自考合同法复习资料全

......第一章合同与合同法1.合同的概念:是平等主体的自然人法人其它组织之间设立.变更终止民事权利义务关系的协议.2.合同特征:合同是一种合意合同是发生法律上效果的双方民事行为合同是发生民法上效果的民事行为.3.合同的分类:有名合同与无名合同双务合同与单务合同有偿合同与无偿合同诺成合同与实践合同要式合同与不要式合同.6主合同与从合同本约(本合同)与预约(预备合同)8为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同.4.有名合同的概念:又称为典型合同是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同主要有15种包括买卖合同供用电水.气热力合同赠予合同借款合同租赁合同融资租赁合同承揽合同建设工程合同运输合同技术合同保管合同仓储合同委托合同行纪合同和居间合同都属于有名合同.5.无名合同的概念:无名合同又称非典型合同是相对于有名合同或称典型合同的一个概念即在法律行政法规中未明文规定合同名称和调整范围的合同.即有名合同之外的其它合同.6.有名合同与无名合同分类的法律意义:主要在于两者适用的法律规则不同对于有名合同应当直接适用合同法的规定对于无名合同,则首先应当考虑适用合同法的一般规则另外,因为无名合同的内容可能涉及到有名合同的某些规则因此也可以比照类似的有名合同的规则参照合同的经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处理.7.双务合同的概念:是当事人双方互负对待给付义务的合同.8.单务合同:是合同当事人仅有一方负担给付义务的合同.9.区分双务合同与单务合同的意义:①在是否适用同时履行抗辩权方面不同在风险的负担上是不同的因一方的过错所致合同不履行的后果不同.诺成合同:是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同.实践合同:又称要物合同是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同.区分诺成合同与实践合同的意义:区分诺成合同与实践合同的法律意义在于:两种合同成立的条件时间不同.要式合同:是指法律行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同前者称为法定之要式合同后者称为约定之要式合同.专业word可编辑.......不要式合同:是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同.要式合同与非要式合同分类的意义:主要在于某些法律和行政法规对合同形式的要求可能影响合同的生效.主合同:是指不依赖其它合同而能够独立存在的合同.从合同:指以他合同的存在为存在前提的合同.18.主合同与从合同分类的法律意义:这是根据合同的主从关系来划分的.在有相互关联的合同中,凡不以他种合同的存在为前提而能独立存在的合同,称为主合同.反之,必须他种合同的存在为前提自己不能独立存在的合同称为从合同如抵押合同保证合同等都是从合同合同的这种分类其法律意义在于:从合同以主合同存在为前提主合同的消灭从合同也将随之消灭.本约(本合同):以后履行预约而订立的合同为本约又叫本合同.预约(预备合同):约定将来订立一定合同的协议为预约又叫预备合同.本约与预约分类的法律意义:违约责任的内容不同a对预约的违反预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务不能直接要求履行本约的义务b即使在预约中明确了标的物及价金范围也不能认为本约成立.为自己订立的合同:为自己订立的合同订约当事人订立合同式为自己设定权利使自己直接取得和享有某种利益.为第三人利益订立的合同:订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人人利益订立合同合同将对第三人发生效力.区分第二种合同的意义:a合同相对性的突破b由第三人履行的合同在发生第三人违约时仍遵守合同相对性.合同关系的构成:由主体客体和内容三个要素构成.合同关系的相对性:1合同主体的相对性2合同内容的相对性合同责任的相对性.合同的概念:是平等主体的自然人法人其它组织之间设立变更终止民事权利义务关系的协议合同是双方或多方的民事行为.合同的特征:①是一种合意;②是发生法律上效果的双方民事行为是发生民法上效果的民事行为.无名合同的法律适用:所谓无名合同又称非典型合同是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同.无名合同传统民法又称为非典型契约例如广告中使用他人肖像瘦身美容信用卡加盟店企业咨询等现代新型合同都是法律没有规定的无名合同.从原则上说合同法不仅不禁止当事人订立无名合同,而且还鼓励当事人订立无名合同.合同法关于有名合同的规定,并不是代替当事人订立合同,也不是要求当事人必须按专业word可编辑.......照有名合同的规定来订立合同只是要求当事人在合同中没有特别约定或者约定不明确的情况下才适用合同法的规则.有名合同与无名合同区分的意义主要在于两者适用的法律规则不同.《合同法》第124条规定本法分则或者其它法律没有明文规定的合同适用本法总则的规定并可以参照本法分则或者其它法律最相类似的规定这就确定了无名合同所应适用的法律规则.30.合同内容的相对性:合同作为一种法律关系,其不同于其它民事法律关系的重要特点,在于合同关系的相对性.所谓合同关系的相对性主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼于合同当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼,也不能承担合同的义务或责任;非依法律或合同约定第三人不能主张合同上的权利.尽管合同的相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容且广泛体现在合同的各项制度之中但概括起来其主要包含以下几方面的内容:一.主体的相对性:是指合同关系只能发生在特定的主体之间只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请求具体的说,首先由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系,因此,只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的人,不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼.其次合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求及诉讼而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求或诉讼.二.内容的相对性:是指除法律合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利,并承担合同说规定的义务合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利.在双务合同中,合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务另一方承担义务才使一方享有权利权利义务是相互对应的因此权利人的权利必须依赖于义务人履行义务的行为才能实现.三.责任的相对性违约责任是当事人不履行合同所应承担的法律后果义务是责任产生的前提而责任则是债务人不履行其义务时国家强制债务人履行债务和承担责任的表现,责任与义务是相互依存不可分离的由于违约责任以合同债务的存在为前提而合同债务则主要体现在合同义务之中合同义务的相对性必然决定了合同责任的相对性.所谓违约责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生合同关系以外的人不负违约责任合同当事人也不对其承担违约责任根据《合同法》第109条和第121条,“当事人一方未支付价款或报酬的对方可以要求其支付价款或报酬当事人一方因第三人的原因造成违约的应当向对方承担违约责任因此,违反合同责任的相对性,包括三方面内容:第一违约当事人应对自己的过错造成的违约后果承担责任,而不能将责任推卸给他人.根据合同法的一般规则,债务人应对其履行辅助人的行为负责.所谓债务履行辅助人是指根据债务人的意思辅助债务人履行债务的人.主要包括两类:一是债务代理人,二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系但他与债权人之间并无合同关系,因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行债务人应对债权人负违约责任.