我国海关企业分类管理制度推行中的问题及对策研究

金融不良资产处置中的律师非诉业务金融不良资产处置中的律师非诉业务 2007-12-25 10:06:03 鞠维军 内容摘要：在不良资产处置中，存在有大量的律师非诉业务。对于中国的律师界而言，这是一个崭新的业务领域。而随着经济的发展和经济管理模式的日益规范，此领域对律师的要求也会越来越高。本文试从律师的角度，就资产管理公司对处置不良资产的几种方式作出相关的阐述。 主题词：债转股、打包出售、债务重组、资产证券化、资产置换、资产租赁、资产托管、资产承包、破产清偿、推荐企业上市 时下，资产管理公司的不良资产处置正成为我国律师界一大热点问题。我们在开展此业务的具体实践中发现，利用传统的催收追讨、诉讼等手段依法收贷，是现阶段律师在此领域中最常见的业务方式。就某些项目而言，此虽也是必要的，但弊端也很明显，如处置成本高，律师业务单一。而随着我国加入 WTO，这种状况正在发生改变，我国金融行业处置不良资产的方式正日趋多样。金融业界充分汲取国际经验，并紧密结合中国的实际，通过加强与国内外的专业人士和中介机构的合作，综合运用出售、置换、租赁、资产重组、债转股、资产证券化等方法对贷款及抵押品进行处置；对债务人提供管理咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等方面的服务；对确属资不抵债的企业申请破产清算；按照国家有关规定向境内外投资者出售债权、股权，实现资产回收最大化。这种局面之下，我们律师也将大有做为。下面，笔者尝试从具体的各种方式下手，分别进行阐述。 一、债转股 债转股是现阶段不良资产处置的重要方式之一，也是牵涉律师业务最大的一个领域。现阶段，由于我国的资本市场还不够成熟，与资本市场相关的政策法规还不配套，债转股过程中遇到很多困难和障碍。因此，律师的介入对债权转股权的运行就显得尤为重要。债转股是国家组建资产管理公司，在依法收购和处置国有商业银行原有不良资产的基础上，对部分企业的银行贷款，以资产管理公司作为投资主体实施的将债权(原银行贷款) 转化为股权的改革，即银行把对企业的贷款债权剥离给资产管理公司，然后转为股权，由资产管理公司作为股东，行使出资人对企业权利。债转股作为我国产业政策的一个转型，其目的在于盘活银行的不良资产，化解金融风险，促使国有企业摆脱困境和建立健全现代企业制度，确保国有资产的保值增值。 “债转股”从理论上提出由来已久，但鉴于缺乏直接的法律依据和现有法律的障碍(例如、商业银行法第 43 条关于商业银行不得向企业投资的规定)，该理论一直未付诸实施，直到 1999 年 7 月国家下发关于实施债权转股权若干问题的意见这规范性法律文件。目前，以信达、长城、华融、东方四大资产管理公司和国家开发银行为持股人，国家经贸委和中国人民银行为主管机关的债转股模式宏观构架已经确立。 他包括债权的消灭和股权的产生两个法律关系。简单说来，他有两种形式：一种是根据国家政策进行的债转股；一种是与企业协商确定的债转股。 债转股的运作程序和其中的律师业务根据国家的法律文件和目前运作实践，债转股的基本程序为：由国家经贸委按国家规定的，定条件向资产管理公司提出债转股的建议名单，再由各资产管理公司对名单中的企业进行调查和独立评审；确认债权性质和金额；论证实施债转股的可行性，并与企业和贷款银行共同提出实施债转股的具体方案，该方案经国家经贸委、财政部和中国人民银行联合审核同意并报国务院批准后实施。律师在此程序中的工作，在此分阶段阐述如下： 债权确认与收购阶段的律师工作。资产管理公司在债权确认和收购阶段必然涉及到对负债企业现行法律地位和经营状况的调查；对债权损失确认、与商业银行协商债权收购条件等事项，这些都是律师擅长的非诉讼业务。