公证体制改革的路径选择第3稿

公证体制改革的路径选择（未定稿第 3 稿） 山东省司法厅公证管理处 一、公证体制改革的由来 新中国的公证制度是效仿前苏联的公证制度而创设，其基本理念为公证是代表国家行 使证明权，公证制度是国家司法制度的组成部分，公证处是国家行政机关，公证员是国家 公务员。 1上世纪八十年代开始恢复重建公证制度，1982 年颁布的公证暂行条例继续 沿用了上述基本理念。该条例第 2 条规定“公证处是国家公证机关。公证处应当通过 公证活动，教育公民遵守法律，维护社会主义法制。 ”但是，将“公证处定性为国家行政机 关，将公证员定性为国家公务员”的行政体制随着国家经济体制改革的推进，越来越显露 出不能适用市场经济需要的弊端，主要表现在以下几个方面： （一）行政体制下的人事管理制度不能适用公证业务发展的需要 由于受到行政机关编制和岗位设置的束缚，公证队伍的发展越来越不能适用市场经济发 展的需要。市场经济就是法制经济，市场经济的发展必然导致对法律服务的需求不断增长， 但公证机关被定性为行政机关后，在倡导“大市场、小政府” ，推进行政机关简政放权的大 环境下，公证处要扩编增加队伍人数就成了奢望。 同时，公证处被定位为隶属司法局的行政机关后，县域公证处主任的行政级别通常为 “股级” （山东省是解决公证处行政级别问题最好的省份，多数公证处为副局级单位） ，由 此导致公证员在行政职务方面几乎没有晋升的空间。再加上公证员的责任远远大于普通公 务员，又没有额外的经济待遇，因此导致公证处引进不来人，留不住人，公证队伍的发展 规模和人员素质的提升均无法满足业务发展的需要，在不少地方甚至出现队伍萎缩，至今 在不少省份仍然存在“无人处” 、 “一人处” 。 （二）行政体制下的财务管理制度无法调动公证员的积极性 公证制度自产生以来，其主要功能一直在随着社会经济的发展而不断丰富和变化。公 证制度最早源于古罗马的“代书人”制度，其最初的功能是起草和保管契约等法律文书， 后来“代书人”被授权在所起草的文书上加盖官方的印鉴和在官方的簿册上作出记载，由 此具有了“证明”和“登记” （或“备案” ）的功能。 2而这项法律制度在中国因为没有“法 定公证”业务的先天不足和伴随着中国经济转轨过程中出现的诚信缺失现象的加剧，公证 逐渐演化出风险分担的功能因为没有“法定公证”业务，当事人基于节省费用和时间 的考虑，通常不会主动申办公证。当事人往往是在其对所实施的法律行为感到存在风险时 才会申办公证，由此，公证制度逐渐演变成为一种风险分担机制。但行政体制下的财务管 理制度在三个方面根本无法调动公证员主动分担风险的积极性： 1、薪酬制度无法调动公证员的积极性 因为公务员的薪酬通常并不与其实际完成的工作量和承担的责任大小相联系，公证员 1 参见：司法部公证律师司编审：公证业务讲义 ，法律出版社 1982 年 4 月版，第 4 页；法律出版社： 公证制度讲义（试用本） 1983 年 5 月版，第 1 页；苏 鲁涅夫： 关于苏联律师制度和公证制度 ，司 法部 1954 年刊印，第 1 页。 2 参见郑云鹏：公证法新论元照出版社 2005 年 9 月第 3 版，第 3 页、第 13 页。肖建华：公证法律 制度比较研究 ，载樊崇义：诉讼法学研究第二卷，中国检察出版社 2002 年 2 月版，第 341 页。杨兆 龙：公证制度之探源 ，载杨兆龙著：杨兆龙法学文选 ，中国政法大学出版社 2000 年 2 月版，第 475 页、480 页。 2 干多干少并不会影响其薪酬高低，而且干的越多，责任和风险越大，因此，公务员的薪酬 制度不可能调动公证员主动承办公证业务、主动承担风险的积极性，更别说要求公证员根 据市场需求不断创新服务，因为每项业务创新都是有风险的。 2、收费制度无法调动公证员的积极性 公证机构被定性为行政机关后，其收取的公证费就被定位为“规费” ，而我国一向实 行低规费制度，国家收取规费的主要目的是限制不当申请，而非基于成本考虑。