行政合同法律救济制度研究

行政合同法律救济制度研究绪论行政合同产生的时代背景和现状19 世纪末、20 世纪初，随着市场失灵，政府开始积极干预社会经济生活，以缓解激烈的社会冲突和矛盾，实现经济和社会公平，行政领域逐步扩大，行政事务逐渐增加，行政机关既承担着维护社会秩序的传统任务，同时又充当社会服务提供者、产业经营者、经济计划着和仲裁者，单纯依靠传统的行政命令、行政强制手段已经无法适应社会的需要。为了有效地达成行政目标，各国政府采用了多种多样的行政手段，行政合同就是在这样的背景下产生并被广泛运用起来的。同时随着民主思潮的激荡，民主宪政、福利国家及给付行政的确立和发展，行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理手段更为各国政府青睐。在世界范围内，法国、德国、我国台湾地区和澳门特别行政区建立了行政合同制度。法国是行政合同理论最早形成的国家，受公务理论的影响，以行政为本位，强调行政合同的公法性质。德国行政合同制度的法律依据是联邦行政程序法，以合同为本位，强调合同的契约性，但同时注重合同的公务性。日本的行政合同理论受到大陆法系和英美法系的影响，既强调行政合同的公法性质，也承认在实践中公法契约和私法契约区分的标准不明确，而注重从形式上界定行政合同。我国大陆自改革开放以来一直在实践中运用行政合同，学者们亦对行政合同进行了研讨，取得了丰硕的学术成果。应松年、姜明安、马怀德等教授分别主持起草的中华人民共和国行政程序法（试拟稿） 对行政合同的相关内容都给予了应有的关注。研究的目的和意义本文结构一、行政合同基础理论概述（一）行政合同的概念行政合同，也称行政契约，或称公法上的契约，在其涵义和性质的理解上，中外都存在较大的争议。例如，德国行政程序法第五十四条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。 ”据此，德国学者一般将行政合同定义为：“以行政法上之法律关系为契约标的，而发生、变更或消灭行政法上之权利或义务之合意。 ”我国台湾地区学者也持相同的观点。日本学者南博方则认为， “行政契约狭义上是指以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法契约” 。广义的行政契约则是指“由行政主体缔结的契约。其中，有行政主体相互缔结的契约，也有行政主体与私人间缔结的契约” 。我国大陆学者在理解上也不同。例如，有学者认为， “行政合同是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目标，而依法签订的协议” 。有学者认为，行政合同“是指行政主体为了履行行政职能和实现特定的行政目标，与行政相对人之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协议” 。还有学者认为， “行政合同是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意” 。姜明安教授主持起草的中华人民共和国行政程序法（试拟稿） 第 3 条第一款第 17 项规定，行政合同是指行政机关或其他行政主体为达成一定行政管理目标而与行政相对人签订的设立、变更或终止某种权利义务关系的协议。马怀德教授主持起草的中华人民共和国行政程序法（试拟稿） 第 163 条规定，行政合同是指行政机关为了实现行政管理任务，与公民、法人和其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。笔者认为，行政合同是一个特定的法律概念，其法律关系主体只应包括行政主体和行政相对人，也就是说行政合同是行政主体与行政相对人在行政法意义上签订的协议。行政主体之间（平等关系、隶属关系） 、行政主体与行政机关内部的工作人员之间签订的协议，不属于行政合同的范畴，而是行政协议，行政协定或者行政约定，他们与行政合同适用不同的法律原理和采取不同的规制途径。不能将行政主体参与订立的所有合同、协议或者契约都称为行政合同。比如，行政主体以民事主体的身份参与订立的私法上的合同就不能归为行政合同，而是民事合同。基于以上分析，笔者认为行政合同主要由如下几个要素构成：1、主体要素。行政合同只能在行政主体与行政相对人之间签订。这里的行政主体，包括行政机关、法律法规授权的组织。行政主体之间、行政主体与内部工作人员之间、行政机关与其下属机构之间签订的协议或者契约不属于行政合同的范畴。行政主体在行政合同中以公权力主体的单一身份出现，而非公权力主体和司法主体双重身份，只是行政主体行使公权力采取合同方式，相对于一般行政权力比较和缓、柔性。2、内容要素。