加强基层法律服务所管理应当解决的问题.docx

加强基层法律服务所管理应当解决的问题 基层法律服务所完成脱钩改制后，已成为“自愿组合、自 我管理、共同出资、共担风险”的合伙制社会法律服务机 构。经过一年多运行，我市基层法律服务所及其从业人员 总体状况是：一方面在主观方面普遍增强了担忧心理、求 富心理、进取心理和期望心理；在客观方面仍然接受司法 行政机关和基层人民政府委托，配合当地司法所协助承担 调解民间纠纷、普法宣传、法律援助、148 法律服务等司法 行政工作，参与基层民主法制建设，但积极性、主动性、 责任心明显下降；在自身建设上大多数服务所都改善了硬 件设施，重新选址，装修办公房，添置了新型办公用具及 通讯设施。另一方面也暴露出各种问题，诸如内部分工不 明确，业务开展不顺畅，办案质量不讲究，财务管理不规 范，卷宗材料不齐全，内部人员不团结，制度建设不完善， 合伙人员不到位等等。笔者认为，加强基层法律服务所管 理已成为迫切议题。妥善处理和解决这些问题必须加强管 理，摆脱目前自上而下对基层法律服务所管理“缺乏过硬 依据、缺少必要手段”状态，解决好“准确定位、资格准 入、严格监管手段”等三个方面的问题： 一是准确定位问题。基层法律服务所从诞生起直至现 在完成脱钩改制的十多年发展时间，其定位一直处在不确 切和不连续的变化状态中。基层法律服务所从最初的“事 业法人体制”，实行与乡镇政府司法所“政事合一”、 “合属办公”；到按照“国办发XX51 号”和“清办函XX9 号”文件精神艰难地完成脱钩改制，“不再属于行政挂靠 机构或事业单位，实行自主执业、自收自支、自我管理、 自我发展的自律性运行机制，成为符合法律中介服务行业 规制的合伙制执业组织形式”；再到目前张福森部长在全 国司法厅长座谈会上，要求从基层法律服务所立足社区、 亲民近民、服务便利、收费低廉等特点，以及在满足城市 低收入阶层和弱势群体的法律需求等特殊作用出发，将大 中城市基层法律服务工作职能定位在“以街道社区为依托， 面向基层、面向社区、面向群众，提供公益性、非营利性 法律服务”上，使得基层法律服务定位在短时间内出现政 策上的反复性和不连续性，以及定位本身带来的难以把握 性和难以操作性。 其一，关于“以街道社区为依托，面向基层、面向社 区”。这一定位很好理解，是指基层法律服务要面向最基 层，立足社区，亲民近民，为广大公民提供最便捷的法律 服务，使之成为法制需求渗透到每一社会角落的重要载体。 但大家是否意识到，这一规定的同时也明确限定了基层法 律服务的活动范围和执业区域！试想，目前的社区法律需 求是否能够满足基层法律服务的基本生存需求？供需是否 能达到基本平衡？在已经脱钩改制的今天，只有当社区的 法律需求供不应求时，基层法律服务所才有生存的可能， 除此之外只能自生自灭。既然如此，“面向群众”又从何 体现？ 其二，关于“提供公益性、非营利性法律服务”。何 为公益性？非营利性？公益乃公共的利益，多指群众性福 利事业，通常表现为“使社会广大公民获得利益而不谋求 回报”，往往是国家和政府职能的重要体现；非营利性乃 不以赢利和获得利润为目的，行为本身注重和追求的是社 会利益而非经济利益。因此，非营利性常与公益性结伴而 行。但“提供公益性、非营利性法律服务”的定位与脱钩 改制后合伙制基层法律服务机构的要求相去甚远。试想， 如果完全符合公益性、非营利性要求，合伙制基层法律服 务所将如何生存？何以为计？即便可以符合“收费低廉” 要求适当收费，又如何把握以公益性、非营利性为目的的 有偿服务收费标准？尽管“收费低廉”，但“收费低廉” 本身与公益性、非营利性要求是否相互矛盾？ 其三，关于“满足城市低收入阶层和弱势群体的法律 需求”。这一点，在基层法律服务的职责中属于“应当履 行法律援助义务”一类，而且义务有限。除此之外，笔者 认为，“满足城市低收入阶层和弱势群体的法律需求”职 责不应当由基层法律服务所担当，因为，“满足城市低收 入阶层和弱势群体的法律需求”在本质上属于法律援助范 畴，属于政府职能范畴，是应当由政府发挥公共职能，通 过完善法律救济制度渠道解决的问题，而作为符合法律中 介服务行业规制的合伙制基层法律服务所及其人员不具备 这些社会公共职能。因此，从另外一个角度讲，“城市低 收入阶层和弱势群体”也不应当成为基层法律服务的对象。 二是资格准入问题。基层法律服务存在的一个普遍问 题是对从业人员执业资格要求过低，资格准入没有提上议 事日程。不论是司法部的 59、60 号令，还是于 8 月 1 日生 效的江苏省合伙基层法律服务所管理试行办法，都对 从业人员的执业资格要求过分宽泛。