实际施工人利益保护之法律思考

【内容提要】：与我国经济社会改革开放的大形势相适应，我国建筑业市场蓬勃发展，在国民经济所有产业中排行第四，然而就是这个吸纳人员及资金巨大的产业，却是一个经营非常不规范的行业，非法转包、违法分包、借用资质现象十分普遍，同时又由于建设方投资不足、盲目开发等原因导致拖欠建筑工程款的现象愈演愈烈，如何有效保护实际施工人的利益，特别是针对保护农民工利益的问题，不仅关系到确保施工质量与安全，更是维护社会稳定、创建和谐社会的重大课题。为此，2005 年 1 月 1 日实行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第26 条首次明确，实际施工人可以直接以发包人为被告提起诉讼，这对保护实际施工人利益，确保社会安定具有重要现实意义。本文通过对条文出台背景的全面剖析、对实际施工人概念及范围的界定以及对实际施工人利益保护的法理基础、诉权适用及限制等方面的探讨，以求尽可能全面了解实际施工人利益保护问题，从而期冀对审判实践起到一定的指导与借鉴作用。【关键词】转包人 违法分包人 实际施工人 合同相对性 诉权适用 限制 【正文】在我国现行的法律规范中尚没有出现“实际施工人” 这一法律概念， “实际施工人 ”这一概念第一次也是到目前 为止最后一次出现是在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释这一司法解释中，该解释共有四条提及“实际 施工人” ，第一条第二 项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。 ”第四条规定：“承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 ”第二十五条规定：“ 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 ”第二十六条规定：“ 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ”一、实际施工人的概念、特点及范围的界定。（一）司法解释首创“实际施工人” 概念的背景原因在我国现行法律中， 合同法、 建筑法、 建筑工程质量管理条例等法律法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：总承包人、承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，从未出现过“实际施工人” 的表述，可以说“实际施工人 ”这一概念是由 解释首创 。建筑业是社会经济发展的基础产业，属于劳动密集性行业，吸纳了大量农民工就业，并带动诸多行业的发展，对促进社会进步和提高人民生活水平发挥着重要作用。但建筑行业市场准入门槛低，技术含量低，使得市场一直处于一种供大于求的状况，从而使一些资质低甚至没有资质的建筑企业难以在市场中承揽到工程，竞争压力非常大。相比之下，那些资质等级高，信誉好的企业承揽工程的难度较小，甚至达到了过饱状态，难以在合同约定的工期内完工，于是出现了那些资质等级低甚至根本没有资质的施工企业依托大的建筑企业，以转包和违法分包的形式承揽建设工程进行具体施工建设。但这些单位的施工人员往往由于施工水平有限，容易造成建筑工程质量缺陷，工程质量存在隐患危及公共安全，并直接影响了发包人的利益，基于此，国家法律对转包和违法分包行为予以严格禁止，规定转包和违法分包合同无效。因此，在解释出台之前，所有关于承包人的概念均建立在合同有效的基础之上，是有效合同的主体，而在建筑业实践中，当出现合同无效的情形时，对那些具体完成施工任务的单位、组织、个人，在进行利益保护时，对其所处的法律地位应有一个合适的界定。故创设“实际施工人” 概念，无非是给无效合同中实际干活的单位、组织或者个人一个法律上的称谓，从而区别于合同法及相关法律规定的合法施工人概念。这些实际施工人多数情况下可能是包工头带领的一帮农民工组成的临时性队伍。在一个建筑工程经过发包、转包以及层层分包并最终验收质量合格后，因为合同无效而将实际施工人的劳动全部否定，显然违背了民法通则“平等、公平、等价有偿”原 则，且自 2003 年开始，清欠农民工工资已经成为党中央和国务院的重点工作，也是当前和今后一段时间内一项紧迫的政治任务。故笔者认为，作为我国特定经济发展时期较为普遍的现象， 解释首创“实际施工人” 概念是我国特定发展时期的产物，是一个过渡性的概念，体现了法律与现实、政策的妥协。（二）实际施工人的概念、特点及种类。1 实际施工人的概念：实际施工人是相对于名义承包人而存在的。