专业word可编辑.......第二在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下债务人仍应向债权人承担违约责任我国《合同法》第121条对此已经作出了明确的规定债务人在承担违约责任以后有权向第三人追偿债务人为第三人的行为向债权人负责既是合同相对性规则的体现也是保护债权人利益所必需的当然如果第三人行为已经直接构成侵害债权那么第三人可依侵权法规定向债权人负责.我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的原则.第三债务人只能向债权人承担违约责任,而不能向国家或第三人承担违约责任因为只有债权人和债务人才是合同当事人其它人因不是合同的主体所以债务人不应对其承担违约责任如果因为违约造成国家集体或他人损害的,债务人应承担民事责任行政责任乃至刑事责任.所以,在违约的情况下,法律为制裁违约当事人的行为对违约方处以罚款收缴其非法所得等,都不是违约责任,而是行政责任或刑事责任尽管多种责任有时同时并存但不丧失其各自固有的性质违约责任依然属于民事责任的范畴而罚款和收缴非法所得属于其它责任范畴.总之合同相对性规则的内容是十分丰富的但集中体现于合同的主体内容责任三个方面这三个方面的相对性是相辅相成的缺一不可的.31.合同关系的概念:指由合同法所规范的财产关系即由合同法所确认和保护的财产关系,是民事法律关系的组成部分.合同关系简单地说是一种基于合意而形成的法律关系.与所有的法律关系一样合同关系也包括三方面的要素即主体客体和内容.合同关系的特征:1.合同关系有民事法律关系的一般特征:平等性任意性等价有偿性.2.合同的相对性(合同关系的相对性):合同关系和合同的效力主要发生在特定的合同当事人之间,是债的相对性的体现包括合同主体合同内容和合同责任的相对性物对世权绝对权所有权物的诉讼;债对人权相对权请求权人的诉讼.合同法的概念:是调整平等主体之间的交易关系的法律主要规范合同的订立效力履行.变更转让终止违反合同的责任等问题.合同法的特征:(1)合同法以任意性规范为主.(2)合同法以平等协商和等价有偿为原则.第二章合同法的基本原则1.合同自由原则的内容:指当事人依法享有订立合同的权利任何单位和个人不得非法干预包括两个方面当事人的合意具有法律效力当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由包括缔结合同的自由选择相对人的自由决定合同内容的自由变更和解除合同的自由选择合同方式的自由选择补救方式的自由;⑦选择裁判的自由.专业word可编辑.......2.合同自由原则的概念:合同自由原则的含义主要是指:当事人的合意具有法律的效力;当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由.合同自由原则的主要内容包括:缔结合同的自由;选择相对人的自由;决定合同内容的自由变更和解除合同的自由选择合同方式的自由选择补救方式的自由选择裁判的自由.3.诚实信用原则的体现:当事人在合同的订立履行变更解除,甚至合同关系终止后都应严格依照诚信原则行使权利和履行义务具体为:(1)合同订立阶段,基于缔约联系而依诚信原则负有附随义务忠实义务不得欺诈不得恶意谈判相互照顾和协助遵守允诺.(2)订立后履行前:严守诺言,认真做好履约准备(不得随意中止履行.不得擅自单方解约).(3)合同履行阶段:履行标的履行时间履行地点履行数量履行方法.(4)合同的解除方面不得随意解除特定情形下提前通知.(5)合同的终止后合同义务.4.诚实信用原则的概念:是指当事人在从事民事活动中应诚实守信以善意的方式履行义务不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务.5.合法原则的内容:(1)合法原则首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规.(2)在合同订立方面尽管我国合同法没有采纳计划原则在实践中当事人也极少按照指论性计划订立合同但在特殊情况下出于国家利益和社会需要考虑国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务因此,《合同法》第38条规定:“国家根据需要下达指令性计划任务或者国家订货任务的有关法人其它组织之间应当依照有关法律行政法规规定的权利和义务订立合同而不得拒绝依据指令性计划任务或者订货任务的要求订立合同.(3)合法原则还包括当事人必须遵守社会公德不得违背社会公共利益和公共道德.6.鼓励交易原则的体现:极大限制无效合同的范围严格区分合同的无效和可撤销严格区分无效和效力待定严格区分合同成立和生效明确规定了事实合同;严格限制违约解除的条件.7.鼓励交易原则的必要性:是提高效率.增进社会财富积累的手段.1.鼓励交易是促进市场发展所必须的;2.鼓励交易是提高效率.增进社会财富积累的手段;3.鼓励交易是与维护合同自由.实现合同当事人意志和订约目的密切联系在一起.8.合同成立的概念和要件:是指当事人就合同的主要条款达成一致合同的一般成立要件是指(1)订约主体存在多方或双方当事人;(2)订约当事人对合同主要条款达成合意;(3)一般应经历要约和承诺两个阶段.9.要约邀请的概念:又称引诱要约是指希望他人向自己发出要约的表示.要约撤回的概念:是指要约人在要约发出之后未达到受要约人之前有权宣告取消要约从而阻止要约生效的意思表示.要约撤销的概念:是指要约人在要约到达受要约人并生效之后,将该项要约取消从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示.12.要约和要约邀请的区别:1.要约是当事人自己发出的订立合同的意思表示,而要约邀请则是当事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思表示的一种意思表示.2.要约一经发出,邀请方可以不受自己的要约邀请的约束即受要约邀请而发出要约一方当事人不能要求邀请方必须接受要约.要约法律效力的内容:(1)对要约人的拘束力不可随意撤销.变更要约;(2)对受要约人的拘束力获得承诺的资格即承诺适格.要约撤销的条件:是指要约人在要约到达受要约人并生效之后,将该项要约取消从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示.专业word可编辑.......要约有效撤销的条件:没有要约不得撤销的情形撤销要约的通知应当在受要约人承诺之前到达受要约人.撤销邀约的限制:(1)要约中规定了承诺期间或者以其它形式明示要约不可撤销;(2)受要约人有理由认为要约不可撤销并已经为履行合同做了准备工作.承诺的概念和要件:是指受要约人同意要约的意思表示.在法律上,承诺须具备条件才能生效:承诺必须由受要约人向要约人作出承诺必须在要约的有效期限内达到要约人承诺的内容必须与要约的内容一致承诺的方式必须符合要约的要求.承诺迟延及其法律效力:承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内作出承诺.承诺迟延的法律效力:通常的迟延一般成为新要约要约人如果及时通知则承诺有效;特殊的迟延一般为有效承诺要约人如果及时通知不接受则承诺无效.17.合同确认书的概念及其性质:合同当事人在合同的订立过程中,常常会提出要求签订确认书的问题,即合同的确认订立.这种订立形式是指双方当事人采用信件.电报或电传方式达成买卖协议后,如果一方在要约或承诺中提出了签订确认书的要求那么即使双方当事人已经以要约与承诺的方式协商一致合同还是不能成立只能将一方提供的确认书邮寄对方交换签字后作为正式成立的依据合同方告成立.但当事人所为的确认是否果真是对双方原有协议的“确认”,关系着合同的成立与否.而确认行为只有符合特定条件,合同才能成立.确认行为实际上是一种基于约定而为的要式的承诺,是对要约所作出的最终的.明确的.肯定的承诺.具体而言,1.确认书原则上不能改变或增加来往函电协议的内容如确认书对来往函电协议内容作了增改只要增改并不构成实质性修改其确认行为依然成立.2.对确认书的答复应当在双方约定的期间内作出,逾期答复无效必须注意的是签订确认书不是函电成立方式的必经程序如果当事人不要求签订确认书则在双方达成协议时,即在载有承诺内容的函电生效时合同即告成立.承诺应采用明示的方式不能以缄默或不作为的方式.确定承诺生效的标准:承诺生效时合同成立,当事人之间产生合同权利和义务因此承诺的生效时间至关重要法合同法规定承诺通知到达要约人时生效法承诺不需要通知的根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效法.采用数据电文形式订立合同收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为承诺到达时间未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为承诺到达时间法.