何地法院对本案具有诉讼管辖权？ 答案：乙区法院和丙区法院。 解析：本题是对合同纠纷管辖法院的考查。 民事诉讼法第 24 条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由 被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，被告是海北公司，其住所地在乙区，所以乙区法院有 管辖权。本案是因履行建设工程合同发生纠纷， 合同法第 287 条规定，本章没有规定的，适用承揽合 同的规定。 最高人民法院关于适用若干问题的意见第 20 条规定，加工承 揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。可见，确定建设工程合同的履行 地时适用加工承揽合同的规定，因而本案施工合同的履行地是新办公楼所在地丙区，所以丙区法院有管辖 权。综上，乙区法院和丙区法院都有管辖权。 2.假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决？ 答案：请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方 9 请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 解析：仲裁法第 20 条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定 或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法 院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。因此，结合本爱，假设起诉前 双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请 求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 3.一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确？为什么？ 答案：正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人 之间的权利义务关系尚不明确。 解析：民事诉讼法第 97 条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行： （一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急 需要先予执行的。第 98 条 人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务 关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院 可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执 行遭受的财产损失。本案中双方当事人孰是孰非在案件审结前无法确定，因而他们之间的饿权利义务关系 不明确，而且也不属于紧急情况，因而不符合先予执行的条件，法院的裁定正确。 4.双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据？为什么？ 答案：录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议 纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。 解析：由于民事诉讼解决的是当事人之间的民事纠纷，因而对于证据的形式要求并不严格，除了最高 人民法院最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 68 条规定的情形外，即以侵害合法权益或者 违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。只要能够证明案件事实的事物均 可以作为认定案件事实的根据。所以录音带可以作为认定事实的证据，而会议纪要是双方举行会议重点内 容的记录，必须经双方确认后方具有法律效力，对于本案来说，会议纪要只有经过双方法定代表人或者参 加会议的代表人签字盖章后方可作为认定案件事实的证据。应当注意的是虽然我国不允许偷录偷拍，但是 却没有把偷录偷拍下来的证据排除，如果其能证明案件事实仍可以采纳，在这里，理论和实际有所差别， 考生不可凭合理推测而把该类证据排除。 5.原告关于管辖权的上诉理由是否成立？为什么？ 答案：不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应 诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。 解析：最高人民法院关于适用若干问题的意见第 145 条规定，依照 民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达 成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲 裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。第 148 条规定，当事人一方向人民法院起 诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。本案中 海北公司明知道其与天南公司之间有仲裁协议，但在案件审理前并没有提出且应诉答辩，所以应该视为对 仲裁协议的放弃，法院取得管辖权。 6.假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理？ 答案：裁定撤销原判，驳回起诉。 解析：最高人民法院关于适用若干问题的意见第 186 条规定，人民 法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销 原判，驳回起诉。可知，假设第二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以直接裁定撤销原判，驳回起 诉。 7.对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么？ 答案：可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 10 解析：最高人民法院关于适用若干问题的意见第 184 条规定，在第 二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿 的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。所以，人民法院正确的 处理方式是可以根据自愿原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。 8.天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据？ 答案：不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认 可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 解析：民事诉讼证规定第 67 条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥 协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本案中天南公司对增加的工作 量的认可是为达成调解而作出的，所以当调解不成时，法院不得在判决中将它作为认定事实的根据。 七、 （本题 25 分） 甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家 正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲 家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙 亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒， 上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。 ”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣 被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所 在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能 作罢，一定要讨个说法。 作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其 权益。针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明 理由。 答题要求： 1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由； 2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3.字数不少于 500 字。 论述要点提示： （一）乙可以选择如下三种方式来维护自己的权益 1.通过基层人民调解委员会调解 2.以甲侵犯其人格权为由向人民法院提起民事诉讼 3.以侮辱罪向人民法院提起刑事诉讼，并提起附带民事诉讼 （二）在上述三种方式中，第 2 种（或第 1 种、或第 3 种）最具优越性 1.通过调解方式解决该案问题的优势及不足 2.通过刑事附带民事诉讼的方式解决该案问题的优势及不足 3.通过民事诉讼的方式解决该案问题社会效果更好，更具优越性 （2003 年） 六、 （本题 13 分） 案情：太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签 订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司 就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠 纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合 同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求 仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议，一名认为应当制 作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出 了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效 并履行该合同。 11 问题： 1.月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序？为 什么？ 答案：不能（1 分） 。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球 公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体（1 分） 。 解析：仲裁协议属于束己合同，也就是说，合同只约束双方当事人，对合同外的第三人没有约束力。 所以太阳公司与荒丘公司签订的合同中的仲裁条款不能约束月亮公司。月亮公司不是该仲裁协议的主体。 2.环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人？为什么？ 答案：不能（1 分） 。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼 案件的处理已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。本案不 能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人（1 分） 。 解析：根据仲裁法第 9 条规定，仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请 仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。本案中，在仲裁裁决书生效后环球公司 与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决书所确定，换言之，环球公司与该案件的处理已无法律 上的利害关系。根据第三人的概念，有独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的认为有独立请求 权的，以自己的名义提起诉讼的人。无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立请 求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，以自己的名义申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参 加诉讼的人。本题中环球公司与诉讼案件的处理既然已无法律上的利害关系，自然就不能成为有独立请求 权的第三人，或成为无独立请求权的第三人，所以其不能在诉讼中成为当事人。 3.仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么？ 答案：合法（1 分） 。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决 书，也可