之所以形成名义承包人与实际施工人的区别，是因为名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同（发包合同）以后并没有亲自完成具体的施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下，将其交给实际施工人完成。在这里，名义承包人作为建设工程施工合同的适格主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、合法分包人等。实际施工人是施工任务的实际承担者，但却违背了法律法规或发包合同的规定。具体而言，实际施工人包括如下三个构成要件 1： A. 实际施工人相对于名义承包人而存在。就整个建筑施工法律关系而言，至少包括了三方主体，即发包人、承包人（名义承包人）、实际施工人。B. 实际施工人是施工任务的实际承担者。也就是说发包人和承包人在发包合同中所约定的施工内容全部或部分地是由实际施工人承担、完成的。C. 实际施工人承担施工任务违反了相关法律法规或发包合同的约定。例如，实际施工人缺乏相应施工资质、非法转包、违法分包等等 总之，实际施工人就是指因非法转包、违法分包及资质借用无效合同的承包人。2 实际施工人的法律特征 2：实际施工人的法律特征主要包括以下几项：（1）无效合同的承包人； （2）违法承包人，特指转包、违法分包、借用资质的承包1 参见周兰萍、龙文杰：实际施工人权益的法律保护论“最高人民法院建设工程施工合同司法解释”之缺陷及其完善 ，2010 年。2 参见黄剑锋、王爱琴：保护与限制论建设工程实际施工人法律地位.【J】.建设工程不动产律师事务2009 年 8 月版第 92 页。人； （3）与工程发包人之间不存在直接的合同关系； （4）与上位承包人（非法转包、违法分包人）之间是工程款结算关系而非雇佣关系。3 实际施工人的种类 3：建筑市场中的实际施工人一般有三种：第一种是法人，即有劳务法定资质的企业；这种企业一般没有建设工程施工资质或者资质较低，不能达到工程要求的资质标准，只是具有雇佣劳动力的资格。第二种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队，往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组的组合，其负责人即俗称的包工头；第三种是农民工个人。4 农民工与实际施工人的关系实际上，农民工作为实际施工人的情况很少，因单独的农民工不可能完成建设工程项目，故通常情况下都是以包工头的形式进行工程的承揽，农民工个人与包工头之间往往存在着雇佣关系，包工头在按期和转包人或违法分包人结算完工程款后，再按照其与农民工的约定发给工资，包工头通常会从结算款中提取相应的利润，二者不是利益均等关系。从合同的订立角度讲，农民工个人一般并不参与转包或分包合同的签订，对合同约定的具体内容概不清楚，其工作任务大多是机械性的，按照包工头的指示完成指定的具体工作，其对工程的进度及工程量的变化均无发言权。完工时，所有工作将作为一个整体视为对合同的履行，因此相对于承包工程3 参见未树英：工程合同实务回答.【M】.北京：法律出版社，2007 年 3 月版第 57 页。的实际施工人来说，农民工通常扮演着劳务人员的角色。从欠付工程款的角度讲，原建设部在 2001 年 10 月 25 日颁布的 107 号文件，即建筑工程施工发包与承包计价管理办法，该办法规定：“施工图预 算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。 ”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费（即工资，包括农民工工资）两类，而农民工工资充其量只是工程款中的人工费，其与实际施工人诉求的工程价款存在本质区别。 4因此，只有符合上述法律特征的农民工才是实际施工人，进而推断出解释第二十六条的内容从本质上说，对农民工利益的保护只是一种间接的保护，而且这种保护的力度还很值得商榷，此问题将在下面论述中予以阐述。二、 解释第二十六条对实际施工人利益的保护（一）解释第二十六条的规定解释第 26 条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ”。（二）合同相对性原则及突破合同的相对性原则是古典契约模式的一大特点，自罗马法以来也一直被英美、大陆两大法系所认可，是合同法的基本原则之一，也是合同法区别与其他法的重要特征。所谓合同相对性原则，在大陆法中称之为“债 的相对性原则” ，是指4 参见唐华庚：浅谈实际施工人的保护与限制 ，2010 年。