传染病病原携带者与就业权益维护

传染病病原携带者与就业歧视 哈晓斯 近年来，包括乙肝、艾滋病在内的传染病病原携带者就业权利保障较之以往， 有了长足的进步。 就业促进 法第 30 条规定“用人单 位招用人员，不得以是传染 病病原携带者为由拒绝录用”。同时规定，如果劳动者认为用人单位涉嫌就业歧 视，可以向法院起诉。这是我国首次以法律形式明确 对传染病病原携带者就业权 利的保障，把传染病防治法 和艾滋病防治条例中的相关反对针对感染者的 就业歧视内容落到实处。 然而，现实中仍然存在针对这类群体的就业歧视。去年以来， 经媒体报道的 所谓“艾滋歧 视第一案” ，引起社会关注。主要问题在于，相关法律法规与部门规 章不相一致。在乙肝病原携带者就业权利保护问题获得切实解决之后，同属乙类 传染病的艾滋病病原携带者的就业权利保护问题凸显。对此，亟需主管部门从政 策法规和实际操作层面作出回应。 一、传染病病原携带者权益保障日臻完善 1985 年，首例艾滋病患者在我国被发现。随后，艾滋病疫情逐步蔓延。截至 2009 年底，估计我国现存活的艾滋病病人及艾滋病病原携带者有 74 万人。艾滋 病疫情已经扩散至全国，并且呈现出由高危人群向普通人群扩散态势。 艾滋病疫情预防控制随着对艾滋病的认识提高而逐步科学化和规范化。而 艾滋病相关立法工作也同样随着对艾滋病的认识逐步提高，经历了从无到有、从 国家有关法规偶有涉及进而到专门立法的过程。早期的艾滋病相关法律法规，基 2 于当时对艾滋病的认识欠缺，明显防护过度。 比如 1989 年 9 月 1 日起施行的传染病防治法第 24 条第一款规定：“对乙 类传染病中的艾滋病病人予以隔离治疗拒绝隔离治疗或者隔离期未满 擅自脱离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施” 。当时 距首例艾滋病患者被发现不过四年，尚处在谈艾色变之际，这样的规定反映出当 时社会对艾滋病的认识水平。地方相关法规亦如此。 黑龙江省艾滋病性病预防控 制办法（2001 年 6 月省政府 7 号令发布）第 40 条规定：“对艾滋病病人应当采取 隔离治疗措施” 。 2004 年传染病防治法修订时，删去上述对艾滋病病人隔离治疗的规定。 在法律之外，社会上对艾滋病的惊恐与歧视也随处可见。2004 年 3 月，浙江 杭州法院审理所谓“ 艾滋小 偷” 一事即为典型。 北京晚报2004 年 3 月 4 日刊载这 样一则报道： 五名艾滋小偷杭州受审 发生在杭州的艾滋病病人团伙盗窃案件曾在全国引起巨大反响。 （2004 年）3 月 2 日，杭州市西湖区法院 对这一案件首批 5 名被告人分四案开庭审理。 去年 11 月 15 日，发生在杭州翠苑农贸市场里的一起普通被窃案，揭开了 “艾滋扒窃团 伙” 的内幕。经杭州市疾控中心查证，偷手机的广西鹿寨人莫某体内 有艾滋病病毒。 两天后，杭州又破获广西鹿寨籍扒手团伙， 26 人中有 12 人被查明携带艾滋 病病毒。此前，警方因更多考虑到这些人携带传染病毒，只能抓了放，放了抓，不 能从根本上解决他们所带来的社会问题。为了不让这些艾滋扒手在社会上造成 恐慌，当天晚上，杭州市西湖区公安分局决定将莫某刑拘，这是杭州警方首次刑 拘艾滋疑犯。 11 月 21 日，西湖警方又刑拘了 10 多名艾滋疑犯，在全国第一次大规模刑拘 艾滋嫌犯。那些妄想“得了艾滋病，警察就不敢抓 ”的小偷终于被安全地送进了看 守所。 3 （图为所谓“艾滋小 偷” 受审 ，2004 年 3 月） 上述报道配发的照片上，两名戴着口罩、手套的法警守在同样戴着口罩的被 指系艾滋病病人的盗窃嫌疑人两侧，给公众带来强烈视觉冲击。新华社援引当地 法院的解释说，如此这般原因有三：一是遮住被告人脸部，减缓被告人面对公众 时的心理压力；二是减轻工作人员及旁听人员的心理压力；三是防止意外的发生。 然而，其一，如前所述，5 被告是以涉嫌盗窃罪被起诉的，与他们感染艾滋病病毒 无关，既然审判中不涉及艾滋病内容，5 被告心理压 力何来？