初探农民工的劳动关系及法律保护问题研究.docx

初探农民工的劳动关系及法律保护问题研 究 在目前中国，城市化被视为经济发展和社会现代化的 主要内容。近年来,随着我国经济的飞速发展以及城市化和 工业化进程的不断加快,当前农村富余劳动力呈较大规模地 向城镇涌入,成了我国现代化进程中一支重要的生力军，与 此同时,一个新的弱势群体也逐渐形成和扩大,这就 是农民工。但由于多种因素的影响,与城市居民相比,农 民工不仅政治、社会、经济、文化等法定权利缺失,而且他 们实际能够享有的应然权利和法定权利也得不到应有的保 障，在一定程度上是一个被排斥在城市之外的边缘与弱势 群体。据报道，从 1982 年到 XX 年，近 20 年的时间里，农 村向城镇转移人口 2.05 亿。预计今后 20 年，农村向城镇 转移人口量将可能达到 3.3 亿 1。因此,完善农民工权利 保障法律机制,切实保障其合法权利,不但是推动城乡协调 发展,构建和谐社会的一项重要内容，而且也是一个很值得 思考的理论问题和现实问题。 一农民工及其产生的原因 农民工，这是世界工业化历史上的一个新概念，是在 特殊的历史时期出现在中国的一个特殊的社会群体。“农 民工”这个词汇最早是由社会学家张雨林教授 1983 年提出 来的，随后这个说法被大量地引用:初始在中国社会学界， 后来至经济学界，再后来扩大至整个社会，成为一种通用 的说法 2。 通常一个国家要实现由传统的农业、农村社会向现代 社会的转变，必须实现工业化、城市化。在工业化过程中， 城市化通常和工业化是同步的;大量的农业劳动力进入到工 厂成为工人，也就自然成为城市居民。这是从农民到市民 的一个基本发展过程。中国在 50 年代进行国家工业化的时 期，也是这样的，一面是大规模的工业化建设，一面大量 的农民进城，成为城市居民。那时，城市化率每年提高一 个多百分点。但是，自从 50 年代末出了三年经济困难，国 家为了应对当时的短缺经济，严格实行城乡分治的户口制 度，严格限制农业人口转变为非农业人口。一面工业建设 仍在继续进行，但城市化却停滞了。直到 1978 年，全国的 城市化率只有 17.9%, 82.1%的人口是农民。十一届三中全 会以后，农村率先改革，实行家庭联产承包责任制，农业 生产连年大幅度增长，粮食和农产品的供给状况大有改善。 与此同时，农业剩余劳动力也大量出现，这正是加快工业 化、城市化建设的好时机。60 年代三年经济困难饿死人的 教训实在太深刻了。所以当 1984 年农业特大丰收，第一次 出现卖粮难的时候，有关方面并没有改革严格限制农业人 口转为非农人口的户籍制度。农民为了要致富，而农业生 产容纳不了如许众多的剩余劳动力，进城又不被容许，不 得已，农民就地办起了乡镇企业，自发地向二、三产业转 移。于是就有了“进厂不进城，离土不离乡”的农民工。 农民工者，农民工人也。他们是农业户口，户籍身份是农 民，在家承包有集体的耕地，但他们在乡镇企业里上班， 主要从事二、三产业劳动，拿乡镇企业的工资，就职业说， 他们己经是工人。“工作三班倒，种田早中晚”是他们的 写照。80 年代中期，经济体制改革扩展到城市，城里的二、 三产业大发展，需要劳动力，于是“进厂又进城，离土又 离乡”的农民工就大量出现了。按说，这部分劳动力从农 村进入工厂，从企业取得工资收入，成为生活的主要来源， 理应是工人了，理应是工厂、企业所在地的居民了，但是 由于中国特有的户籍制度限制(全世界只有北朝鲜、贝宁等 极少数国家实行了)他们的户口不能迁，农业户口、农民的 身份不能变，他们在城市里，在工厂里干了五年、十年、 十五年了，他们还是农民工(人)。20 世纪 90 年代，随着改 革开放的进一步发展，中国社会的工业化、城市化进程进 入高速成长时期。与这一历史进程相伴生，在中国国土上 发生了一场有史以来规模最大的人口迁移。农村剩余劳动 力开始了大量由农村向城市、不发达地区向发达地区的全 国性流动，形成历史上所谓的“民工潮”。据农业部统计， XX 年全年外出的务工农民己达 1 亿人次，并以每年 500 万 的速度在增长。 3 从以上可以看出:农民工是我国对进城务工农民的一种 称谓，他们是一种保留农民身份的城镇务工者兼具有农民 和工人双重身份的劳动者。具体而言，农民工指已经完全 脱离或基本脱离传统的第一产业的生产经营活动，进入城 市从事第二、第三产业，但又未放弃农村土地承包经营权， 保留农村户籍的一类人群。他们在户籍身份上，虽然居住 在城市，但户籍仍留在农村，仍享有一定程度的村集体权 利，履行一定的村集体义务；在职业身份上，他们虽已脱 离或基本脱离第一产业的生产经营活动，但在城市中，他 们主要从事建筑业、搬运业、服装加工业等短期或临时性 的工作，成为城市劳动力的补充，实际上，他们并没有得 到真正的工人身份；在权益保障上，社会没有为他们提供 相应的社会保障制度，法律不能有效地为他们提供必要的 权益保障，他们的很多权益被漠视，可以说他们几乎没有 得到社会改革的利益,却承担了社会转型的成本。因此，农 民工是一个介于农民与工人之间的特殊阶层，从一定意义 上说，农民工是我国现代化过程中制度变迁与社会转型期 间所出现的一种特殊现象,他们是一个被排斥在城市之外的 特殊群体、边缘群体、弱势群体，这就产生了农民工身份 与职业的二重性，身份与职业错位的矛盾。 