合同的实际成立:合同的成立是指当事人就合同的主要条款达成一致.合同的一般成立要件是指,(1)订约主体存在多方或双方当事人;(2)订约当事人对合同主要条款达成合意;(3)一般应经历要约和承诺两个阶段.对于要式合同必须履行特定的形式合同才能成立然而在实践中当事人虽未履行特定的形式但已经继续履行了合同则可以从当事人继续履行合同义务的行为中推定当事人之间已经形成了合意和合同关系因此我国《合同法》规定法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的该合同成立(《合同法》第36条采用合同书形式订立合同在签字或者盖章之前,当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由,专业word可编辑.......否认合同关系的实际存在.缔约过失的概念和特征:缔约过失责任是指合同订立过程中一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务而致另一方的信赖利益损失时所应承但的损害赔偿责任.缔约过失责任的特点:缔约上的过失发生在合同订立过程中一方违反其依诚信原则所应负的义务造成他人信赖利益的损失.缔约过失责任的类型:(1)假借订立合同恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)泄露或不正当使用(在订立合同过程中知悉的)商业秘密;(4)其它违背诚信原则的行为.合同条款的概念和种类:合同条款是合同条件的表现和固定化是确定合同当事人权利和内务的根据.即从法律文书而言,合同的内容是指合同的各项条款因此合同条款应当明确肯定完整而且条款之间不能相互矛盾否则将影响合同成立,生效和履行以及实现订立合同的目的所以准确理解条款含义有重要作用根据合同条款的地位和作用合同条款主要有以下几条:1:必备条款和非必备条款:又称主要条款是指根据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款缺少这些条款将影响合同的成立所谓非必备条款又称普通条款是指合同的性质在合同中不是必须具备的条款即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立如有关履行期限数量质量等条款在缺少这些条款情况下完全可以根据〈合同法〉第61条第62条的规定填补漏洞合同法〉第12条规定合同一般包括当事人的名称和住所标的数量质量等八项条款有的学者称这是合同的提示条款这些条款中有的是合同必备条款有的是非必备条款.2:格式条款和非格式条款:是指由一方为了反复使用而预先制订的在订立合同时不能与对方协商的条款非格式条款是指当事人在订立合同时可以与对方协商的条款.3:实体条款和程序条款:凡是规定当事人在合同中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条款如有关合同标的数量质量的规定等都是实体条款而程序条款主要是指当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款.4:有责条款和免责条款指当事人在合同约定的当事人违反合同应承担的责任条款即违约条款免责条款指当事人在合同中约定的免除{排除}或限制其末来责任的条款.合同条款的草拟:在草拟合同时除了在格式上要标准规范之外同时还必须注意遵守法律.符合常识顾及对手等四个方面的关键问题.1首先草拟合同必须遵守法律.2其次草拟合同必须符合惯例.3再次草拟合同必须合乎常识.4最后草拟合同必须顾及对手.24.合同解释的概念和原则:合同解释,是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明.广义上,任何人都可以在必要时对合同进行解释,但只有受理合同纠纷的法院或仲裁机构对合同所作的解释才对当事人具有强制执行的法律拘束力原则主要有以合同文义为出发点,客观主义结合主观主义原则体系解释原则把全部合同条款和构成部分看作统一整体历史解释原则斟酌签订合同时的事实和资料符合合同目的原则参照习惯或惯例原则合法原则诚实信用原则.合同漏洞的补充:合同漏洞是指合同关于某事项应有规定而未规定补充的合同解释所探求的不是当事人的真意而是所谓假设的当事人意思即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的合同条款实践中,补充协议是弥补合同漏洞的最有效的方式通过双方达成的补充协议可以全面彻底的弥补合同中漏洞无疑是首选的方式.专业word可编辑.......格式条款的解释:合同法第41条规定对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款.本条规定了格式条款的解释规则,包含三个层次内容:(1)通常理解规则.对格式条款的解释应以一般人的.惯常的理解为准而不应仅以条款制作人的理解为依据,对某些特殊术语也应作出通常的通俗的.一般意义的解释,亦即依据订约者平均的通常具有的理解能力予以解释.不利解释规则不利解释规则古已有之现代各国民法均予以采纳.非格式条款效力优先规则非格式条款即个别商议条款其效力应优先于格式条款这样既尊重了当事人的意思也有利于保护广大消费者.免责条款的解释:免责条款是指当事人在合同中事先约定的旨在限制或免除其未来责任的条款.免责条款的特别解释原则:未指明是免除违约责任还是侵权责任时解释为只免除违约责任;未指明是免除过错责任还是无过错责任时,解释为只免除无过错责任未指明是免除隐蔽性瑕疵责任或者不符合特定目的所生责任时解释为只免除隐蔽性瑕疵责任未指明是免除隐蔽性瑕疵责任或者不符合描述的瑕疵责任时解释为只免除隐蔽性瑕疵责任责任异议期间的约定有效除非特别指明免除第三人责任的条款并不导致免除合同当事人的责任.合同权利的概念和特点:又称合同债权是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利合同权利的特点是请求权给付受领权相对权.合同权力的效力:请求力B.请求执行力C.依法自力实现力保持力通说有请求力.(请求)强制执行力和保持力.完全债权与不完全债权的异同:效力完全的债权最利于债权的实现达到债权人的合同目的;欠缺某项效力的债权为不完全债权法律对完全债权和不完全债权的保护力度配置制度不尽相同.合同义务的概念:在合同关系中,合同权利合同义务和合同责任三点一线构成了一个完整的明晰的合同关系运做系统其中合同义务连接着合同权利和合同责任二端合同义务的违反必然成为合同权利实现的障碍从而承担相应的合同责任不利益所以合同义务在整个合同关系中处于中心地位关系合同关系的运转流畅与否其在整个合同法律关系中的地位明显至极.合同义务的种类:违反合同义务就要承担违约责任民法通则第一百一十一条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件另一方有权要求履行或者采取补救措施并有权要求赔偿损失据此承担违约责任的种类有继续履行采取补救措施停止违约行为赔偿损失此外还有支付违约金及定金责任等形态.主给付义务的地位和作用:所谓主给付义务是指合同关系所固有必备并用以决定合同类型的基本义务.就双务合同而言此类主给付义务构成对待给付义务除非法律另有规定或当事人另有约定在对方未为对待给付前,得拒绝履行自己的给付因不可归责于双方当事人的原因致部分或全部不能履行时当事人一方专业word可编辑.......减为或免为对待给付义务因可归责于债务人的原因致使不能履行逾期履行不完全履行时,债权人得请求损害赔偿并解除合同.34.从给付义务的地位和作用:从给付义务指不具有独立意义,具有补助主给付义务功能的义务.从给付义务的发生基于法律的规定.当事人的约定诚信原则和对合同的补充解释.从给付义务具有补助主给付义务的功能确保债权人的利益获得最大满足从给付义务的法律地位可独立诉请给付该义务对合同目的的实现直接相关时其违反可导致抗辩权或解除权产生的后果.35.附随义务的地位和作用:附随义务以诚实信用原则为依据,主要包括照顾保管.协力保密等义务内容附随义务的功能:1.辅助功能,促进实现主给付义务,最大可能满足权利人的给付利益;2.保护功能(社会安全义务),维护权利人的人身或财产利益.36.合同上义务群的构成:①合同义务包括给付义务和附随义务.给付义务分为主给付义务和从给付义务主给付义务是指合同关系所固有.必备,并用以决定合同类型的基本义务从给付义务,仅具有补助主给付义务的功能,其存在的目的在于确保债权人的利益获得最大的满足给付义务分为原给付义务和次给付义务原给付义务,是指合同上原有的义务次给付义务,是原给付义务在履行过程中因特殊事由演变而成的义务合同关系在发展过程中还会发生其它附随义务这类义务的发生是以诚实信用原则为依据随着合同关系的发展逐渐产生的合同关系上还有不真正义务一方当事人因另一方违约受到损失的应当及时采取措施防止损失的扩大否则无权就扩大的损失要求赔偿守约方采取措施防止损失扩大的义务就是不真正义务就整个合同法而言尚有先合同义务和后合同义务先合同义务是当事人为缔约而接触时基于诚实信用原则而发生的各种说明.