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司法鉴定不适用举证责任倒置的法律规则 孤立肾疑手术切除鉴定 1 例分析一文是一篇非常不错 的科技论文。作者对本例医疗纠纷双方争议的焦点 孤 立肾是先天 发育畸形还是手术切除所致进行了科学、系统的论 证最后提出令人信服的科学证据，为法庭审判提供了可 靠的证据。 本案例反映出来的两个问题值得进一步讨论： 第一长期以来因患者怀疑医疗机构在实施其他手 术的同时将其肾脏一并切除，挪作他用。于是便引发了医 患之间漫长的诉 讼。甚至经过有关权威专家、权威鉴定机构的鉴定之 后。排除了肾脏被切除的可能性之后，患方仍然不服，仍 然认定为医院故意切肾。 本文的作者说得好，患者肾缺如，到底何原因造成， 确实很难认定，只有借助其他一些旁证材料来协助判定。 进一步，作者提出可以从 以下几个方面予以认定：(1)手术路径；(2)手术经历 时间；(3)手术引起的周围组织的损伤；(4)残存输尿管的 情况。为这类鉴定提供 了分析问题的思路。 第二，本文提到另一份鉴定书的鉴定情况，该份鉴定 的鉴定人，“根据民事举证原则，可以认定被鉴定人左肾 缺失与被告医疗机 构对其实施的诊疗行为存在直接因果关系”。显然原 鉴定的鉴定人犯了一个非常致命的错误。鉴定结论是证据， 鉴定文书是鉴定结论 的载体鉴定文书不是法院的裁判文书。鉴定文书是 鉴定人基于送鉴定的材料，结合相关学科的知识、经验所 作出的事实分析和认 定它必须以事实和科学为依据。而法院的裁判文书 是基于审判中对证据的甄别、取舍，最终确定哪些证据可 以作为定案的依据，依 据这些证据重建法律事实。注意，裁判的基础是法律 事实，而非客观事实。因此法官在重建法律事实的过程中， 如果出现事实认定不 清事实、情节有真空、脱节的情况，法律赋予法官 可以采用“举证规则”来进行推定、裁判。因此，原鉴定 书中提到的“民事举证原则” 实质上是法律赋予法官独享的审判规则，只能法官适 用，其他人，无论是鉴定人、律师，还是法律权威专家， 均无权适用。 因此。我们说鉴定人作出的鉴定应当是在送鉴定的 材料范围内，尽自己的能力说话，不可超越自己的能力进 行鉴定，这种鉴定 中适用举证责任倒置的规则来做鉴定的行为，实质上 是超越自己专业能力的鉴定行为，当属无效鉴定。然而， 这种现象在医疗事故技 术鉴定乃至医疗纠纷司法鉴定中都非常普遍这与我 们的鉴定专家缺乏法律知识有关。因此，对鉴定
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