二五年来萍乡市农民工案件审理情况 1收、结案情况 4 单位：件 XX 年 XX 年 XX 年 XX 年 XX 年 收 案 25 73 36 50 58 结 案 19 76 35 53 43 结案率 76% 108% 5 97% 106% 74% 2结案方式 单位：件 XX 年 XX 年 XX 年 XX 年 XX 年 结案总量 19 76 35 53 43 判 决 11 58 20 41 28 调 解 2 8 9 6 9 撤 诉 5 10 5 6 5 其 他 1 1 1 1 3案由及标的 单位：件万元 XX 年 XX 年 XX 年 XX 年 XX 年 劳动争议 1231.5 58143.9 1917.4 3238.5 3737.8 劳务合同 320.8 93.8 139.93 92.28 95 工伤赔偿 84.2 535.4 410 817.8 104 其 他 23.6 12.3 11.9 24.7 32.8 4涉案农民工人数 单位：件人 XX 年 XX 年 XX 年 XX 年 XX 年 案件总数 25 73 36 53 43 当事人数 35 138 44 65 50 平均人数 1.4 1.9 1.22 1.23 1.14 5涉案农民工年龄结构 单位：岁人 XX 年 XX 年 XX 年 XX 年 XX 年 1620 5 23 9 10 8 2040 19 73 24 42 25 4050 9 37 8 11 16 55 2 5 3 2 1 三农民工劳动关系及其权益保障的缺陷。 根据我国劳动法规定，我国现有法律所认可的劳 动权有就业权、劳动报酬权、休息权、劳动保护权、职业 培训权、社会保障权、劳动争议处理权、组织工会权等具 体劳动权。这些具体劳动权是我国法律规定的劳动者依法 应该享有的权利，农民工也在劳动者范畴之内，因此，这 些权利农民工都可以合法的享有。但我们从审理的这 226 件各类农民工案件中发现，农民工劳动关系及其权益保障 的存在诸多缺陷和问题，主要表现在： (1) 就业权受到限制与歧视。就业权，指劳动者在社 会上选择与其身份、才智相适合之工作，以维持其生存的 基本权利。近代意义的工作权中还应包括以下权利:工作 机会之获得，国家应当提供工作之机会和再就业的指导与 帮助。工作条件的维持和得到适当改善的权利。祛除 不合理的工作制度。工作不被无故解除之权利。这些都 是工作权的核心权利，对工作权的具体保护与应用有着至 关重要的作用。在当前经济体制转轨过程中，国有企业受 到很大冲击，下岗、失业现象日益严重，出于保护城市就 业者考虑，政府劳动管理部门，特别是大中城市大多限制 使用农民工，尤其在具有相对优势的企业。XX 劳动局公布 的每年限制外地人的行业和工种不断扩大，由 1996 年的 15 个到 1997 年的 34 个，1998 年 36 个，XX 年的 103 个 6。 而在实践中，由于进城务工办证手续繁杂，据1997 年中 国农民工问题调查的综合数据显示农民工进城务工要办 理外出许可证，进城务工许可证，暂住户口证等六七种证 件及缴纳管理费等费用竞高达 450 元 7。有的部分用人 单位为预防本单位劳动者流动给其造成经济损失，还扣留 农民工身份证等证件，或是扣留最初数月的工资，或是强 制农民工交纳抵押金(一般为 300-500 元)，来限制农民工 自由择业。 (2) 劳动报酬权难以足额获取。劳动报酬权指劳动者 按照自己提供劳动的数量和质量取得报酬的权利。劳动报 酬权主要包括两方面:一是约定报酬权，即劳动者可与用人 单位在劳动合同或集体合同中约定劳动报酬，在劳动者提 供职业劳动后按等量劳动取得等量报酬，同工同酬，多劳 多得，少劳少得的原则取得报酬。二是法定报酬权，通过 法定标准，如最低工资标准、实际工资标准、工资支付标 准等，对劳动者的利益给予一些基木的保障，从而使用人 单位和劳动者的相互选择和平等协商限制在不损害劳动者 利益的范围内，体现了工资所具有的保障职能。在保护 工资公约中工资是“一位受雇者为已完成和将要完成的 劳动或将要提供的服务，可以货币结算，并由共同协议或 国家法律或条例予以确定，而凭书面或口头雇佣合同支付 的报酬或收入。”因而，对劳动者而言，其可据与用人单 位达成的协议完成其劳动义务，同时享有追求劳动报酬的 权利。对于用人单位，其通过占有劳动者的劳动成果，获 取利润，不论其能否实现资本的增值，均应支付劳动者以 劳动报酬。但在有些建设工程中，农民工面对激烈竞争的 就业形势，不得已在合同中同意包工头平时只给农民工一 些生活费，等完工后或年终结算时再支付工资，若其半途 退工，工资则一文不给。这实际上是将其经营成本强加于 农民工身上，让农民工承担其资本增值实现与否的风险。 并且这么微薄的工资，还被拖欠克扣。XX 年全国各地累计 拖欠农民工工资达 400 多亿元，当年劳动监察部门仅追回 14 亿元。许多农民工辛辛苦苦干一年，连过年回家的钱也 得不到，更不用谈养家糊口了。 (3)休息权受到侵害。休息权指劳动者在法定的工作时 间之外获得休息休假的权利。休息权与工作权密切相关， 是工作权的必要前提。我国劳动法第三十六条规定： “国家实行劳动者每日工作时间不超过 8 小时，平均每周 工作时间不超过四十四个小时的工作制度”；同时本法第 三十八条又进一步规定：“用人单位应当保证劳动者至少 休息一日”。 然而一些经济发展比较快的地区，有的用人 单位为追求更多的利润，强迫农民工加班加点。