具体由律师参与调查组，通过负债企业、主办银行、当地工商、税务、企业主管部门、司法机关、企业的交易相对人(主要客户) 调查企业的经营状况，与其他调查人员(例如财务人员) 一起确认债权损失，最后负责起草被调查企业不良债务的调查报告或出具资信调查报告书，对被调查企业的持续经营能力、偿债能力、目前存在的问题和发展前景作出综合评价，对债权的安全性作出法律评价并提出基本的处置意见一一诉讼、破产或收购。对欲收购的债权，参与和商业银行的谈判、协商收购价格、收购条件等，并起草收购协议书等法律文件。 债转股可行性论证阶段的律师工作。目前，许多国家企业视债转股为国家为其提供的“最后的晚餐”，为达到逃避债务和控股的目的，隐瞒真实情况，制造虚假信息；当地政府和企业主管部门视债转股为甩包袱的“最佳时机” ，这些都将干扰债转股工作的顺利进行。律师在这一阶段，依据第一阶段的调查报告和国家法律法规及相关政策出具法律意见书，对每笔债权实行债转股的可行性提出中肯、可行、有效的法律意见，以防止负债企业的规避行为，避免资产管理公司与企业主管部门、地方政府之间的冲突；保障资产管理公司的独立评审权和自立决策权。 债转股实施阶段律师的参与。债转股可能涉及到具体方案的制定、负债企业的增资扩股和股份制改造，这些工作十分复杂；律师的参与非常有必要。在制定债转股实施方案时，由律师审查其可行性、是否符合公司法等法律的规定；是否符合国家产业政策等，以确保实施方案现实可行，便于操作；在具体实施方案时，负债企业如为非公司企业，则应进行股份制改造，资产管理公司作为股东参与新公司的发起，按新公司的注册程序办理工商注册登记；如负债企业为规范的公司，资产管理公司的加入必然引起股东结构的变化，应依法办理增资扩股，变更工商登记、重新申领营业执照等手续。这些环节涉及到股份制改造、资产评估、产权界定、工商注册登记及变更登记等法律事务、律师的参与会有效地保障这些工作有序、高效地进行。 律师协助资产管理公司，在债转股企业经营成熟阶段退出，最终实现债权。有一点必须明确，债转股不是普通的机制，无论从债转股的文件还是实例来看，资产管理公司都是阶段性持股，其真正目的不是做企业的股东，而是最终出售股权，收回债权。因此，资产管理公司必将在债转股企业经营成熟阶段退出。这阶段律师的工作有：第一、在协助制定债转股方案和起草公司章程中，应预先订立资产管理公司转让出资(出让股权) 的相关条款，以约束各方，以便日后退出；第二、实施具体方案中，作为资产管理公司的法律顾问，对债转股的企业开展管理咨询，帮助实施战略管理，建立健全企业法人治理结构，确保债转股企业的规范运作和健康发展；第三、待债转股企业经营良好，资产管理公司退出时机成熟时，协助资产管理公司按以下方式退出，实现债权：(1)债转股企业自身股权回购；(2)资产管理公司向第三人转让在债转股企业中的出资(股权)；(3)通过企业重组、兼并、收购或证券化上市等其他方式间接退出。 债转股作为全新的金融工作，其政策性很强，涉及到大量的法律法规和国家政策；其操作难度很大，涉及到大量的调查、论证工作，并需制作和签订各种复杂的法律文件，因此，高素质的律师作为法律顾问参与债转股的项目操作显得更为重要。 二、打包出售 打包出售也是处置不良资产的较为普遍的方式之一，其优点显而易见，因为对资产进行逐笔处置不仅成本高，而且可行性比较小。特别是对众多单笔资产量较小的项目，打包出售有利于提高处置效率、降低处置成本。资产的打包出售即成为处置不良资产的重要手段。 资产打包的具体出售方式主要是公开出售和议价出售等，交易结构包括现金买断、合资合作、现金加合资合作等。目前，由于我国不良资产处置市场的发育状况，结构化出售的方式，即联合尽职调查+议价+ 合资合作，将是主导方式。