告知注意及保护等义务合同关系消灭后当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为的义务以维护给付效果或协助对方处理合同终了善后事务此为后合同义务现行合同法以主给付义务为规范对象,基于诚实信用原则,逐渐发生从给付义务以及其它辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务,组成里义务体系.现代合同法的发展在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展.合同的形式:又称合同的方式是当事人合意的表现形式是合同内容的外部表现是合同内客的载体总的来说在我国合同形式分为约定形式与法定形式法律兼采要式与不要式的原则依《合同法》第10条的规定合同形式有:(1)口头形式;(2)书面形式;(3)推定形式.合同形式的概念:又称合同的方式是当事人合意的表现形式是合同内容的外部表现是合同内客的载体.书面合同的表现形式常见的有以下几类(1)表格合同.它是当事人双方合意的内容及条件,主要体现为一定表格上的记载,能全面反映当事人权利义务的简易合同.表格合同加上其附件有关文书.通用条款才组成完整的合同.(2)车票保险单等.合同凭证不是合同本身,它的功能在于,表明当事人之间已存在合同关系.合同凭证是借以确认双方权利义务的一种载体.虽然双方的权利义务并未完全反映在合同凭证上,但因法律及有权机关制定的规章已有明确规定因而可以确认合同凭证标示双方的权利义务关系.(3)合同确认书.(4)格式合同.推定形式的特征和应用范围:是指当事人未用语言文字表达其意思表示仅用行为向对方发出要约对方接受并作出一定或指定行为作承诺的合同成立.其主要适用于法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同.专业word可编辑.......第三章合同的成立1.合同成立与生效的概念所谓合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意即双方当事人的意思表示一致.合同的生效,是指已经成立的合同开始在当事人之间发生以国家强制力保障的法律约束力即合同发生法律效力.合同成立并不意味着合同就生效合同成立与合同生效是两个不同的法律概念区分合同成立与合同生效有很大的实践意义,两者区别主要表现在以下几方面:(一)构成条件不同.合同成立的条件包括:订约主体存在双方或多方当事人订约当事人就合同的主要条款达成合意.至于当事人意思表示是否真实,则在所不问,它着重强调合同的外在形式所表现而合同生效的条件主要有行为人具有相应的民事行为能力意思表示真实不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式.(二)法律意义不同.合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志体现的是合同自由原则,合同成立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求体现的是合同守法原则,合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一合同内容有了法律的强制保障.(三)作用的阶段不同.合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议,合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确.而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障,当事人应全面履行合同以实现缔约目的简单地说合同的成立标志着合同订立阶段的结束合同的生效则表明合同履行阶段即将开始它是合同履行的前提又是合同履行的依据.(四)责任形式不同.合同的成立如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任,所谓的缔约过失责任是指在合同订立过程中一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务,而致另一方的信赖利益损失则应承担民事责任而合同的生效如果当事人要承担的责任就是违约责任,所谓的违约责任也称为违反合同的民事责任是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而向对方承担的民事责任包括继续履行赔偿损失支付违约金及适用定金罚则等.(五)赔偿范围不同.合同的成立,当事人承担的赔偿范围只限于信赖利益损失所谓的信赖利益损失主要是指一方实施某种行为后足以使另一方对其产生信赖(如相信其会订立合同),并因此而支付了一定的费用后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿且仅限于直接损失而不包括间接损失而合同的生效意味着合同具有法律效力,当事人不履行合同约定的义务,造成违约给对方造成损失的承担实际遭受的全部损失.不仅包括现有财产直接损失而且包括可得利益损失.2.合同成立与生效的要件(一)合同的成立必须具备以下三个要件:(1)要有合同的当事人.合同必须具有两个或两个以上的当事人因为合同的订立是双方或多方法律行为,只有一方当事人就谈不上合意问题因而也就根本不能成立合同不专业word可编辑.......过参加订约当事人并不局限于自然人其也可以是法人或者其他民事主体(2)合同的订立须经过要约和承诺两个阶段.合同法第13条规定:"当事人订立合同采取要约承诺方式."要约和承诺作为合同订立必须经过的两个阶段是合同订立的一般程序也是合同成立必须具备的基本规则(3)合同当事人须对合同的主要条款达成合意.合同成立的根本标志即在于当事人的意思表示一致即所谓合同当事人达成了合意这是合同成立的基本构成要素它是指合同的当事人必须就合同的主要条款业已作出了一致的意思表示.(二)合同生效的要件＜合同法＞第44条规定依法成立的合同自成立时生效但合同成立并非等于合同生效因为只有依法成立的合同才能生效一般而言,合同的生效要件包括:(l)合同当事人订立合同时具有相应的缔约行为能力.民事行为能力是民事法律行为有效的先决条件,无民事行为能力人及限制民事行为能力人实施的民事法律行为只有经其法定代理人的追认才有效所谓缔约行为能力是指民事主体据以独立订立合同以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格据此年满18周岁或者16周岁以上不满18周岁的未成年人以自己的劳动收人为主要生活来源的完全民事行为能力人有权订立合同间歇性精神病人为限制民事行为能力他们不具有缔约行为能力不能辨认自己行为的精神病人和不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人他们不能订立合同但是限制民事行为能力及无民事行为能力人可以订立纯获利益的合同或者与其年龄.智力相适应的合同.法人的民事行为能力只能限制在其核准登记的生产经营和业务范围内因此法人具有就其生产经营和业务范围内的缔约行为能力.(2)合同当事人意思表示真实.所谓意思表示,是指向外部表明愿意发生一定法律效果的意思的行为意思表示是构成法律行为的要素.意思表示真实是构成有效合同的先决条件之一,一方在被欺诈.胁迫或者重大错误下订立的合同往往非其真实意思表示,属于无效或可撤销的合同.(3)合同不违反法律或社会公共利益.所有合法有效的民事法律行为都不得违反法律或社会公共利益易言之符合公序良俗的要求因此合同不违反法律或社会公共利益是合同有效的当然条件之一但必须注意的是合同不违反法律是指合同不得违反当事人必须遵守.不得通过协商加以改变的强行性法律规定换言之当事人并不必须遵守合同法中用以指导当事人订立合同的任意性规定强行性法律规定的标志是一般冠以不得”.“必须”等词语,而任意性规范则用“可以”等词语表示.另外,合同不违反法律,还指合同的内容,即设定的双方当事人的权利义务必须合法如果合同内容的部分条款有效部分无效那么部分条款被确认无效不影响有效条款的效力.(4)合同的内容必须确定或可能.“依法成立之契约于当事人之间犹如法律”.因此,作为确定当事人各自权利义务依据的合同内容对于判断合同是否生效生效后如何履行以及发生纠纷时判断孰对孰错具有重大意义合同内容确定是指合同内容在合同成立时必须确定或者必须处于在将来履行时可以确定的状态合同的内容可能是指合同所规定的特定事项在客观上具有实现的可能性如果合同内容属于事实不能自始不能客观不能永久不能及全部不能中的任何一种情形则合同无效.