在我们审 理的农民工案件中，80%以上不太规范的中小企业打工的农 民工基本没有休息权的概念，每天平均工作时间在 10 小时 以上。某一家生产季节性产品的小厂，本小利大，产品畅 销时为扩大生产量，农民工工作长达十五六个小时甚至十 七八个小时。 (4) 劳动保护权没有保障。劳动保护权指劳动者在劳 动过程中享有要求使自己的生命安全和身体健康得到有效 保护，免受职业危害的权利。在我们审理的农民工案件中， 大多数用工单位为农民工提供的工作条件不仅脏、乱、差， 达不到有关法律和规定的最低要求，有的根本就没有劳动 防护措施，如某镇的 3 家花炮厂，除简陋的厂房外，无其 他设施与设备，更不要说安全防护措施。 (5) 职业培训权难以实现。职业培训权指劳动者享有 职业训练和职业教育的权利。其宗旨是通过专业技术知识 和实际操作技能的学习，保障劳动者提高文化素质和职业 技能水平，提高劳动生产率和工作效率，提高就业竞争能 力，为减少失业人员、促进充分就业创造条件。 但在实际 中，农民工培训参加率非常低，如某厂的 50 名技术工人， 只有 10 人有资格证书，培训率仅为 20%。还有的根本就不 对农民工进行培训，如我们审理的一件案件中，肖某在自 家办了一个简易的木器厂进行木材加工和制作各种家俱销 售，其招收陈某后，未对其进行必要的培训，致使陈某在 使用电动平刨机刨木时被割伤左前臂，造成七级伤残。 (6) 社会保障权能力薄弱。长期以来，由于受经济、 社会二元化结构的影响，我国的社会保障一直将其重点放 在城镇，而占全国总人口 80%农业人口被排除在法定的社会 保障项目之外。歧视农民的政策在农民工社会保险权益保 护上存在惯性作用，以致农民工社会保险制度迟迟不能出 台。农民工游离在城市和农村的边缘，得不到基本的身份 认同，也难以受到社会保险的惠顾。至今尚无一部关于农 民工社会保险的全国性专门法规或规章，现行城镇职工享 有的养老、失业、工伤、医疗、生育五大法定保险项目， 农民工几乎都未享受到。关于农民工社会保险的专门规定， 目前仅限于地方政府的规章，而且各地对农民工设立的社 会保险险种很少，待遇与同地区的城镇职工相比要低得多。 同时，地方政府规章由于效力层次低，而企业出于节约用 工成本的考虑，不愿为农民工缴纳社会保险费，而农民工 由于收入不稳定且普遍偏低，绝大多数地区的农民不具备 缴社会保险费的经济承受能力，亦主动无缴纳保险费的意 识。故有的地方虽然有要求将农民工纳人城镇社会保险范 围的规定，但未能实际落实。如萍乡某镇容器厂，实际用 工 120 个，但向劳动部门只报 20 个，社会福利保险金的缴 纳仅为 1/6。 (7)劳动争议处理权行使不便。根据劳动法的规定， 用人单位和劳动者之间的劳动纠纷适用“先裁后审” 的劳 动争议解决机制。即发生了劳动争议，当事人必须先申请 劳动仲裁，对仲裁结果不服才可以向法院起诉。事实上， 在劳资纠纷中，劳动者处于弱势地位，这种事实上的弱势 地位只有通过司法保障才可以得到有效的平衡。但是， “先裁后审”模式却削弱了作为弱势群体的劳动者诉权的 实现。根据企业劳动争议处理条例第 23 条规定，“当 事人应当从知道或应当知道其权利被侵害之日起六个月内， 以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。”劳动法第 82 条、 83 条又规定，“仲裁裁决一般在收到仲裁申请之日起 60 天 内作出。”“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以在 收到仲裁裁决书之日起 15 天内向人民法院提起诉讼。”由 此可见，申请仲裁的期间只有 6 个月，仲裁裁决必须在最 长不超过 2 个月内作出，而提起诉讼的期间只有收到仲裁 裁决之日 15 天内。于是我们发现“先裁后审”模式导致的 结果就是事实上劳动者寻求司法救济的诉讼期间远远短于 民法通则关于普通诉讼时效 2 年的规定。而劳动纠纷 牵扯的都是涉及劳动者生老病死、安身立命的重大权益， 对农民工来说，由于受经济、社会及个人认知因素的限制， 很难全面及时认识到自己的权益遭到侵犯，并可以采用的 正当司法救济途径。现实中大量的劳动者权益受到侵害的 案例，都因为超过了仲裁时效而被排除在仲裁和司法救济 的大门之外。 “先裁后审”模式同时还剥夺了劳动者的部 分诉讼。现行劳动争议解决机制的规定，不经过仲裁，就 无法进人诉讼程序。但如果遇到劳动争议仲裁委员会逾期 不作出仲裁裁决，或者作出不予受理的决定这种情形时， 由于“仲裁是提起诉讼的必经程序，根据最高人民法院 的有关司法解释，当事人如果对此不服，“向人民法院提 起行政诉讼的.人民法院不予受理”。因此，尽管劳动法 规定“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法 申请调解、仲裁、提起诉讼”，但事实上由于设置“先裁 后审”程序的障碍，一旦出现上述情形，劳动者的诉权就 会被部分剥夺。这时求告无门的劳动者只能采用上访、闹 事、消极对抗等非法律的途径。 (8)组织工会权力度不足。在劳资双方的关系中，劳动 者处于弱势，单靠劳动者个人的力量很难与用人单位抗衡， 因此，劳动争议的解决一般应遵循“三方性，原则，即 劳资纠纷应在政府、用人单位及劳动者团体的共同参与下 来解决。