如司法部的 60 号令第 六条规定:,“具有高中或中等专业以上学历；品行良 好；身体健康；拥护宪法,遵守法律,有选举权和被选举权” 的人员，可以经考试取得基层法律服务工作者执业资格。 宽泛之一：对从业人员的教育背景和知识储备水平要 求过低。虽然学历本身并不等于水平和能力，但对于从事 专业法律服务、担当着维护当事人合法权益、维护法律正 确实施、促进社会稳定和经济发展的专业人员来说，仅仅 具备基础教育水平是远远不够的。人的受教育水平在一定 程度上决定了人的素质水平。由此从这点看，基层法律服 务工作者在起跑线上就输给了律师。 宽泛之二：对从业人员的综合素质要求过于模糊。何 为“品行良好”？在具体实施和考核中有什么大致标准？ 品行良好的依据是什么？品行良好的依据和标准由谁掌握？ 品行良好的评价由谁作出？等等，等等，诸如此类的问题 在理论和实践中都没有明确和解决。如此，导致造成了基 层法律服务人员队伍总体素质不高的现状。 三是严格监管问题。总体上，对基层法律服务所监管 缺乏有效着数，集中表现在对违反义务规定的执业机构和 人员缺乏有力处置手段。虽然司法部的 59、60 号令和江 苏省合伙基层法律服务所管理试行办法，都对执业机构 和从业人员的权利、义务作了明确规定，但却缺乏对执业 机构和从业人员违反义务规定的行为处罚规定，或者已经 设定的处罚规定和手段形同虚设，导致实践中管理部门对 执业机构和从业人员的严重违规违纪行为缺少有力处置方 法和手段。 表现之一：能够使用的处罚手段畸轻，根本无法达到 惩诫目的。司法部59 令第 42 条、60 号令第 55 条， 分别对执业机构的 11 种行为和从业人员的 19 种行为设定 了处罚措施，但能够使用的处罚手段仅仅限于“由所在地 的县级司法行政机关予以警告”，而实践证明，使用警告 手段的效果微乎其微，根本无法达到惩诫目的。虽然59 令在第 46 条规定了“司法行政机关对基层法律服务所实 施行政处罚的同时，应当责令该所限期整改。期满仍不能 改正，不宜继续执业的，由组建单位予以停办，报请地级 司法行政机关予以注销”的内容，但注销岂能解决一切问 题？执业机构注销后，一是减少了当地的法律服务资源， 削弱了为基层服务的力量，二是原有的大多数从业人员仍 将择所而居，继续从事基层法律服务工作。总体上减少的 一个甚至几个所，并未从根本上改善基层法律服务的现状， 因为归根结底还是原有的那些人在执业，除个别依照59 令第 45 条规定处罚的所主任。 表现之二：已经设定的具有威慑力性质条款不便使用。 首先是司法部59 令第 42 条、60 号令第 55 条中设 定的处罚手段：“有违法所得的，按照法律、法规的规定 没收违法所得，并由地级司法行政机关处以违法所得三倍 以下的罚款，但罚款数额最高不得超过三万元”。可以说， 这样的规定涉及执业机构和从业人员的最切身利益，是最 具威慑力性质的条款，可惜，由于缺乏本条款中所说的配 套“法律、法规的规定”这一前置条件，导致此条款成为 中看不中用的摆设。从立法上看，它是一个具有超前意识 的条款，但在实践中却毫无价值。其次是60 号令中第 58 条设定的处分规定：“基层法律服务工作者有下列情形 之一的，基层法律服务所应当给予开除处分:”。若此 规定能够不折不扣执行，一部分被开除者将被逐出基层法 律服务领域，因为，60 号令第 14 条规定，“曾被基层 法律服务所给予开除处分的”，“司法行政机关应当作出 不准予执业登记的决定”。但问题恰恰在于，60 号令 第 58 条中所设定的“开除”一项严厉条款，随着基层法律 服务所的改制已归于无效！因为合伙制法律服务所除合伙 人外，其他人员皆属聘用，解除合同是常规手段，谁会去 使用得罪人的“开除”手段？更何况，没有任何条款规定 “应当使用开除手段而规避不用时应当承担法律责任”！ 表现之三：缺乏对不具有执业资格而以基层法律服务 工作者名义公开执业人员的管理和处罚规定。实践中，时 常遇到一些不具有执业资格而以基层法律服务工作者名义 公开执业的现象。对此，虽然联合公安、工商部门进行查 处，但效果往往不佳，主要原因是缺乏执法和处罚依据。 一方面，违法者吃准了基层法律服务缺乏执法和处罚依据 而显得有恃无恐；另一方面，依法行政的要求使得公安、 工商等部门在缺乏明确执法和处罚依据情况下不能也不敢 轻举妄动而显得无所适从。 综上所述，笔者认为，加强基层法律服务管理应当解 决以上三个方面存在的问题，明确对基层法律服务所的定 位；提高对基层法律服务者的执业准入要求；加强对基层 法律服务所的管理和监督。具体应从四个方面入手： 一是加快立法完善规则。