合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。即合同仅对缔约的当事人产生效力，除合同的当事人以外，任何的合同当事人以外的其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。罗马法中形象地把合同中的这种关系称之为“合同当事人之间的法锁”。 5在现代市场条件下，由于交易关系的复杂化以及持久合作关系的普及，减少了合同当事人的确定性。为了实现一项合同目的，常常需要多方共同努力，需要建立新的关系并接受新的依赖关系或利益关系。因此，真正履行合同的参加人极有可能包括协议之初的缔约人以外的当事人，如转包商、债权人等等。这样，第三人介入到原来的合同关系，而法律无法忽视他的存在。因而推定合同关系有着界限明确的孤立的合同相对性原则就常常不符合社会现实情况，这就需要创设种种例外规则，以实现真正的公平和正义。这种例外被称为“ 合同相对性的突破 ”，具体来说就是除合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定，享有合同产生的请求权或承担合同产生的责任，即合同效力及于第三人 6。（三）解释第 26 条是否突破了合同的相对性原则解释施行之后，关于解释第 26 条第 2 款是否突破了合同相对性原则，理论和实务界争议较大。主要存在两种观点： 1、没有突破合同相对性原则。持这种观点的学者中存5 参见王利明：合同法.M.北京：中国人民大学出版社， 2001 年 157.6 参见李冬梅：合同相对性原则在建设工程施工合同中的突破 ，2010 年。在两种论断。第一种是事实合同说。该观点认为，虽然实际施工人和发包人是没有书面合同的，但是他们之间已经形成了一个事实上的劳务合同关系。 合同法第 36 条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 ”实际 施工人用提供 劳动的方式履行了自己的义务，发包人接受了这个工程，这就是用事实行为接受了实际施工人的劳动，按照合同法的上述规定，应当视为劳动合同成立，这是事实上的合同关系 7。第二种是不当得利返还说。持该观点的学者认为， 解释中“ 实际 施工人 ”是一个有特定含 义的概念，它 专指的是无效合同的承包人，根据合同法第五十八条规定：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 ”对于施工合同来说，实际施工后，实际施工人的履行行为已物化于建设工程中，无法予以返还，因此，合同一方中的转包人、违法分包人以及履行行为的最终受益人即发包人应当对实际施工人的劳动成果折价予以补偿。合同无效后，原来基于合同所发生的物权变动当然地丧失其基础，发生物权变动的回转，此时的返还财产请求权是属于物权性质的请求权。而当原物不存在或已无法返还的场合，转变为不当得利的返还。因此，这种折价补偿并非合同上的责任，而是对发包人没有法律或合同上的依据，取得实际施工人工作成果的补偿，7 参见未树英：工程合同实务回答.M.北京：法律出版社，2007 年 3 月版。其实质是一种不当得利的性质，是一种债权请求权。 8对上述观点，笔者认为第一种说法看似很有道理，但如细细研究就会发现这种说法与我国法律规定背道而驰。试想，发包人与承包人之间订立合同后，建设工程施工任务本应由承包人具体实施，但承包人违反法律规定，将工程进行非法转包或者违法分包，与实际施工人订立了无效转包、分包合同，由实际施工人来完成施工任务，如果按照第一种说法，实际施工人与发包人根据合同法第 36 条建立了事实上的合同关系，这种合同关系应为我国法律所保护，所以实际施工人可以直接基于这种事实合同关系来向发包人起诉，要求其支付工程款，这无疑是确认了实际施工人与发包人事实合同关系的真实存在并受法律的保护，同时也确认了实际施工人及其行为的合法性，并进而推出承包人与实际施工人之间的转包、分包合同也是合法的，这显然与我国法律关于非法转包、违法分包合同无效的强行性规定严重抵触，且笔者认为解释之所以对实际施工人进行相应的诉权保护，并不是基于肯定实际施工人身份的合法性，更不是默认实际施工人与发包人存在潜在的合同关系，因为实际施工人本质上是无效合同的当事人，不应受到法律的保护。现实中发包人可能并不知道工程转包或者违法分包的事实，因此默认事实合同的存在将有可能侵害发包人的合法权益，更有可能使非法转包、违法分包等违法现象更加严重，因为认可事实合同的存在无疑是对非法转包、违法分包行为的违法性质的“漂白” 。对于第二种说法，笔者则认为此说法直接就是对不当得利的误解，不当得利是指没有合法根据（合法原因）而受益，8 参见陈建平：从两个司法解释看对农民工权益保护的立法