另外根据(合同法)第44条第2款的规定法律行政法规规定应当办理批准登记等手续的合同,必须依照规定办理批准登记等手续才能生效否则即使具备了上述一般合同的生效要件合同也不生效该款规定主要体现了国家对合同自由的适度干预或者对善意第三人的保护例如根据＜担保法＞第41条.第42条之规定当事人以城市房地产或者乡(镇).村企业的厂房等建筑物抵押的必须经县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押物登记后抵押合同才生效.3合同成立与生效的时间(一)合同成立的时间专业word可编辑.......1.承诺生效的时间为合同成立的时间——原则.承诺生效的时间为承诺到达的时间所以原则上承诺到达要约人时为合同成立的时间.2.例外(1)自最后一方当事人签字或盖章时成立当事人采用合同书形式订立合同的自双方当事人签字或者盖章时合同成立.注意只需要签字或盖章其中之一即可而不是同时具备.(2)签订确认书时合同成立:当事人采用信件数据电文等形式订立合同的要求在合同成立之前要求签订确认书.(二)合同生效的时间1.原则上合同成立之时合同即生效.2.例外,成立与生效不同时:(1)法律.行政法规规定应当办理批准.登记等手续生效的,自登记或者批准之日生效.(2)附停止条件的自条件成就时生效(3)附始期的自期限届至时生效(1)效力待定的合同自被追认时生效.(三)要式合同之形式的补足1.法定要式的补足:法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务对方接受的该合同成立.2.约定要式:采用合同书形式订立合同在签字或者盖章之前当事人一方已经履行主要义务对方接受的该合同成立.4.合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点,即承诺到达地.采用数据电文形式订立合同的收件人的主营业地为合同成立的地点没有主营业地的其经常居住地为合同成立的地点当事人另有约定的按照其约定.2.当事人采用合同书形式订立合同的双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点若签字或盖章地不一致的以最后一方当事人签字或盖章地为生效地.5.要约(一)要约的概念:指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同并表明一经对方同意即受其约束的意思表示前者称为要约人后者称为受要约人.(二)要约的有效要件:1.要约必须是特定人的意思表示.2.要约必须是向相对人发出的意思表示.3.要约必须是具备合同成立必要内容的意思表示,即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示.4.要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示.(三)要约生效的时间专业word可编辑.......要约在到达受要约人时生效,具体情形为:以对话形式作出的要约自受要约人了解时发生效力以书面形式作出的要约于到达受要约人时发生效力;3.采用数据电子形式进行要约收件人指定特定系统接收数据电文的该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间未指定特定系统的该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间.(四)要约的法律效力1.对要约人的效力——实质拘束力要约对要约人的法律效力主要是指在要约有效期限内要约人不得随意改变要约的内容不得任意撤销要约.不过依据我国合同法的规定要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约,但是有下列情形之一的不得撤销,即撤销的意思表示不生效,对方进行承诺的仍然成立合同:(1)要约人在要约中确定了承诺期限(2)要约人明确表明要约不可撤销;(3)受要约人有理由认为要约是不可撤销的并已经为履行合同作了准备工作.2.要约对受要约人的效力——形式拘束力要约对于受要约人没有约束力其对受要约人的效力表现为受要约人取得了承诺的资格一旦承诺合同即告成立.(五)要约的撤回:撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人如果要约已到达受要约人该要约由于已经生效则不得撤回.但是若该要约不是不可撤销的要约则撤回的意思表示可以构成要约的撤销.(六)要约的失效:1.受要约人拒绝要约.受要约人拒绝要约后再行同意接受要约的为新要约必须经要约人承诺才能成立合同2.要约已过有效期限,受要约人没有承诺的.经过要约有效期而进行的承诺为新要约必须经要约人承诺才能成立合同3.要约人撤销要约.4.受要约人改变要约的实质内容而进行承诺的.此时承诺视为一项新要约必须经要约人承诺才能成立合同.(七)要约邀请1.概念又称作要约引诱是指指行为人邀请他人向其发出要约的意思表示.2.对要约与要约邀请的认定对要约邀请的同意不构成承诺因此不能成立合同因此区分一项意思表示是要约还是要约邀请意义至关重大.(1)法律有规定的直接依据法律规定来认定价目表的寄送拍卖广告.招标公告.招股说明书.商业广告属于要约邀请.例外:①商业广告的内容符合要约规定的,视为要约.②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的应当视为要约该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的应当承担违约责任.(《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条)(2)法律没有规定的审查该意思表示是否完全符合要约的要件,凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请.具体为:①是否具备合同成立的全部必备条款,若具备则为要约若不全专业word可编辑.......具备则为要约邀请②表意人是否表明受该意思表示的约束如表明对方同意即成立合同的为要约,反之为要约邀请③是否向特定之当事人作出,若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请但有例外商业广告构成要约的及悬赏广告两种.6.承诺(一)承诺的概念:指受要约人同意要约内容而与对方成立合同的意思表示.(二)承诺的有效要件:1.承诺须由受要约人或其代理人作出2.承诺必须向要约人或其代理人作出3.承诺须在要约的有效期内作出.对此认定应依据如下情形具体确定:(1)要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达(2)要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达:①要约以对话方式作出的承诺人即时作出承诺的意思表示承诺生效若不即时作出要约即归于失效.②要约以非对话方式作出的,所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间.受要约人考虑的时间(依合同的性质不同而不同).承诺到达要约人的时间等4.承诺须与要约的实质内容一致:(1)受要约人对要约的内容进行实质性变更而进行承诺的为新要约.(2)有关合同标的数量.质量价款或报酬履行期限履行地点和方式违约责任和解除争议方法等的变更是对要约内容有实质性变更.承诺对要约的内容作出.(3)非实质性变更的,除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外该承诺有效合同的内容以承诺的内容为准.(三)承诺的方式:1.承诺应以通知的方式作出,但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外2.单纯的沉默不构成承诺例如甲向乙发出要约,要求乙在10日内作出答复并表明若10内乙未进行答复的视为接受若乙未在10日内未答复的仍然不构成承诺合同不能成立3.沉默作为承诺的情形(1)法律有特别规定时例如在试用买卖中试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示的视为购买.(《合同法》第171条)(2)当事人之间有特别约定时如甲和乙事先约定甲对乙发出的所有要约若乙未在指定的期限内拒绝的视为接受那么乙对甲的要约未表示拒绝的视为承诺.(四)承诺的生效时间.1.要约有效期间的起算(1)要约人对于要约有效期间起算有规定的自其规定之日起算(2)没有规定的①以邮寄的方式发出要约的以寄出时的邮戳日期为起算时间②以传真电子有价等即时通讯方式发出的要约以到达的时间为起算时间③以电报发出的自交寄时起算2.承诺的生效时间(1)承诺需要通知的承诺在承诺期限内到达要约人时生效.其达到的认定与要约的认定完全相同于此不再赘述.(2)承诺不需要通知的根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效.