堂堂法庭之上， 带 着口罩、手套的被告与同样带 着口罩、手套的法警赫然出现，共 处一室，岂不增 加而不是减少被告的心理压力？其二，减轻工作人员压力倒是真的，只是这种压 力完全是“莫 须有” 。与其说是压力，不如说是无知。其三，防止意外无非是托词， 莫非艾滋病病毒感染者比那些涉嫌杀人分尸、劫财害命的被告更容易发生意外？ 真实原因不是别的，而是对 艾滋病无知产生的莫名恐惧使然。另据报道，武 汉某 法院今年 6 月在审理一名感染艾滋病的被告时，3 名法官作了一项特殊防护 每人抹了一些“ 蚊不叮” （北京青年 报， 2004 年 6 月 10 日）。报道尽管没有解释这 样做的缘由，但读者自然明白， “蚊不叮” 是防啥的。 主流媒体和法庭的示范效应，把这一时期社会对艾滋病病原携带者和病人 的惊恐与歧视彰显到极致。 值得提及的是，2004 年 12 月 1 日起施行的修订后的传染病防治法第 16 条明确规定：任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病 人。这一条款，是我国传染病反歧视原则的首次入法。 依照这一原则，2006 年 3 月 1 日起施行的艾滋病单项法规国务院艾滋 病防治条例第 3 条规定：任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病 病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就 医、入学等合法权益受法律保 护。 4 而地方出台的艾滋病单项法规在反歧视和维权方面，则比国务院艾滋病 防治条例更加具体，更具操作性。 浙江省艾滋病防治条例（2007 年）明确规定， 任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者和艾滋病病人及其亲属，不得侵犯、 剥夺其依法享有的医疗卫生服务、劳动就业、社会保障、婚姻、学 习和参加社会 活动等权益。同 时明确，艾滋病病毒感染者和艾滋病病人从事的工作可能传播、 扩散艾滋病的，卫生主管部 门应当及时通知其所在单位调整工作，所在单位接到 通知后应当立即调整其工作岗位，但不得因此解除聘用或者劳动合同，并对其病 状及调整原因承担保密责任。 陕西省艾滋病防治条例（2007 年）规定，用人单位 不得以感染艾滋病病毒为由解除与劳动者的劳动关系，并应当为其病情保密。艾 滋病病毒感染者和艾滋病病人从事的工作可能传播、扩散艾滋病病毒的，疾病预 防控制机构应当及时通知其所在单位。所在 单位接到通知后应当立即为其调整 工作岗位，但不得因此解除 劳动关系，并对其病状及 调整原因承担保密责任。 值得注意的是，上述两省条例中关于劳动权益保护的具体规定，另有罚则规 定，使法律规定更具操作性。 2008 年 1 月起施行的就业促进法首次以法律形式规范公平就业，反对就 业歧视。 就业促进法第 30 条规定：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携 带者为由拒绝录用。同时规 定，如果 劳动者认为用人 单位涉嫌就业歧视，可以向 法院起诉。 这一规定是首次以法律形式明确对传染病病原携带者就业权益的维 护，把 传染病防治法和 艾滋病防治条例中的相关反对针对感染者的就业歧 视内容更加具体化。 5 相信随着对传染病认识水平的进一步提高，传染病病原携带者权益保障的 法律法规将日臻完善。 二、现行法律法规在维权方面仍显不足 不必讳言，在传染病病原携带者就业权利保障方面，现行法律法规仍显不足。 尤其是对艾滋病病原携带者和病人，一些规定涉嫌防护过度，或者人为设置艾滋 病就业禁止的门槛。 卫生部在关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见（1999 年）中 一方面提出：艾滋病毒感染者和艾滋病病人及其家属不受歧视，他们享有公民依 法享有的权利和社会福利。