在中国，劳动者的维权团体就是工会。事实上， 维护劳工权益最重要的法律制度除了劳动法，就是以独立 的工会制度为基础的集体合同和集体谈判制度，在现今的 中国，同样是劳工阶层，城市居民可以拥有属于自己的组 织工会来保障和维护其合法权益，但城市农民工由于其 组织化程度低，身份上的错位，使他们失去了参与社会活 动的正式组织依托，他们缺乏利益表达和权益维护的平台 渠道和载体，在其权益受到侵犯时，不能借助组织、集体 的力量去决问题，事实上他们依法结社的宪法权利被无情 的剥夺了。 四农民工权益法律保护缺乏的障碍原因。 农民工权益得不到强力保护既有着深刻的社会历史原 因，也是现实的利益权衡的结果。几千年的封建统治，传 统的自然经济造就了城乡及乡村各村落之间的相互隔离局 面。改革开放前的新中国实行高度集中的计划经济体制， 对传统的隔离局面不仅没有根本性改变，农业支持工业发 展的政策反而扩大了城乡差距，加剧了城乡发展的不平衡 性。农村剩余劳动力向城镇转移实质上是经济规律作用下 的城乡平衡。从条件差的农村流出的农民工作为理性人， 即使在城市受到低于城镇居民的差别待遇，也不会因此而 放弃打工机会回家务农。因此，农民工有着错综复杂的社 会背景。只有通过这一社会背景，才能看到农民工权益法 律保护问题产生的根源。 1、社会历史原因。 农民工是我国由传统农业国向现代化工业国转变过渡 时期的一个特殊现象。一方面，传统农业积聚了大量的社 会生产力，现代农业又排斥大量的农村劳动力，造成农村 劳动力严重剩余；另一方面，现代工业的发展需要大批劳 动力，导使农业劳动力逐渐参与到现代工业中。在这种转 变中，我国特定的社会历史条件使农民工权益保护比较困 难，一方面是农民文化素质相对比较低，传统观念强，现 代法制观念淡薄。“中国的基层社会，尤其是乡村社会， 至今基本上仍上一个熟人社会。人们长期在一个地方或者 同一个单位生活，形成了各种相互牵连，相互依存的社会 关系。人们不愿意为了一般的权利纠纷而严格依法处理， 伤及这种社会关系，倒是愿意放弃一些权利，赢得一些情 理，以改善同周围的社会关系。” 8农民工的这种传统 意识和较低的文化素质，使适应工业社会需要的现代法治 观念极难为他们所接受。这样，走向现代工业社会的农民 工既不能以传统方式保护好自身利益，也不能拿起法律武 器捍卫自己的权益。另一方面是农民工的无组织性。“如 果农民散落在城市而没有自己的组织，成为流民，他们是 没有发言权的。从流民角度而言，他们的利益无法自致 其上；从国家的角度出发，也因为他们没有组织，无法 对他们进行有序的组织化管理。” 9 2、体制上的原因。 主要是户籍制度和城乡二元结构是农民工社会保障权 缺失的根本原因。我国计划经济时代形成的城乡二元社会 结构。由于城乡二元社会结构使城乡严重分离。“农民” 二字便长期被作为一种身份标记成为身份卑微、社会地位 低下的代名词。农民及农民工也就当然地成了城里人眼中 的“二等公民”。这样,城镇的社会保障制度冷眼农民工也 就不足为怪了。但存在未必就是合理的。城乡二元社会结 构的消极作用已显而易见,它造成了城乡严重不平等,使农 业滞后,农民收入低下,并进一步影响到我国城市化水平的 提高。随着市场经济的完善,以及传统户籍制度的改革,城 乡二元社会结构必将会被一元的居民社会所替代。“农民 工”这个概念也必将成为历史的陈迹。当然,也就不会存在 农民工的社会保障问题了。与此同时，传统户籍固定制度 使农民工很难取得城镇居民资格。在这种条件下，许多面 向城镇居民的优惠政策农民工无法享有。农民工无论在城 市居留多久都无法改变他们的城市流动人口的地位；相反， 城市劳动力很大一部分人和城市政府反对农村剩余劳动力 流入而对他们采取歧视性政策。因为过量的农村劳动力的 流入，对城市劳动力就业和城市政府管理均带来了极大的 威胁和困难。 3、经济原因。 在城乡互动关系中，劳动力受客观经济规律作用自由 流动时，有几种可能的情况：城镇居民与农村居民的各 种待遇基本相当。城乡居民间的对流保持一种动态平衡； 如作为发达资本主义国家的美、法。国家对农业大量补贴， 农业投资收益与工业基本相当，农民待遇与产业工人基本 相当，人员对流保持着一种动态的平衡；农村居民待遇 优于城镇居民，劳动力由城镇流向乡村。这一般只是特例。 如二十世纪九十年代中后期，我国煤炭行业整体亏损，一 部分矿工回流到农村当农民。城镇居民的待遇优于农村 居民，劳动力由乡村流向城镇。这种现象十分普遍，是工 业化国家的必经之路。在我国城乡对比中，农村远比城镇 差。特别是近几年农产品价格低，农业增收十分困难，农 村劳动力向城镇转移无论是速度还是规模都有很大变化。 农民工数量不断增加。 农民工权益法律保护问题存在的另一经济方面的原因 是法律救济的不经济。从劳动争议的解决到拖欠工资的追 讨，如果通过正当途径解决，正常程序一般要经历几个月。 而农民工涉案标的额一般在几百元至几千元之间。因此， 除涉案金额较大的工伤案件外，很少通过劳动仲裁和诉讼 等途径加以解决。而事实上，去年全国各地累计拖欠农民 工工资就达 400 多亿元。由此可见，农村条件相对艰苦导 致农村劳动力向城镇大规模转移，城镇劳动力需求供过于 求现象导致就业竞争激烈，即使是信誉度不高、工作辛苦 甚至高危险的就业岗位仍可招到农民工。同时，法律救济 的高成本使农民工理性地回避事后救济，这种恶性循环必 然导致农民工权益保护状况每况愈下。 