行政合同的内容是行政主体与行政相对人之间在行政法上的权力义务，而且由于公权力因素的存在，彼此之间的权力义务不对等、不均衡。在行政合同的签订、履行、变更、终止的过程中，行政主体享有行政相对人所没有的一些特权，即行政优益权。此外，行政主体在行政合同中的权力义务，必须在法律法规授予的职权范围内享有和承担，行政特权的行使必须具有合法性。3、意思要素。行政主体和行政相对人在行政合同中并不能像在司法合同中那样完全意思自治。行政主体的意思自治要受到法律法规的授权的制约，其不能超越法律法规授权的范围实施合同行为，也不得随意放弃行政职权的行使；由于行政特权的存在，行政相对人的意思自治要受到行政主体意思表示的制约，对行政主体的法定特权应当服从。虽即如此，行政主体可以在法律法规授权的范围内享有一定的裁量权，可以就相关事宜采取相应的措施；行政相对人在行政合同中享有相对自主权，可以就行政合同的签订、履行、变更、终止的有关事宜与行政主体协商。4、目的要素。行政合同的签订、履行必须是基于公益目的。采取合同方式应当比实施一般具体行政行为更有利于实现公益目的的、促进行政权力的顺畅运行和行政相对人参与行政。5、地位要素。行政合同法律关系中，行政主体与行政相对人虽然仍是管理与被管理的关系，但色彩较淡，更多的是合作、参与关系。相对于一般行政法律关系，行政合同中行政主体与行政相对人的法律地位是平等的。6、形式要素。从本质上讲，行政合同是行政主体行使行政权力的新型方式，它采用合同、协议的形式来实现行政目的。但是，这种合同、协议本身并不带有公法或者私法的性质，它只是为行政权力服务、以行政权力为核心内容的一种表现方式而已，必须受到法律的约束。（二）行政合同的性质行政契约作为与单方行政行为并列的一种新的行政职权作用形式，一方面保证行政主体仍享有充足的权力资源以保证行政目的的实现；另一方面，它也体现私法中的契约精神，为行政主体与相对人提供了较为广阔的协商空间，在沟通交流的基础上，双方的意志与追求的利益可得到最大化的实现。行政契约被引入行政领域，既体现了对相对人自由意志的尊重，又作为一种行政工具存在独立价值，从而使其具备了独特的性质行政性和和同性1.行政合同具有行政性行政合同是行政主体实现行政管理的一种方式，是行政行为的一种。行政合同被引入传统行政行为领域的意旨是运用契约这一灵活和适度弹性的新型管理手段来促使行政管理的高效、民主、科学，促进公共利益，故行政性是行政合同最基本的性质之一，主要体现在以下几个方面:（1）行政职权是行政契约缔结的前提行政契约与私法契约的本质区别在于行政职权的存在，行政主体与相对人之间订立行政合同是履行职责的需要，行政主体依法享有契约所涉事项的行政职权，才能与行政相对人就实现行政管理的方式、步骤等内容达成协议。从这个意义上讲，行政职权构成了行政契约产生的源泉。行政合同是连接行政职权和行政目的的中介，是实现具体的行政法律关系的行为方式。行政合同将行政法律关系以合同形式具体化、特定化，其法律效果是通过某一具体行政法律关系的发生、变更或终止，使行政职权得以实施。（2）行政合同的目的在于公务的实施行政契约以执行公共事务增进公共利益为直接目的，因而行政合同的内容主要围绕着如何实现国家和社会公共事务展开。行政合同双方当事人中，必有一方是行政主体，行政主体参与行政契约的出发点与最终目的都是围绕着行政管理目标而不是其他。虽然行政相对人的行为目的是自身利益，但因其依附于行政目的的实现，不具有独立性，不能影响行政合同目的的行政性。（3）行政职权在行政合同履行中起着主导作用。在行政合同法律关系中，行政主体虽然与相对人具有平等的法律地位，但是为了公务的实现和公共利益的保护，依然享有行政职权，有权单方面做出某些行为，包括选择合同相对人的权力、对合同履行过程中的监督权和指挥权、单方面变更或解除合同权等，各国和地区的行政立法和判例对此均予以认可。例如，法国行政法在公共利益需要观念上确认了行政主体具有普适的特权。德国行政法在倾向于通过当事人以约定方式确立权利义务配置方案的前提下，基于公共利益之考虑，允许行政主体享有例外的基本特权。 “如果撤销一个合同对于防止或消除某种对社会的一般福利的严重危害是必须的，那么，在任何时候，则授予作为合同一方当事人的行政机关最终地撤销该合同的权力和单方面地撤销该合同的权力。 ”我国台湾地区“行政程序法”第 144 条也规定：“行政契约一方为人民者，行政机关得就相对人契约之履行，以书面约定之方式，为必要之指导或协助。 ”2行政合同具有合同性行政合同的成立依赖于行政主体和相对人的合意，这充分体现了行政合同的合同特性。行政合同双方当事人通过合同建立的法律关系，从经济学角度来看其实是一种利益关系，这一利益关系的内容是由双方当事人的现有利益构成。行政合同的合同性与具体行政行为中的单方行政行为相区别。