不能剥夺艾滋病病毒感染者工作、学习、享受医 疗保 健和参加社会活动的权利，也不能剥夺其子女入托、入学、就 业等权利。另一方 面，又规 定：对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人所从事的工作有传播艾滋病病毒 危险的，其所在单位应负责 安排其从事其它工作。 实际上，艾滋病病毒传播的三条途径（血液、性接触、母婴）早已被科学所证 实，在工作场所中并无这些 传播途径，因此不存在 传 播病毒的危险。上述 规定， 以事实并不存在的假设，限制和侵犯艾滋病病原携带者和病人的就业权利。这一 规定，至今仍然广泛地被用于涉及艾滋病病原携带者和病人的就业规定。前述浙 江、陕西等省艾滋病防治条例涉及艾滋病病原携带者和病人就业权利保护条 款中，就留有“ 艾滋病病毒感染者和艾滋病病人所从事的工作有 传播艾滋病病毒 危险的，其所在单位应负责 安排其从事其它工作”这样 的尾巴。如果现实中确有 这样的“危险 ”，作为医学权威部门、并主管全国卫生健康事业的卫生部，应当公 布所谓可能传播艾滋病病毒危险的相关职位，如果是莫须有，则应废除此条规定， 消除人为设置的艾滋病病原携带者的就业羁绊。 6 另一个受到艾滋病病原携带者诟病的部门规章，就是公务员录用体检通 用标准（试行），此标准第 18 条规定：淋病、梅毒、 软下疳、性病性淋巴肉芽肿、 尖锐湿疣、生殖器疱疹，艾滋病，不合格。去年发生在安徽省安庆市的“艾滋歧视 第一案”中，原告即因体检被查出艾滋病病毒阳性、属于体 检不合格而遭到淘汰。 此款体检标准的问题在于，其一，判定艾滋病体检不合格，有无科学依据。 即艾滋病病原携带者和病人在工作接触中对他人和公众是否存在病毒传播的危 险。其二，判定艾滋病不合格，与就业促进法第 30 条规定“用人单位招用人员， 不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”存在明 显抵触。 实践中，用人单位陷 于无所适从窘境。 由于公务员录用体检通用标准（试行）具有强大示范效应，不仅事业单位 沿用，而且许多央企乃至众多中小企业也采纳此一体检标准，因此， 公务员录用 体检通用标准（试行）在某种意义上已成为用人单位招录体检的“国标” 。 “艾滋 歧视第一案” 当事人报考的 职位是教师，而法院正是依据公务员录用体检通用标 准（试行）这一标准，判决原告 败诉的。 公务员录用体检通用标准（试行）涉及艾滋病标准的继续适用，无疑削弱 乃至抵消了就业促进法第 30 条的法定效力。 三、从乙肝病原携带者看艾滋病病原携带者就业权利保障 按照我国传染病防治法分类，乙肝与艾滋病同属乙类传染病。尤为重要 的是，乙肝与艾滋病的传播渠道相同，都是通过血液、性接触、母婴三条途径传 播的。日常工作、学习或生活接触不会导致乙肝病毒或艾滋病病毒传播。 值得注意的是，乙肝病原携带者就业权利保障在社会的强烈呼吁下，近年来 得到政府主管部门的积极回应，消除乙肝就业歧视已经成为社会共识。 7 2007 年 5 月，劳动和社会保障部与卫生部颁发关于维护乙肝表面抗原携 带者就业权利的意见(劳社部发200716 号) ，明确指出，乙肝表面抗原携带者虽 被乙肝病毒感染，也具有传 染性，但肝功能在正常范围，肝 组织无明显损伤，不 表现临床症状，在日常工作、社会活动中不会对周围 人群构成威胁。意 见指出， 乙肝病毒主要有血液、母婴 垂直（分娩和围产期）和性接触三种传播途径，不会通 过呼吸道和消化道传染，一般接触也不会造成乙肝病毒的传播。意见规定，保 护 乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法 规和卫生部规定禁止从事 的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒 绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。