(五)承诺的撤回.承诺可以撤回但不能撤销因为承诺一旦到达要约人合同即成立撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力.(六)承诺的迟到与迟延1.承诺迟到:是指迟发迟到的承诺受要约人超过承诺期限发出承诺的除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外为新要约.(《合同法》第28条)2.承诺迟延:是指未迟发但是迟到的情形受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外该承诺有效.(《合同法》第29条)专业word可编辑.......7.以竞争方式订立合同的程序(一)拍卖(二)招标投标8.关于悬赏广告1.概念指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的人给付广告中标明的报酬的意思表示.2.悬赏广告的性质关于悬赏广告的性质,主要有两种观点:即单方行为说与合同说.(1)单方行为说认为悬赏广告为广告人一方的意思表示即发生在广告人与完成特定行为人之间的权利义务关系.该种学说将完成广告行为人之行为定位于广告人之行为的停止条件.(2)契约说认为悬赏广告是一种特殊的订约方式广告人发出悬赏广告为要约,行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺,合同因承诺而成立我国通说认为悬赏广告是契约行为因此在司法考试中大家应当以契约行为说为准.不过在理论上无论是采单方行为说还是采纳契约说均存在难以自圆其说的地方有兴趣者可以自行研究但是对于司法考试的考生没有必要关注.9.缔约过失责任(一)缔约过失责任的概念:指在合同成立前订立的过程中一方故意或者过失违反了基于诚实信用原则而产生的照顾保密告知通知等前契约义务而应当对对方承担的损害赔偿责任.(二)要件:缔约过失责任发生在合同成立前合同订立的过程中一方当事人违反了基于诚实信用原则而产生的照顾保密.告知通知等前契约义务.3.给对方当事人造成了损害行为人有过错(三)缔约过失的主要类型1.恶意磋商,即非出于订立合同之目的而假订立合同之名与他人磋商然后突然中断缔约.2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况.主要包括如下情形:(1)隐瞒当事人的有关情况如当事人的资质.财产状况等等.(2)隐瞒标的物的真实情况包括标的物的瑕疵性能权利状态等等若违反此项义务(隐瞒或虚告),即构成欺诈.3.未尽保护.照顾等附随义务.4.泄漏在缔约过程中掌握对方的商业秘密等第四章合同的内容和形式专业word可编辑.......合同的条款合同的内容由签合同的双方约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限地点和方式七)违约责任八)解决争议的方法.2.具体分析解释如下:(一)当事人的名称或者姓名和住所.这是每一个合同必须具备的条款当事人是合同的主体.合同中如果不写明当事人谁与谁做交易都搞不清楚就无法确定权利的享受和义务的承担发生纠纷也难以解决,特别是在合同涉及多方当事人的时候更是如此合同中不仅要把应当规定的当事人都规定到合同中去而且要把各方当事人名称或者姓名和住所都规定准确清楚.(二)标的标的是合同当事人的权利义务指向的对象标的是合同成立的必要条件是一切合同的必备条款没有标的合同不能成立合同关系无法建立.合同的种类很多,合同的标的也多种多样:1.有形财产.有形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的有形物如依不同的分类有生产资料与生活资料.种类物与特定物可分物与不可分物货币与有价证券等2.无形财产.无形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的不以实物形态存在的智力成果.如商标.专利.著作权.技术秘密等3.劳务.劳务指不以有形财产体现其成果的劳动与服务如运输合同中承运人的运输行为,保管与仓储合同中的保管行为,接受委托进行代理.居间行纪行为等4.工作成果.工作成果指在合同履行过程中产生的体现履约行为的有形物或者无形物如承揽合同中由承揽方完成的工作成果建设工程合同中承包人完成的建设项目技术开发合同中的委托开发合同的研究开发人完成的研究开发工作等.合同对标的的规定应当清楚明白.准确无误,对于名称型号.规格.品种等级.花色等都要约定得细致准确.清楚防止差错.特别是对于不易确定的无形财产.劳务工作成果等更要尽可能地描述准确.明白订立合同中还应当注意各种语言方言以及习惯称谓的差异避免不必要的麻烦和纠纷.(三)数量在大多数的合同中,数量是必备条款没有数量合同是不能成立的.许多合同,只要有了标的和数量,即使对其他内容没有规定也不妨碍合同的成立与生效.因此数量是合同的重要条款对于有形财产数量是对单位个数体积面积长度.容积重量等的计量对于无形财产,数量是个数件数.字数以及使用范围等多种量度方法对于劳务数量为劳动量对于工作成果,数量是工作量及成果数量一般而言合同的数量要准确选择使用共同接受的计量单位计量方法和计量工具根据不同情况要求不同的精确度允许的尾差磅差超欠幅度自然耗损率等.(四)质量对有形财产来说质量是物理化学机械.生物等性质对于无形财产.服务工作成果来说,也有质量高低的问题并有衡量的特定方法.对于有形财产而言,质量亦有外观形态问题.质量指标准技术要求,包括性能效用.工艺等一般以品种.型号规格.等级等体现出来质量条款的重要性是勿庸赘言的,许许多多的合同纠纷由此引起.合同中应当对质量问题尽可能地规定细致准确和清楚国家有强制性标准规定的,必须按照规定的标准执行如有其他质量标准的应尽可能约定其适用的标准当事人可以约定质量检验的方法质量责任的期限和条件对质量提出异议的条件与期限等.专业word可编辑.......(五)价款或者报酬.价款或者报酬,是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付.价款一般指对提供财产的当事人支付的货币,如在买卖合同的货款.租赁合同的租金借款合同中借款人向贷款人支付的本金和利息等报酬一般是指对提供劳务或者工作成果的当事人支付的货币如运输合同中的运费保管合同与仓储合同中的保管费以及建设工程合同中的勘察费.设计费和工程款等如果有政府定价和政府指导价的要按照规定执行价格应当在合同中规定清楚或者明确规定计算价款或者报酬的方法有些合同比较复杂货款运费保险费保管费装卸费报关费以及一切其他可能支出的费用由谁支付都要规定清楚.(六)履行期限.指合同中规定的当事人履行自己的义务如交付标的物价款或者报酬履行劳务完成工作的时间界限履行期限直接关系到合同义务完成的时间,涉及当事人的期限利益也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据.履行期限可以是即时履行的,也可以是定时履行的可以是在一定期限内履行的,也可以是分期履行的.不同的合同,对履行期限的要求是不同的,期限可以以小时计可以以天计,可以以月计,可以以生产周期.季节计也可以以年计.期限可以是非常精确的也可以是不十分确定的.不同的合同其履行期限的具体含义是不同的.买卖合同中卖方的履行期限是指交货的日期买方的履行期限是交款日期,运输合同中承运人的履行期限是指从起运到目的地卸载的时间工程建设合同中承包方的履行期限是从开工到竣工的时间正因如此期限条款还是应当尽量明确具体或者明确规定计算期限的方法.(七)履行地点和方式履行地点是指当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点不同的合同履行地点有不同的特点.如买卖合同中买方提货的在提货地履行卖方送货的在买方收货地履行在工程建设合同中在建设项目所在地履行运输合同中,从起运地运输到目的地为履行地点履行地点有时是确定运费由谁负担风险由谁承担以及所有权是否转移何时转移的依据.履行地点也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据因此履行地点在合同中应当规定得明确具体.履行方式是指当事人履行合同义务的具体做法.不同的合同决定了履行方式的差异买卖合同是交付标的物而承揽合同是交付工作成果.履行可以是一次性的,也可以是在一定时期内的也可以是分期.分批的.运输合同按照运输方式的不同可以分为公路铁路.海上航空等方式.履行方式还包括价款或者报酬的支付方式.结算方式等如现金结算.转帐结算.同城转帐结算.异地转帐结算.托收承付.支票结算.委托付款.限额支票信用证汇兑结算委托收款等履行方式与当事人的利益密切相关应当从方便快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式并且在合同中应当明确规定.(八)违约责任.