单方行政行为的做出不需要相对人的同意尽管有些具体行政行为是依据相对人申请才能做出的，且内容也是申请者预设的。行政合同的合同性主要表现为以下几点：（1）行政合同通过合意设立双方的法律关系在行政合同缔结的过程中，通过合意来确立双方的权利义务关系，并适用合同法的要约和承诺、行为能力等规则。虽然行政主体在缔结行政契约时通常享有发起权，但是双方逐日意思表示一致是合同成立的唯一标志。而且，在合同缔结过程中，行政主体要平等的对待参与行政合同缔结竞争的各个相对人，公开合同缔约的各种资讯，公平的适用缔约程序等等。通过行政主体与相对人的平等协商，经双方就权利义务的意思表示达成一致，行政合同成立。（2）行政合同的内容要由双方当事人协商达成行政契约的内容由双方当事人自行协商决定，以双方意思表示一致为前提，原则上不能够由一方将自己的意志强加于另一方当事人。尽管行政合同的某些条款，收到法律的规定和行政主体行政职权的严格约束，而且行政主体在合同内容的确定方面享有优先权，但是对于是否参加某一行政契约关系，是否接受行政主体对合同内容的安排，相对人当然有一定的选择权。相对人承诺与否，仍取决于相对人对自身利益的考虑，而不是行政主体的单方强制，如果相对人对行政主体的要约内容不予承诺或者发出相反的要约，均不会直接导致行政合同之外的不利于相对人的其他法律后果，如行政处罚等。（3）行政合同的双方当事人均同等的受行政合同的约束行政合同一旦达成，行政主任和相对人都必须遵守，均需严格按照行政合同确定的权利义务履行契约并承担因违反合同而产生的法律责任，合同的约束力对任何一方主体都是同等的。在通常的行政法律关系中，行政主体与作为相对人的公民、法人或者其他组织的地位是不平等的，相对人通常以受管理、受约束的身份出现。但在行政合同关系中，尽管合同双方权利义务的具体设置在某些方面是不对等的，但双方当事人的法律地位却是平等的，契约对双方的约束也是平等的，都必须按照合同的规定享受权利和履行义务。行政合同的合同性使行政合同通过缔结合同的方式将国家所要达到的目标固定化、法律化，并通过合同规范合同当事人的权力义务，也因此使行政合同比单方行政行为更能发挥相对人的积极性和创造性。行政合同作为行政管理系统的一个环节，一方面应当遵循行政法的原则和具体规则；另一方面，由于行政合同植入了平等、协商、意思自治和等价有偿等契约精神，也应当遵循合同法的一般规则。不过，行政合同虽可以看做是行政行为与私法契约的有机结合，但从行政法律关系的内容权力义务来看，他们均是属于国家行政管理范畴内或与之紧密相关的。因此，行政合同是私法中的契约自由原则渗透于行政法领域而形成的一种具体的行政手段，行政法律关系的特性实质上更多的体现为行政法律关系的性质。行政合同的两个基本性质是有位阶之分的：行政性是第一位的，合同性是第二位的。行政性表明了行政契约制度是为行政管理服务的，合同性则是充分显示了行政合同制度与一般传统行政管理手段向区别的特点。（三）行政合同与相关概念的区别1.行政合同与民事合同（1）两种合同形成的法律关系不同。行政合同当事人之间形成的法律关系是行政法上的权力义务关系，譬如科研合同、开发合同等。而民事合同所形成的是民事法律关系。这种理论见解得到了来自学者和法院双方面的认可。正是由于行政契约是以形成行政法上的权力义务关系为主要内容的，而与规定民事法律关系的民事合同有着根本的区别，我们才将此类合同纳入行政法范畴，而称它为“行政合同” 。（2）法律关系的性质不同，也从根本上决定了对合同构筑的理论基础、法律调整方式以及救济方式的不同。行政法律关系应当由行政法来调整，民事合同通过民法来调整，通过民事诉讼法来解决纠纷。2.行政契约与具体行政行为具体行政行为在传统的行政法中一直占据着统治地位，构成行政法学研究乃至整个行政法制建设的核心，更是行政救济制度建立的基础与审查对象。行政合同只是最近才出现，并被行政法学者注意到的一种行为，其外在表现出的特征与具体行政行为的区别也是十分明显的。（1）缔结行政合同的行为不是公权力的实施行为，因为它不像具体行政行为那样建立在单方权威强制和另一方服从的关系之上，而是建立在双方关系之上，通过合同的方式确立双方当事人之间的权利义务关系。（2）具体行政行为与公权力密切相关，刑侦机关可以将单方一直强加于相对人身上，并产生权威性的拘束力，必要时甚至可以采用强制手段来实现行政管理的目标。而行政合同的法律效力的产生，不是具体行政行为那样的单方意思行为，而是取决于双方当事人的意思表示你一致，也就是说法律效力发生的基础是不一样的。（四）行政合同在国外的不同定位在法国，行政合同是指由行政机关参与制定，受公法规制调整并由行政法院管辖的契约。法国有明确的私法公法划分，行政合同与民事合同严格区别开来。