其原因在于，买卖双方基于资产联合尽职调查信息的议价过程有助于买方和卖方更加充分、全面的掌握对资产变现价值有正面和负面影响的因素，使双方在更加一致的信息平台上形成对资产的价值评估。由于部分消除了信息不对称的影响，双方的估价分歧将得到一定程度的弥合。在此基础上，再通过合资合作等交易结构的安排来进一步弥合双方的估价分歧并最终达成交易。因而此种方式，存在有大量的律师非诉业务。首先是调查，律师对于调查工作具有大量的实践经验，其基本工作方式之一即是调查。其次是议价，律师能够对其间所涉的法律问题提供专业意见。 交易结构的安排实际上是在买方出价达不到卖方心理价位时，以买方出价作为交易成交价的首付现金部分，卖方在获得该出价的同时保留资产的部分收益分配权，而买方则通过在较大程度上锁定基本投资回报或获得融资便利来降低交易风险的交易策略。根据卖方为买方提供的降低交易风险途径的不同，律师可以为其设计不同的交易结构，大体有两种：锁定回报型和融通资金型。当面对的不良资产投资者拥有充裕的资金时，卖方可以为其提供锁定回报型交易结构；当面对有融资需求的不良资产投资者时，卖方可以提供融通资金型的交易结构。当然，在投资者需要时，卖方也可以对两种交易结构进行适当的结合，设计出混合型的交易结构。满足买卖双方需求的交易结构将增加交易成功的可能性，推动不良资产处置市场的发展。 三、实施债务重组 实施债务重组是处置不良债权的主要方式，其好处在于：债权人可以实现由不良债权直接转化为现金、实物资产或股权资产，以实现成立资产管理公司的初衷。对债务人来说，在实施债务重组过程中，获得了重组收益，减轻了债务负担，因此债务重组对债权人和债务人来说是一个双赢政策。而在此过程中，为了使双方有一个都能接受的、客观的、相互可信赖的参考依据，律师对债务人资产负债状况作出的调查，出具对其现实价值及偿债能力的法律意见书，能确保交易的公正合法。同时，律师的意见书可以为重组的方式出具专业意见。具体而言，债务重组一般可以采取以下两种方式：a.债务解除。即债务人通过转移资产或股权给债权人以了结债务，也就是说债务重组后，债务人不再对债权人负有偿债义务。这种方法既有利于债务企业放下包袱，轻装前进，又减少了债权人的损失，易于被债权债务双方接受。但是使用这种方法时银行部门应该注意，以债务转为股权来清偿债务要受到我国法律的限制，因为在我国目前银行控股权受到限制。特别是对于股份上市公司，不单银行不能随便持有股票，对于公司自身来说发行新股也要受到严密监控，因而相对而言以资产来清偿债务比较行得通。b.修改条款法。即继续保留原有的债权、债务关系，通过修改债务条件来减轻债务人的债务危机，包括：降低利率、推迟偿债期限，削减债务本金或积欠利息等，这种方法适应于某些一时财务困窘，但尚有发展潜力的企业。 另外，企业债务重组应界定范围，区别进行。由于需要债务重组的国有企业数量繁多，因而在实施过程中，应界定债务重组的范围有针对性地选择不同的方法实施。a.具有还债能力的企业。对于负债率较高，但有较强的赢利能力的企业，尽管负有大量的借贷信用进行扩大再生产，但还具有还本付息能力；或者虽过度借贷但能够支付一部分本息的企业，均不必考虑重整。b.经营状况极差，严重资不抵债的企业。这类企业应该依照企业破产法让其破产，它们拖欠的各种债务，除按照偿债程序申请破产债权，从企业破产财产中收回一部分以外，其余部分予以核销。就银行而言，国家应当给予较宽政策，以适当提高呆帐准备金提取比率，使银行可以将因企业债务重组所造成的信贷资金损失用呆帐准备金冲抵。c.经营状况正常，负债过度，无偿还能力的企业。这类企业可以通过债务重组，改变现状，具体地说可以采取如下几种方式：1）延长负债企业的还款期限或修改贷款条件。企业与管理公司可以签订修改协议书