指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同,依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任.违约责任是促使当事人履行合同义务,使对方免受或少受损失的法律措施也是保证合同履行的主要条款.违约责任在合同中非常重要因此一般有关合同的法律对于违约责任都已经作出较为详尽的规定.但法律的规定是原则的即使细致也不可能面面俱到,照顾到各种合同的特殊情况因此当事人为了特殊的需要为了保证合同义务严格按照约定履行为了更加及时地解决合同纠纷可以在合同中约定违约责任,如约定定金违约金赔偿金额以及赔偿金的计算方法等.(九)解决争议的方法.指合同争议的解决途径对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等.解决争议的途径主要有一是双方通过协商和解二是由第三人进行调解,三是通过仲裁解决四是通过诉讼解决当事人可以约定解决争议的方法如果意图通过诉讼解决争议是不用进行约定的通过其他途径解决都要事先或者事后约定.依照仲裁法的规定如果选择适用仲裁解决争议,除非当事人的约定无效,即排除法院对其争议的管辖但是如果仲裁裁决有问题可以依法申请法院撤销仲裁裁决或者申请法院不予执行当事人选择和解调解方式解决争议都不能排除法院的管辖当事人可以提起诉讼.3.合同解释的含义专业word可编辑.......广义的合同解释指合同从订立到履行以至发生纠纷诉讼时有关的人对合同及其相关资料的含义进行分析和说明.狭义的合同解释专指有权解释即受理合同纠纷的法院或仲裁委员会对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析和说明.合同解释的客体不仅仅是发生争议的合同中使用的语言文字”,没有争议的合同文字也同样需要解释.而且需要解释的不仅仅是合同条文或所用文句的正确含义而是全面考虑与交易有关的环境因素包括书面文据口头陈述.双方表现其意思的行为以及双方缔约前的谈判活动和交易过程履行过程或者惯例狭义的合同解释的结果是制作调解书裁决书或判决书的主要根据之一对当事人具有强制执行的法律拘束力.4.合同解释的原则1.以合同文义为出发点,客观主义结合主观主义合同条款由语言文字所构成欲确定合同条款的含义必须先了解其所用词句确定词句的含义.因此解释合同必先由文义解释入手.要按当事人表示出来的真意进行解释但由于主观方面的原因合同用语时常不能准确地反映当事人的真实意思,有时甚至相反,这就要求解释合同不能拘泥于合同文字而应全面考虑与交易有关的环境因素,包括书面文件口头陈述.双方表现其意思的行为以及双方缔约前的谈判活动和交易过程履行过程或惯例.如果合同是在违背当事人真意情况下订立的如因欺诈胁迫.乘人之危.错误等原因而订立时,就要探究合同当事人的真意而不限于对合同外部意思的解释了.2.体系解释原则:体系解释是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体从各个合同条款及构成部分的相互关联所处的地位总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义.3.参照交易习惯或惯例原则:参照交易习惯或惯例原则是指在合同文字或条款的含义发生歧义时按照习惯或惯例的含义予以明确在合同存在漏洞致使当事人的权利义务不明确时参照习惯或惯例加以补充.这是因为习惯和惯例是在人们长期反复实践的基础上形成的,在某一地域某一行业或某一类经济关系中普遍采用的做法方法或规则,能够被广大的合同当事人所认知接受和遵从在合同解释中参照一定的习惯或惯例不仅符合合同当事人的利益和愿望而且符合社会正义和法律要求.另外随着我国改革开放步伐的不断加大国际交往日益频繁涉外合同数目增多出现合同解释问题时运用国际通用惯例来界定双方的权利义务显得至关重要.4.符合合同目的原则当合同某一条款可以作两种以上解释时,应当以符合合同目的的解释为准该原则要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时,应当通过解释更正合同用语;当合同内容暧昧不明或互相矛盾时应当在确认每一合同用语或条款都有效用的前提下,尽可能通过解释的方式予以统一和协调使之符合合同目的当合同文句有不同意思时应按照符合合同目的的含义解释摒弃有悖于合同目的的含义.5.诚实信用原则:在合同用语含糊不清意义不明时应依据诚实信用原则对合同的条款予以解释依据诚实信用原则解释合同,需要平衡当事人双方的利益公平合理地确定合同内容.专业word可编辑.......5.合同漏洞的填补1.合同漏洞的含义指合同中应订立而未订立的事项也即合同的客观规范内容不能包括某种应处理的事项.2.产生合同漏洞的原因:(1)当事人对于非必要事项没有表示.(2)当事人对非必要事项虽然经过表示但没有达成协议而同意保留到合同成立后再行商议.(3)合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益社会公德而无效.3.填补漏洞的方法填补合同漏洞有两种方法:依任意性规范和补充的合同解释法律设任意性规范的目的实际上是着眼于漏洞的填补因而原则上由任意性规范来补充合同漏洞.合同条款的内容有疑义时应通过解释探求其规范意义任意性规范与补充的合同解释的关系如下:(1)无任意性规范时,应依补充的合同解释方法,填补合同漏洞.(2)对下列两种情况,补充的合同解释应优先于任意性规范加以适用.①当事人所订合同虽然具备法定合同的要素但具有特殊性适用任意性规范不能完全符合当事人利益时对某些合同如融资租赁合同适用或类推适用任意性规范违反合同目的时应针对该合同的特殊利益状态依补充的解释,补合同的欠缺.(任意性规范一般多符合当事人的利益,当事人对于合同未详细订立内容的,常期待法律设有合理规定.因此,有任意性规范时,原则上应优先加以适用.但二者在方法上是有区别的,补充的合同解释,是对合同的客观规范内容加以解释,以填补合同的漏洞现象.其所解释的,是当事人所创设的合同规范整体.其所补充的是个别的合同条款.因此,补充的合同解释仍具合同解释的性质补充的合同解释所探求的不是当事人的真意而是双方当事人在通常交易上认为合理且意欲接受的合同条款.它属于一种规范的判断标准以当事人在合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定以实现公平效率为依归.需要强调的是补充的合同解释旨在补充合同之不备,而非在为当事人创造合同因而不能变更合同内容以免侵害意思自治原则.需要注意的是公平判断也不是绝对的而是因人而异因此法官在个案中的公平判断未必与双方当事人的公平判断相一致由于当事人一般会趋利避害精于计算追求自身利益最大化这样的话依照法官的公平观补充的条款很可能没有基于双方当事人的公平观补充的合同条款更有效益.如果双方当事人按照公平理念进行交易,就是兼顾了公平与效率两项价值.但法官却有可能并不能带来最佳经济效益.这是在以补充的合同解释填补漏洞的具体运作中应认真注意的.6.定式合同的解释方法1.文字疑义的不利益应归使用人负担使用人应对其所提出的定式约款的表述负责,并应承担由于所选择的表述意思不清而招致的风险因而在解释定式约款时若有文字暖昧或易生疑义时,应为不利于使用人的解释,以防止使用人玩弄文字游戏国专业word可编辑.......际商事合同通则》第条所定如果一方当事人所提出的合同条款含义不清则应做出对该方当事人不利的解释即属此方法.2.利益衡量的解释:解释定式合同应综合衡量双方当事人之利益如一方当事人只为自己利益而未兼顾相对人的正常利益那么合同就会因违反诚实信用原则而无效.综合衡量当事人的利益时应考虑所有可能影响双方利益的因素如合同种类性质目的全部内容约款使用人经营效率的必要性相对人的合理信赖因不可抗力或第三人的行为所造成风险的合理分配保险的可能性交易成本及交易习惯等等.3.按照相对人一般认识而作解释:定式合同使用人在使用定式合同时并不期望其相对人了解或甚至去读定式合同的内容定式合同使用的目的乃在消除个别相对人对合同内容之磋商过程但定式合同的一般相对人则信赖使用人会依诚信原则履行因此为维持定式合同合理化的功能和有利于相对人在解释定式合同时并非基于使用人的立场也非基于个别相对人所理解或认识的效果而是以该合同能预定适用之特定或不特定对象的平均的合理的理解可能性为判断基础.4.应对定式合同作严格而限制的解释定式合同的内容无非着眼于使用人本身的利益应当平衡相对人的利益不应再加以类推扩张或补充而作解释尤其是在解释免责条款或危险负担转移的条款时应予从严解释和限制解释.“免责条款若使用一般用语而该用语的免责范围可能涵盖两种以上的义务或责任但该免责约款准备免除的义务或责任的种类又不明确时应选择最狭义或非法定的义务或责任作为免责约款之标的.我国台湾学者从定式免责合同的角度,阐述了限制解释的主要方法,简要介绍如下:(1)侵权行为所生债务及债务不履行所生债务均有可能若免责约款所指不明时只免除债务不履行所生之债务;(2)免责约款适用于“隐蔽性瑕疵所生债务或“不符合描述之瑕疵所生之债务”不明确时,只免除因“隐蔽性瑕疵所生之债务”.