行政合同是行政机关签订的公法上的合同，如公共工程捐助合同、公物特许合同、独占使用公用公产合同、出卖国有不动产合同等。这类合同受公法规制调整，由行政法院管辖。但法国没有法律条文明确规定行政合同的概念，关于行政合同的基本涵义是依靠法国最高行政法院的判例概括出来的。法国行政法院判定行政合同的标准主要有以下几点：1、合同当事人中必须有一方是行政主体。行政合同的当事人中，最少必须有一方是公法人。只有国家、地方政府等才能签订行政合同。私人之间订立的合同，即使合同的内容包含公法因素，也不认为是行政合同。但是，关于这点规定，有两处例外：一是公私合营公司和建筑企业所签订的高速公路建设合同和国有公路的建设合同；二是私人作为公法人的代理人和其他私人所签订的合同可以作为，此两种也认为是行政合同。2、必须是直接执行公务。行政机关签订的合同大多以执行公务为目的，但并不是所有以执行公务为目的的合同都是行政合同。在法国，只有直接执行公务的合同才是行政合同。直接执行指合同的当事人直接参加公务的执行或者合同本身是执行公务的一种方式。合同的当事人不直接参加公务的执行，只是和公务执行有关或者帮助执行公务的合同不是行政合同。3、合同的适用不同于司法的规则。在实行判例制的英美法系国家，由于不注重公法、私法划分且实行一元化普通法院裁判制度，因此没有明确的行政合同、行政契约概念，但并不意味着这些国家没有行政合同的实践或者没有法律对这类特殊合同做出特殊的规定。恰恰相反，英美两国在行政管理领域，尤其是政策性、计划性比较强的领域也越来越多地运用政府合同这一灵活的管理方式。例如，英国在判例中确立了“契约不能约束政府的自由裁量权”的原则。在成文法律中，主要从程序上规范政府合同。如 1947 年的王权诉讼法规定了政府合同的可诉性；1972 年的地方政府法规定了地方政府签订契约的一般的、广泛的权限等。在美国，公共契约是一种具有相互拘束力的法律关系，可以划分为特许合同、政府雇佣合同、政府购买合同三种。规范美国公共契约（政府购买合同）的法律有三个方面：一是美国宪法第一条第十款的规定，为公共契约提供了最高的法律依据。而是传统的普通法构成的体系，这其中的规范大部分来自普通法合同的判例。三是专门关于政府购买合同的法律法规组成的规范体系，包括规定政府购买授权的实体规则和关于购买权利的程序规则，例如 1974 年的军事采购服务法 ，这个第一个授权美国联邦政府行政机关缔结公共契约的法律，1984 年的美国联邦政府采购法和竞争缔约法等进一步完善了公共契约体系。美国以政府采购为中心建立的公共契约制度，既不失普通法传统，又富有时代精神。在德国，早期的行政法学界并不承认契约可成为行政主体推行行政政策的工具，尤其是奥托.麦耶否定行政合同存在的观点，在一定时期内占据了统治地位。但随着行政法学理论的发展，行政合同在理论界得到了学者的肯定。与法学的保守态度不同的是，德国的行政实践长久以来都在运行行政合同，行政主体可以直接运用私法手段实现行政管理的目标，行政合同的应用领域也非常广泛。后来，德国在行政程序法中设了专章对行政合同加以详细的规定，从程序角度对行政合同进行规范和控制，不仅完成了德国行政合同制度的一大创举，并被世界上许多国家和地区效仿。这一部成文法典的颁布，标志着德国立法上对行政合同的正式确认。以德国行政法通说，行政合同是指以行政法律关系为合同标的，而发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意，如果没有这样的意思协议，行政合同就不存在。这种机遇行政合同所产生的法律关系，完全受公法调整，由行政法院管辖。不同于法国行政合同制度之处在于，德国的行政合同制度是以合同为本位而不是以行政为本位，强调契约的精神和意义，追求双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等的法律保护，强调行政主体享有有限的行政特权。例如，仅在特定情形如公共利益需要得到特别保护时，行政主体一方可以单方解除契约。我国行政合同的实践与责任制的推行以及由计划经济向市场经济转轨，政府职能的转变、管理手段的多样化等因素密切相关。1987 年中共“十三大”明确提出了以合同方式确定国家与企业之间的责、权、利，无论实行哪种经营责任制度都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责、权、利关系。这一规定为我国行政契约的研究与运用提供了基本依据。行政机关开始摸索借助合同方式来实现行政管理的目的，例如推行计划生育木匾责任合同、治安责任合同、用国家订货的方式代替原来的指令性计划、土地使用权转让合同、农业承包管理合同等。这些合同不能单纯适用一般的民法规则。二、西方国家行政合同救济模式探究“一切有权利的人都容易滥用权