4、立法上的原因。 一是劳动法方面保护不足，劳动法等基本法，应 对农民工的保护起到重要作用，但事实并非如此：劳动 法立法过于原则，缺乏可操作性。劳动法等相关基 本法缺乏诸如不与农民工签订劳动合同的惩罚条款，即使 不与劳动者签订劳动合同，有关机关也难以追究其法律责 任，使得用人单位为所欲为，且劳动法未规定用人单位与 劳动者签订劳动合同的期限，使有关机关也难以协调双方 间的纠纷。有关规章繁杂，公示性差。我国有关劳动法方 面的规章多且杂，多是遇到一个问题后制定一部规章，其 内容很多用人单位不了解，更何况是农民工。同时有关法 律法规在执行当中缺乏有效载体，用于解决诸如法律冲突 等一般行政机构、社会团体难以协调的机构，使各部门在 据自身利益提交的立法方案出现与同等效力的规章相冲突 而立法审查机关又没有发现时，没有一个机构可以站出来 为农民工解决实际问题。劳动法覆盖范围有限，难保 农民工权益。劳动法意义的劳动者可以依法享受下岗失业、 工伤、医疗、养老等社会保险。但由于企业的正式编制不 够，农民工一般在一些临时性或季节性的岗位上，他们很 难成为劳动法中享有社会保障等福利待遇的劳动者， 即使与用人单位订有劳动合同，在工资、社会保险、福利 待遇方面也与正式职工有较大的差距。二是社会保障方面 法律法规对农民工保护薄弱：(1)劳动保险法覆盖面小，社 会化程度低，保障能力弱。(2)对农民工的社会保障的险种 规定不全，难以形成城乡接轨的社会保障体制。(3)社会保 障管理体制混乱，难以形成有效机制保障农民工权利。三 是农村土地法律制度对农民工流动的制约。在我国，广大 农村的土地所有权仍归属于村集体，实际造成了土地所有 权的虚位。在家庭联产承包责任制下，发包人对土地仍保 留有相当大的支配权，转包、转让等均须发包人同意，使 农民在土地承包经营权处分问题上消极对待，不惜抛荒以 减少经济损失。而且土地属于村集体所有，既不利于调动 承包人开发利用土地的积极性，又不利于土地使用权、收 益权在市场上的流转，实现土地利用在市场的优化配置中 不断增值。因而大多农村青壮年面对城市的繁华不愿意留 在农村固守几分收入微薄的田地，纷纷进城，使农村的许 多土地利用率低，甚至面临荒芜的危险。农村土地使用权 流转困难重重，失业或年老的农民工生活得不到土地的保 障。 10 5、思想观念上的原因。 首先,政府对农民工的社会保障问题重视不够，大量农 民工进城打工,为城镇化建设做出了突出贡献,但是与此同 时,城市农民工也加重了城市就业、医疗、住房、教育、培 训等各方面的负担，而且随着经济体制改革的发展,大量国 有企业的职工下岗,因而政府要优先解决城镇居民尤其是下 岗职工的社会保障问题,因而农民工的社会保障问题很难被 提上议事日程。 其次,城市居民对农民工的心态和看法比较复杂。一方 面,大量的农民工进城务工干的是城市居民不愿干的最苦、 最脏、最累的活,同时农民工进城务工,推动了城市化进程, 方便了城市居民的生活;另一方面,他们却排斥农民工进城, 认为农民工的身份是农民,在农村有土地,就算没有工作,也 可以回去种地保障自己的生活,但是城镇居民却没有土地可 以保障自己的生活“在城镇居民面临巨大的就业压力的情况 下,农民工进城打工就加重了城镇本已严峻的就业形势。 最后,农民工自身对社会保障问题不重视。农民工进城 打工就是为了获得比经营农业更高的工资收入,迫于生计的 压力,他们只关心拿到手的现金收入,而对于几十年后的社 会保障问题容不得他们多想，本来农民工的收入就十分有 限,对于他们来说,让他们拿出一部分交纳社会保障金,还不 如足额拿到现金，另外,目前我国社会保障制度还不健全, 各种手续繁琐,而且农民工流动性极强,如果跨行业跨地区 流动就会使保障中断,因而他们更愿意得到更高的现金收入 而不愿意参加社会保障。 6劳动力就业原因。 由劳动力市场供求状况决定的“现在城里下岗失业人 员较多,而农村的剩余劳力外流也大量增加”在这种情况下,劳 动力市场供大于求,供需极不平衡,据统计,XX 年我国剩余劳 动力 1400 万人,“十五”期间每年劳动力供给总量为 5200 万左右,而预计实际提供的就业为 4000 万,可以肯定,较之 “九五”末期的 3。1%的就业率,“十五”期间的失业率将 为 5%左右“ 11，这样,企业主就可以以此为要挟强迫劳动 者接受他们的不合理要求，而劳动者也只好忍气吞声，在 这种情况下,农民工的合法权益被侵犯的事情屡屡发生就不 奇怪了。 五农民工权益和社会保障的法理基础 近代，各资本主义国家建国以来，纷纷提出“天赋人 权”公平、平 等、自由等理念，但这些保障的公平、平等，仅仅是 机会的均等。随 着主要资本主义国家进入垄断资本主义后，各种社会 矛盾日趋尖锐， 由工业革命带来的问题和公害日益严重，劳资间的固 有矛盾进一步加 深，社会法学派开始形成一种新的立法思想社会 连带责任，即社 会共同思想，其在法律上体现为保护弱者 12。 农民工与社会公平 市场经济需要的社会保障制度应该是能够弥补市场缺 陷的制度， 它能通过对社会财富的分配和再分配，来达到国民收 入的有效转移， 从而实现社会的相对公平，以实现对市场经济体制的 维护。但由于我 国社会转型中的权利分配制度出现了某些真空，使权 利分配出现不公 平的现象，在农民工身上体现得尤为明显，他们曾经 或正在为他们所 在的城市发展作贡献，但缺乏完善的社会保障制度， 他们的一些基本 权利被无端剥夺，难以获得社会公平的待遇。