同时规定， 严 格规范用人单位的招、用工 体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。用人单位在招、用工 过程中，可 以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫 生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各 级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的 隐私权。 这一规定，对乙肝病原携带者就业权利提供了制度保障。 2010 年初，针对实践中依然存在、社会反应强烈的“ 乙肝歧视”问题，人力资 源和社会保障部、教育部、卫生部颁发关于进一步 规范入学和就业体检项目维 护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知（人社部发201012 号）。通知强 调，各级 各类教育机构、用人单位在公民入学、就 业 体检中，不得要求开展乙肝 项目检测，不得要求提供乙肝 项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携 带者。各 级医疗卫生机构不得在入学、就业体检中提供乙肝项目检测服务。并再 次强调，用人单位不得以劳动 者携带乙肝表面抗原为由予以拒绝招（聘）用或辞 退、解聘。同时 明确指出， 经核准的乙肝表面抗原携 带者不得从事的职业，由卫 8 生部向社会公布。 2010 年 3 月 8 日，对于公众关注的公务员录用体检通用标准（试行）中涉 嫌乙肝歧视的条款，人力资源和社会保障部、 卫生部颁发修订及 通知，明确 规定，将公 务员录用体检通用标准（试行）第七条“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带 者，经检查排除肝炎的，合格。 ”修订为“各种急慢性肝炎，不合格”。标准中删去乙 肝病原携带者一段规定。 相比起乙肝病原携带者，同属乙类传染病、同 样传播途径的艾滋病病原携带 者则没有这般幸运。针对艾滋病的就业歧视仍广泛存在， “艾滋歧视第一案”及类 似诉讼的相继败诉，即是这 一状况的典型案例。 四、对艾滋病病原携带者就业权利保障的政策建议 应当指出，对艾滋病病原携带者和病人强调反歧视原则已在国际社会形成 共识。2010 年 6 月 17 日，国际劳工组织全体大会通 过2010 年艾滋病建议书， 确认“不应对 确实或怀疑感染艾滋病病毒的 劳动者，或以他们来自艾滋病高风险 或更易于感染艾滋病病毒的世界某一地区或群体为由，对其进行歧视或羞辱，特 别是求职者和应聘者” 。建议书反就业歧视主要内容包括： 其一，录用与继续就业保障。即确实怀疑感染艾滋病病毒不得成为歧视的理 由 ，或阻止录用或阻止继续 就业或阻止获得与 1958 年（就业和职业）歧视公约 规定相符的机会平等； 其二，与其他健康问题同等对待。即确 实或怀疑感染艾滋病病毒不得成为终 止雇佣关系的理由。根据 1982 年的终止雇佣公约，由艾滋病相关疾病或照顾 责任而造成的工作的暂时缺勤，应与其他健康问题造成的缺勤一样对待； 9 其三，制度保障。即当工作场所现行的反歧视措施不足以有效保护和阻止与 艾滋病相关的歧视发生时，成 员国应修订这些措施或制定新措施，并未其有效而 透明的实施作准备；其四， 职业关爱。即患有艾滋病相关疾病的员工，不 应被剥夺 继续工作的可能性，如果必要的话， 应当提供合理安排，只要他们的身体健康状 况许可， 应当尽可能长地工作下去。考虑到国际劳工 组织和联合国的相关文书， 应当鼓励采取措施，重新调 整这些员工的工作，使之适合感染者的能力，通 过培 训为其寻找其他工作或帮助他们重返工作岗位。 作为国际劳工组织成员国，我国应当在实践中贯彻并落实这些原则，确保艾 滋病病原携带者和病人的就业权利得到保障。 综上所述，艾滋病病原携带者与乙肝病原携带者同属就业促进法中传染 病病原携带者，他们的就业权 利同样应当受到法律保障。应