当务之急是立法。要尽快制 定出针对脱钩改制后合伙基层法律服务所的管理规则。通 过立法解决这样几个问题：一是对基层法律服务所的准确 定位；二是确定基层法律服务者的资格及准入条件；三是 明确基层法律服务所的权利义务；四是确立正常的资格考 试、考核制度，增强人才储备和流转；五是确定管理工作 原则和方法；六是明确罚则和法律责任，做到与不履行义 务行为的一一对应；七是规定未尽事宜等的附则。 对基层法律服务定位的指导思想应当坚持四点：“明 确业务限定范围，允许竞争自由发展，减少数量控制规模， 最终接轨逐步消亡。”即：在明确基层法律服务所业务范 围和执业范围、允许其自由竞争发展的基础上，通过不断 减少基层法律服务所数量并控制其人员发展规模，逐步提 高其准入资格，实现管理上与律师业的接轨，最终消亡基 层法律服务所。 对基层法律服务的定位应当把握三个原则：一是市场 主体原则。既然基层法律服务所已经脱钩改制为合伙制， 在理论上已经成为独立的市场主体，那么就应当允许基层 法律服务所按照市场规则自由发展，由市场需求来决定其 前途和命运，其中并不排除司法行政机关对它的引导、规 范和制约；二是区别于律师原则。基层法律服务与律师服 务的最大区别在于“业务范围和执业区域”的限制，之所 以受限制，是由设立者的初衷以及基层法律服务本身的缺 陷决定的：设立者的初衷和本意是立足基层，方便群众， 拾遗补缺；但随着律师业的不断发展、扩张和渗透，“我 国律师制度恢复之初存在的律师数量难以满足大量基层法 律服务需求的状况”已得到根本缓解，基层法律服务的这 种定位优势逐渐减弱，代之以巨大的生存和竞争压力，加 之基层法律服务的人员素质总体上无法与律师抗衡，因此 如果将基层法律服务所办成第二律师事务所，其前景就是 自取灭亡，根本行不通；三是有偿服务、自由竞争原则。 作为市场主体之一，基层法律服务所应当脱卸司法行政机 关和基层人民政府赋予和委托的一些职能，不应再承担调 解民间纠纷、普法宣传和 148 法律服务等司法行政工作， 而应象律师一样，通过完成代理行为参与到基层民主法制 建设中去。脱卸掉的那部分司法行政工作职能，应通过司 法行政工作进社区解决，具体应由担当法律援助的公职律 师和司法所人员共同承担。象律师服务一样，基层法律服 务实施有偿服务并不会抹杀其本身内在的公益性。 二是加强管理完善监督。加强四个层面的管理和监督， 即行政管理和监督，行业管理和监督，内部管理和监督， 社会管理和监督： 司法行政机关通过实施资格准入和制定各项政策规章， 把握好“游戏规则”，当好公正执法的“裁判员”，协调 有关部门为基层法律服务发展创造良好环境，以此进行管 理和监督； 基层法律服务工作者协会则通过对基层法律服务所和 工作者的日常管理和监督实行行业自律，主要是全面掌握 基层法律服务工作者的执业状况和思想动态，抓好培训、 维权，进行违法违纪行为调查处理，开展区域合作与交流； 基层法律服务所内部管理和监督的主要落脚点是内部 全面的建章立制以及规范的执行运作，它至少应当包括： 完善的制度建设、明确的内部分工、团结的从业人员、顺 畅的业务开展、保证的办案质量、规范的财务管理、齐全 的档案卷宗、合理的收入分配、良好的纳税行为、自觉的 自我约束等内容，涵盖了基层法律服务工作者执业活动的 每个层面、环节、角落，是基层法律服务管理的基础； 社会管理和监督主要是指税务、审计、舆论等有关部 门的管理和监督。是社会有关职能部门从外部对基层法律 服务所的纳税义务、分配积累等履行状况和工作者的执业 行为、代理质量进行跟踪和监督，以保证基层法律服务所 和工作者能够规范开展活动。 以上四种形式从内外部、纵横向等多方面、多角度构 成基层法律服务管理和监督的体系，相辅相成，不可或缺。 三是加强教育提高素质。基层法律服务业的发展前景 最终将取决于社会的需求，而在决定这种需求的因素当中， 从业人员的素质和水平是极其重要的一环。为此，必须通 过加强教育来达到提高从业人员素质、最终实现与律师并 轨、成为律师的目的。笔者认为，加强教育应当从三个方 面入手： 一是加强思想政治教育。司法行政机关、基层法律服 务工作者协会以及基层法律服务所要定期组织和安排思想 政治教育活动；通过教育，使基层法律服务工作者牢固树 立保障国家法律正确实施和维护当事人合法权益的意识； 使其切身体会到基层法律服务是民主法制建设的重要内容， 是实践依法治国的重要工作；扎根基层、面向群众、服务 百姓、便民利民是基层法律服务赖以生存的根本，避免和 杜绝法律服务中的唯利是图。 二是加强职业道德和执业纪律教育。通过教育，使基 层法律服务