(“只有 对社会成员的 基本权利予以切实的保证，才能从最起码的意义上体 现出个体人缔结 社会的基本贡献和对人种属尊严的肯定，才能够从最 本质意义上实现 社会发展宗旨，亦即以人为本位发展的基本理念，也 才能够从最实效 的意义上为社会的正常运转起到必要的条件。” (从 社会整体公平层 面上,“在一个公正的社会里，平等的公民自由是确定 不移的，由正 义保障的权利决不受制于政治交易回社会利益的权衡。 ”从法律公平 的理念上，在市场经济下建立的传统法律，在很多时 候保障的仅是社 会成员的形式公平，他们的财产权益、政治自由受法 律形式上的公平 保护，他们虽然有形式上的平等机会，但农民工的发 展起点由于户籍、 能力、受教育程度的影响，与城市人存在差距，从而 拉大了劳动收入 等多方面的距离，在市场经济下，物品的分配跟随的 只是货币选票， 而不是最大的需要，这种收入与消费上的不平等应依 国家力量来实现 社会收入的再分配，通过在传统法律外建立起新的对 农民工有倾斜 的法律制度，维护社会成员发展起点的公平和过程的 公平，同时通过 国民收入的再分配是这种差距控制在合理的范围内减 少社会成员的 结果不公平的延续。 农民工与社会平等 平等是作为人的一种普遍要求，任何心智健康的人都 不会承认自 己天生低人一等，任何人也找不出适当的理由来证明 自己天生地应当 高别人一等，可以凌驾于别人之上。作为平等，首先 在每个人所承担 的基本义务和享有的基本权利上，应是平等的，因而 社会成员间的法 律身份、法律地位、追求幸福与自由的机会，应是平 等的。但我国的 农民工，由于种种原因，即使他们承担再多的义务， 也享受不到相应 的权利。其次，每个人应平等地享受利益分配。(利益 指使人的需要 得到满足的物质条件和精神条件)。对于农民工而言， 很多企业主要 依照劳动者的身份做出分配。即将劳动者分为不同等 级的身份后，做 出不平等的分配，从而出现了在同一企业，农民工与 城市职工同工不 同酬的现象。他们付出了同样的努力，创造了同样甚 至更多的劳动成 果，却获得不等值的利益报酬。再次，在程序意义上， 每个人的机会 应是均等的。当社会的有些条件或资源不能均等提供， 也不能按每个 人的付出分配时，这些资源的获得对每个人的机会应 是均等的,获得 这些资源者在运用这些资源是应是对社会成员有利的。 而法律不仅应 为劳动者本人在创造财富过程中平等地获得利益，提 供利益保障，而 且还应为那些因客观不能参加社会财富创造的人或在 社会财富分配 中不能满足基本生活需要的人准备份额，通过社会保 障这种再分配的 方式实现社会成员的相对平等。 农民工与社会连带思想 社会连带思想指的是一种社会关系，即在社会中人们 之间的相互 作用，相互依赖的关系。社会是以共同的目的而相互 作用着的各个人 的总和。而人首先是一种对自己的行为有意识的实体， 其次是一种不 能孤立地生活且必须与同类始终一起在社会中生活的 实体。也就是 说，社会中的人应为实现共同的需要互助互赖，农民 工作为社会中一 类特殊的群体，他们与社会的其他成员也是相互联系 的，我们社会是 一个承担连带责任的共同体,在这一共同体内,每个成 员如果遭受生活 或经济上的困难时，单靠其一个人是难以克服的而且 克服这一困难也 并非其一个人的事,其他社会成员也负有一定的连带责 任.，他们受保 障的水平与整个社会的文明进步程度密切相关，所以 国家应采取必要 措施，改善农民工的劳动、生活条件、福利水平，使 其能在患病、伤 残、失业、年老时得到适当的物质帮助和社会服务。 六农民工权益法律保障的路径选择与体系构建 在司法实践中，我们虽然发现了农民工权益保障方面 存在诸多问题，并分析了其内在原因，但我们认为，在一 个法治社会,对农民工权益的保护最终要上升为法律问题， 从立法的层面来看,首先要解决的就是对这一特殊群体的主 体立法定位问题,即是专门制订一部诸如“农民工权益保护 法”,系统规定农民工的各种劳动权利及其保护制度,对以 农民工为主体的各种劳动关系加以调整,还是综合考虑各种 因素,在明确其特殊性的同时,将其纳入劳动者的范畴一并 加以保护？ 我们坚持后一种立法模式,分析认为,与诸如妇女、儿 童、老年人等弱势群体不同,农民工具有如下特点:首先,从 职业归属上看,农民工属于劳动工人的范畴,与一般劳动工 人并无不同；其次,从存续时间上看,作为中国社会转型时 期特殊的社会现象,农民工不会永远存在下去,它不具有长 期性,随着我国城市化进程的加快,在可预期的将来终将被 城镇劳动者吸纳“最后,从我国劳动力市场一体化的进程来 看,农民工的彻底主流工人化不可能一蹴而就,它将是现在 和未来一段时间内社会和政府必须要面对，而且必须要予 以重视和逐步解决的一个问题。农民工现象的上述特点决 定了对其法律保护的双层次性:宏观上,宪法恢复公民迁徙 自由的权利,为农民工取得主流劳动者地位铺平道路、扫除 障碍;劳动基本法明确将农民工作为保护主体,赋予农民工 作为一般城镇劳动者应享有的各种基本劳动权利；微观上, 制定劳动保障法规和规章,确保农民工作为主流劳动者所缺 失的具体权利的逐步回归，最终达到,对农民工和其他劳动 者一体保护,逐步构建一套适应市场经济发展和法治社会要 求的劳动与社会法律保障制度,进而提升所有劳动者的政治 经济权利与文化权利的法律保护水平。