(3)债务因违背不同层次之契约注意义务而免责约款所适用之债务不明确,只及于因违背高层次之注意义务所发生之责任.(4)免责约款适用于“隐蔽性瑕疵所生债务”或“不符合特定目的所生债务”不明确时,只及于因“隐蔽性瑕疵所生债务”;(5)免责约款之免除品质瑕疵所生债务或“包装瑕疵所生债务”不明确时,只能免除品质瑕疵所生债务”;(6)免责约款所欲免责之债务究系针对契约当事人所发生的债务或包括其他第三人在内所发生之债务不明确时只免除其他第三人所发生之债务.(7)关于货物收受人须于一定期间通知出卖人,否则视为货物符合约定品质之约款究竟是指“已经交付之货物”或者包括“因短少尚未交付之货物”在内,欠缺明确时,依限制解释之原则,只适用于已经交付之货物,至于因短少尚未交付之货物,出卖人不得以期间届满而免责.7.合同权利又称合同债权,是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利对此宜从以下角度把握:(一)合同债权是请求权(二)合同债权是给付受领权(三)合同债权是相对权(四)合同债权具有平等性(五)合同债权具有请求力执行力依法自力实现处分权能和保持力8.合同义务合同义务包括给付义务和附随义务.专业word可编辑.......9.合同形式概述总的来说在我国合同形式分为约定形式与法定形式法律兼采要式与不要式的原则.口头形式是指当事人只用语言为意思表示订立合同而不用文字表达协议内容的形式.书面形式是指以文字表现当事人所订合同的形式.推定形式当事人未用语言文字表达其意思表示仅用行为向对方发出要约对方接受该要约做出一定或指定的行为作承诺合同成立.第五章合同的效力1.合同生效的概念和内容:合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力也就是通常所说的法律效力合同生效的内容合同法第8条依法成立的合同对当事人具有法律拘束力受法律保护合同的拘束力主要体现在对当事人的拘束力上具体体现为权利和义务两方面.在权利方面合同当事人依据法律和合同的规定所产生的权利依法受到法律保护合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利(包括抗辩权代位权和撤销权),以及在一方不履行合同时而获得补救的权利诉请强制执行的权能等当事人因为正当行使这些权利而获得的利益也受到法律的保障.在义务方面当事人根据合同所产生的义务具有法律的强制性合同法第60条当事人应当按照约定全面履行自己的义务违反合同义务应当承担违约责任.法律责任是合同义务的保障.2.合同成立与合同生效的区别:(1)两者的概念和性质不同,合同的成立是指缔约当事人就合同的主要条款达成了合意;合同成立只解决了当事人之间是否存在合意的问题合同是否生效则取决于合同是否符合国家的意志和社会公共利益.(2)两者的构成要件不同合同的成立要件主要考察的是有无合意着眼于意思表示的外部容态,合同成立与否是一个事实判断问题合同的生效要件主要着眼于意思表示的内在品质对它的评价涉及价值衡量附停止条件的合同等会发生尽管合同已经成立但是并不立即生效的情形.(3)区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷如合同条款不清楚或者不齐备的处理区分合同的不成立和无效可以区别合同无效后当事人的责任和合同不成立之际的当事人责任.专业word可编辑.......3.合同生效的要件:行为人具有相应的民事行为能力意思表示真实不违反法律和社会公共利益具备法律所要求的形式.4.行为人具有相应的民事行为能力:1)无行为能力人(不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人)进行的行为不具有法律效力.2)限制行为能力人(10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人)只能进行与其能力相当的法律行为完全行为能力人(18周岁以上的成年人和16周岁以上不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源者)也只有在其权利能力范围内才具有相应的行为能力.5.附条件合同的概念和法律效果:附条件的合同是指当事人在合同中特别规定一定的条件,以条件的成就与否来决定合同效力的发生或者消灭.附条件的主要作用在于可以把当事人的动机反映到合同中.附条件的合同的法律效果:条件应当是当事人议定的将来发生的不确定的事实不得与合同主要内容相矛盾条件有两种:一是生效条件即延缓条件限制合同效力发生的条件二是解除条件即消灭条件限制合同效力消灭的条件.附生效条件的合同自条件成就时生效附解除条件的合同自条件成就时失效.在合同成立后条件成就前当事人不得为了自己得利益以不正当(违反法律道德和诚实信用的原则)的行为促成或者阻止条件的成就合同法第45:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的视为条件已成就;不正当地促成条件成就的视为条件不成就6.附期限合同的概念:是指当事人在合同中设定一定的期限并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭的根据.7.效力待定合同的概念:是指合同一方当事人签订的合同已经成立但因其不完全符合有关合同生效要件的规定其法律效力能否发生尚未确定一般须经有权人表示承认方能生效的合同.8.限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同及其法律效果:限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同10周岁以上不满18周岁的未成年人和不能完全辩认自己行为的精神病人可以实施某些与其年龄.智力和健康状况相适应的民事行为其它民事活动由其法定代理人代理或在征得其法定代理人同意后实施但如是纯获利益的合同或与其年龄智力健康状况相适应而订立的合同不必经法定代理人追认.如果限制民事行为能力人未经其法定代理人的事先同意,独立实施其依法不能独立实施的民事行为,则要区分两种情况处理(1)如果限制民事行为能力人实施的是单方民事行为如抛弃财产则行为当然无效;(2)如果限制民事行为能力人实施的是双方民事行为如与他人订立合同则与其发生关系的相对人可以在规定的期限内,催告其法定代理人是否承认这些行为法定代理人未作表示的,视为拒绝追认合同被追认之前善意相对人有撤销的权利撤销应当以通知的方式作出.限制民事行为能力人订立的合同限制民事行为能力人订立的合同经法定代理人追认后该合同有效但纯获利益的合同或者与其年龄智力精神健康状况相适应而订立的合同不必经法定代理人追认.相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认法定代理人未作表示的视为拒绝追认合同被追认之前善意相对人有撤销的权利撤销应当以通知的方式作出根据法律规定限制民事行为能力人订立的合同在以下三种情况下是有效的:1经过法定代理人追认;2纯获利益的合同如赠与合同;3与其年龄.智力精神健康状况相适应而订立的合同4此外还应当注意相对人依法行使催告权和撤销权的规定.9.因无权代理而订立合同导致的法律后果:无权代理,是指无权代理的人代理他人从事民事行为,简言之,是指欠缺代理权的代理.无权代理主要有四种情况:1.根本无权代理;2.授权行为无效的代理;3.超越代理权范专业word可编辑.......围进行的代理代理权消灭以后的代理.(一)本人的承认本人是否作出承认是本人所享有的权利(二)相对人的撤回权和催告权相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认被代理人未作表示的视为拒绝追认.合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利.撤销应当以通知的方式作出.(三)对善意相对人的保护,所谓表见代理是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观上为善意且无过失因而可以向被代理人主张代理的效力.根据我国法律的规定因无权代理而订立的合同这类合同须有被代理人的追认方可产生有权代理的效力属于效力待定的合同.无效合同的概念和特征:所谓无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同.一般合同一旦依法成立就具有法律约束力但是无效合同却由于违反法律行政法规或者损害国家利益社会公共利益,因此即使其成立也不具有法律约束力无效合同具有如下特征:(1)无效合同的违法性.即违反了法律行政法规的强制性规定和社会公共利益.(2)无效合同需要国家的干预即法院和仲裁机构可依职权主动审查合同是否具有无效因素.无效