这样一种路径选择 既立足于中国现实,也与国际移徙工人权利保护的立法思路 相吻合 13。但我国正处于计划经济向市场经济转轨的过 渡期，新的劳动权益保障机制尚未形成，原有的劳动权益 保障体系在农民工保护方面又存在诸多不足，加剧了农民 工的弱势程度，导致了社会的不公平，不平等，因而有必 要根据我国的现实，逐步构建适合我国国情的农民工保障 体系。 第一层次废除城乡二元的户籍制度藩篱，实现农 民工在城市里的“国民待遇”。 农民工权益的缺位与受损表面上是现行法律政策的问 题,但更深层次的原因应归究于缺乏必要的基点与制度支撑,即 现行宪法没有赋予公民迁徙自由的权利,相反却建立了与此 精神相悖的户籍制度。以户籍为主要手段的城乡分割体制， 是造成中国城市化滞后的制度障碍。改革开放以来,随着我 国经济社会的不断发展,国家多次对现行户籍制度进行调整,逐 渐放宽了对农民进城的限制,出现了新中国历史上空前规模 的、以农民工为主体的“移徙工人”浪潮，并且,农民工介 入并参与城镇经济活动，享受城镇居民劳动者权利的范围 和程度不断拓宽、加深,这既是市场经济发展的必然要求, 也显示出国家顺应时代发展,顺乎民心地对利益格局进行调 整，赋予农民工或农民以国民待遇的决心和行动。但同时, 我们认为,国家调整的思路还不很清晰、采取措施的力度和 范围还很不够,呈现出消极、局部、低层次的特性:不是超 前主动调整,而是消极、被动适应这一浪潮;不是全局性地 统筹安排,而是头痛医头、脚疼医脚,哪些领域出现问题就 去哪里解决;已经实施的法律文件层级低、法律权威不够等 等，导致在实践层面,农民工权益受损的现象屡禁不止:拖 欠工资、劳动条件恶劣、同工不同酬等等在许多用人单位 成为寻常之事。其实，任何权利的实现,要经历从应有权利 到法定权利,再从法定权利转化为实有权利的过程。在我们 这样一个缺乏宪政传统的国家,有宪法都可以不依,何况没 有宪法保障。由此导致的农民工权益受损屡禁不止也就在 所难免，通过理性分析,我们说,导致农民工法益缺位、权 利受损、救济不畅等问题的出现固然有多方面的原因,但从 源头上讲,我们认为,这与我国现行宪法没有赋予公民迁徙 自由权,作为以限制公民流动或实质上限制农民流动为己任 的户籍制度依然合法存在有很大关系。没有宪法保障下的 迁徙自由,在实际生活中处于二等公民地位的农民工即使进 入城镇,其择居权、就业权、受教育权、社会保障权等也就 只能是一句空话。因此,我们认为,在宪法中赋予公民以迁 徙自由的权利,并以此为基点,构筑新的城乡体制,改革现有 的户籍制度和农村土地制度,增加农村人力资本的积累,彻 底清除劳动者的身份标签,消除城乡劳动力流动的障碍,是 解决农民工问题的根本或称基础所在 14。 第二层次以农民工社会保险制度为中心，逐步建 立与完善以保护农民工及其他劳动者权利为己任的劳动法 律体系。 完善的劳动立法的标准,从内容上讲,应当逐步与国际 劳动标准相吻合;从形式上讲,应当是一个宪法之下，以劳 动基本法为主体，以农民工社会保险制度为中心，有层次 性，逐步细化的法律系统,它由不同位阶的劳动法律、法规、 规章等构成,遵循法律体系中不同位阶法的一般原则:上位 法确立的基本原则必须能够通过下位法的具体规定得以贯 彻,下位法的内容不得与上位法的内容相抵触,否则将归于 无效。这有利于法律的权威与统一,也有利于更好地维护农 民工的利益。具体构思如下: 第一层,中华人民共和国劳动法(以下简称劳动 法)要真正成为保护农民工权益的基本法。上世纪 90 年 代前期制定的劳动法是一部全面规范和调整劳动关系、 保护劳动者权益的基本法律。由于受时代发展的局限,立法 时并没有将大量农民工涌入城镇的现象考虑进去，因此,现 行劳动法确立的调整范围缺乏对农民工的明确规定,导 致在实践中,许多劳动者按照劳动法享有的权利无法惠 及农民工,并在一定程度上成为不少政府机构、用人单位不 能平等对待农民工的托词。因此,修改劳动法,首先就 要扩大劳动法的适用范围,进一步明确劳动法律关系的主体,将 农民工纳入其中,使劳动法真正成为保护包括农民工在内的 所有劳动者权益的基本法。为此,建议在第 2 条调整范围中 增加一句:“与用人单位形成劳动关系的农民工适用本法”。 第二层,细化劳动法中确立的与农民工权益密切相 关的重要制度“处于社会转型时期,面对变革中，尚不成熟 与稳定的劳动关系,我国劳动立法并没有采取法典化的立法 模式,现行劳动法并不能算是一部内容齐备的劳动法典,因 此它对关乎农民工权益的一些劳动制度规定得相当笼统与 原则,可操作性不强,从而给有些用人单位留下可乘之机。 解决的途径就是在下位阶的劳动立法中具体细化。其中,我 们认为,有关促进平等就业、劳动安全保护、工资支付、劳 动合同与集体合同、劳动争议处理等制度,因关乎农民工当 下最切身的利益,最为迫切需要解决。这几个方面,有的是 立法盲区,有的法律位阶低、内容不完善，这就需要针对不 同情况,区别对待。具体包括: 1尽快制定反就业歧视法或称促进就业法, 明确禁止包括劳动力城乡歧视在内的一切与能力无关的就 业差别待遇,保证农民工平等的就业权，这是维护农民工所 有实体权益的基础。 2加快制定劳动合同法、集体合同法的步伐,强 化农民工利益的形式保障和手段保障“劳动合同是解决劳务 纠纷，保护农民工利益的依据,是农民工的“护身符”。然 而目前我国的劳动合同签订率仅为 57.1%,其中,农民工的合 同签订率只有 10%-20%4,直接导致农民工权益受损无法寻 求政府和法律的有效帮助。我们认为,原因不在农民工,而 在用人单位和政府，解决这一问题,关键要通过立法明确两 点:一是在劳动合同法中将签订劳动合同作为用人单位 的法定义务,明确用人单位必须要与劳动者签订合同,违者 将承担严厉的法律责任。二是通过劳动合同法,明确政 府有关部门对劳动合同签订执行情况的监管职责,并确定相 应的法律责任，只要责任义务明确具体,奖惩措施严明有力,一 定会提高我国的劳动契约化水平。需要注意的是,农民工个 体依据劳动合同法并不一定能获得最好的利益,这是因 为,劳动合同法规定的只是劳动合同的必备条款,针对 的是一般意义的劳动合同，而作为具体的、个案的劳动协 议,由于农民工所处的弱势地位及劳动力市场供大于求的实 际状况(或称买方市场),决定了签订对农民工有利的合同, 仅靠农民工自身是不够的,还必须借助其他方法与手段，这 种方法就是国际上通用的、调整劳动关系的基本方法 通过集体谈判签订集体合同来保护劳动者包括农民工的权 利。我国劳动法虽然确立了此项制度,并经集体合同 规定加以细化,但据统计,由工会或者职代会出头平等协 商签订集体合同的比率只有 23.7%4,而且这其中相当一部 分所谓的集体“谈判”徒有虚名,出笼的集体合同的效用也 就可想而知，虽然修订后的集体合同规定,扩大了适用 范围、对提出集体协商要求的回应做出严格规定、增加了 集体协商的范围、允许企业外专业人员担任协商代表等规 定,逐渐拉近了与国际劳动标准的距离,但仍有差距，如工 会的独立性问题、管理者的工会会员资格问题、国有公司 企业里雇主的代表资格问题等,虽然这尽管进一步完善会触 及诸多深层次的相关问题,但保护包括农民工在内的劳动者 的权益更为重要，从这个角度考虑,集体合同制度还要不断 完善与充实。 3完善工资支付暂行规定，抓紧制定工资支付 条例, 确立农民工最低工资标准，建立全面的农民工工 资支付保障制度，保护农民工的财产安全。在中国当下,农 民工的权利要求是低层次的:只要能挣来钱养家糊口就够了。 而现实生活中农民工工资拖欠数目非常惊人，为解决这一 问题,政府加大了整治力度,开始注重在源头上寻找治本之 策,为解决建设领域拖欠农民工工资问题,如建设部制定了 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法,尤其 是最高人民法院出台的关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释,对于保障建设领域农民工按时 足额地获取最基本的劳动收入提供了有效的法律支持，这 种长效机制值得借鉴，但从宏观上讲,我们认为应当制定一 部工资支付条例,作为所有领域工资问题立法的一个 “基本准则”：其中必须要求用工单位建立农民工工资支 付保证制度,明确细化政府的监管职责,如规定政府职能部 门把企业支付民工工资作为每年执照验审考核的必备内容 等，在此基础上,建立相关领域的法规体系,明确各种各类 用工单位履行支付工资的法定义务,加大惩处拖欠行为的力 度,从根本上全面解决拖欠农民工的工资问题。 在 XX 年大规模整顿拖欠、克扣农民工工资的行动中， 很多地方总结出许多宝贵的经验，XX 市、湖南省、河北省 等制定了关于工资支付的地方性法规，但其与工资支付 暂行规定大多为事后性救济，难以保证农民工工资的及 时足额发放。因而有必要建立全面的农民工工资支付保障 制度。在事前，可建立农民工工资支付保障金制度，也就 是据企业注册资本或工程项目款按比例提取农民工工资保 障金存入银行专门账户。在出现拖欠农民工工资时在工资 保障金中先予划支并记入在企业的诚信档案中，在年检或 下次招投项目中给予惩罚。在企业破产清算或工程竣工后， 经核实调查没有发生或存在拖欠、克扣农民工工资的情况 后，出具相关证明并办理工资保障金退还手续。对各承建 企业与各专业及劳务分包企业订立承包施工的，若各企业 及分包企业没有用工资格的，而发生拖欠、克扣农民工工 资的，由上一级具有用工资格的企业或发包方承担连带责 任。在事中,加大宣传力度,向企业及建筑工程项目负责人 宣传相关法律知识,让其自觉按时足额发放工资,并加大监 督力度,预防拖欠农民工工资现象的出现。在事后,严肃查 处拖欠农民工工资的行为.在拖欠农民工工资的追偿上,应 运用多种法律手段,为农民工工资支付提供法律防线.首先, 可通过设立举报电话,举报接待室等方式由劳动监察部门受 理拖欠农民工工资的案件;其次,可向企业或工程项目的主 管部门对违法企业进行制裁直至清出市场;再次,可依劳动 仲裁或劳动诉讼来解决,并依法享受及时审理、先于受理、 免费受理、司法援助等优惠政策；最后，对拖欠农民工工 资的企业可采取严厉的经济制裁，对行为人可运用刑法制 裁，以制止和消除这一具社会危害性的行为。 4.除此之外,在劳动法及上述重要劳动制度的指导 下,还要进一步修改与完善与劳动法配套的劳动部门规 章,细化有关农民工具体实体权益的实现方式。 第三层, 建立和完善农民工社会保险体系。 社会保险制度保障是农民工享有社会保障的核心内容， 在构建农民工的社会保险制度时,不应采取一刀切的办法, 而应采取分类分层的保障办法,优先解决突出的基本问题 15。 1.工伤保险 工伤保险制