如依据 1997 年公证收费由“国家规费”改为“服务收费”之前的公证收费标准，办理一件公证， 最低收费仅为 10 元人民币。 3 3、经费支出制度无法调动公证员的积极性 行政机关经费管理的主要方式是“收支两条线” ，业务支出与业务收入通常不直接挂 钩，通常也不与行政机关的实际支出需要挂钩，而主要是与编制挂钩。这就导致公证员办 证越多， “亏损”越多。而且即使财政部门能够予以经费保障，因受到审计制度的限制，诸 如交通费、通讯费、以及公关费用的支出都难以合法的入账。 （三）公证业务逐渐萎缩 由于受到上述种种羁绊的束缚，公证业务的范围处于逐渐萎缩的状态。在公证机构恢 复重建初期开办的农业承包合同公证、企业承包合同公证、借款合同公证都在萎缩，而律 师的见证业务、商会的见证业务却在不断蚕食公证业务的传统领域。 正是基于上述行政体制存在的种种弊端，司法部自 2000 年开始正是启动公证事业体制 改革。 二、公证事业体制改革的发展及现状 自 2000 年国务院办公厅批转司法部关于深化公证工作改革的方案至今的十几年 来，公证事业体制改革走过了积极推进、初见成效、陷入徘徊、进退维谷几个阶段，目前 面临前景不明，进退维谷的局面。 2000 年国务院办公厅批转司法部关于深化公证工作改革的方案之后，不少省份积 极推进公证机构事业体制改革，特别是京津沪直辖市和江浙、广东等经济发达地区的公证 机构事业体制改革很快取得了成效，出现了一批类似长安公证处、东方公证处等人才济济， 服务一流的公证机构，山东省也涌现出青岛市市中公证处、临沂市兰山公证处等充满活力， 蓬勃发展的公证处。 但是，由于受到地方改革政策不配套、某些地方司法行政机关管理僵化、地方经济欠 发达等因素影响，公证事业体制改革逐步进入了徘徊期。在不少地区，已经改为事业单位 并落实了绩效工资的公证机构蓬勃发展；那些改为事业单位但并没有落实绩效工资，特别 是连基本的法人自主权都没有落实（公证处花一分钱也需要司法局长批准）的公证机构陷 入业务萎缩、人才流失、人员老化的境地；而那些尚未改制的行政体制的公证机构目睹了 那些名义上是“自收自支” ，实质上是“自收不自支”的公证处的艰难处境，更不愿意继续 跟进改革；同时，实际掌控着本地公证事业体制改革进度的基层司法局因为律师体制改革 而失去了对律师所的人财物进行直接管理的权利之后，出于对所谓“基层司法局职能弱化” 的恐惧而本能地抵制以扩大公证机构自主权为核心的公证事业体制改革。由此，公证事业 体制改革陷入徘徊期。 自 2013 年之后，改为事业单位的公证处在职务晋升和薪酬二方面受到进一步的冲击： 3 公证收费标准在 1998 年之所以能够得到提高，主要原因就是“公证机构从行政机关向自收自支中介机 构转变，原有公证服务收费标准已不能适应变化了的情况” （引自国家发展计划委员会、司法部 1998 年 关于调整公证服务收费标准的通知 ） 。 3 一是各地对事业单位重新“定岗定编” ，许多县域公证处取消了高级职称的岗位设置，市区 公证处的高级职称岗位设置数量也锐减，导致公证员技术职务的晋升空间受到极大压缩。 二是各地财政、人事部门进一步加强了薪酬支出的控制，许多改为“自收自支”事业单位 的公证处被取消了绩效工资，改为阳光工资，薪酬制度甚至不如 80 年代行政体制的公证处 （80 年代行政体制的公证处可以从业务收费中提取 10%作为奖励基金 4） 。上述二方面的 问题严重挫伤了公证员和公证机构参与事业体制改革的积极性，因为对于公证员和公证机 构而言，自 2000 年开始推进的公证事业体制改革，其最大的“红利”就是以放弃公务员身 份换取技术职务晋升的空间，以放弃公证处行政体制换取较为灵活的绩效工资制度。而如 今面对公务员稳定的薪酬收入、较多的晋升机会和较好的退休待遇，不少由行政体制改为 事业体制的公证处的公证员心中萌生“上当受骗”的感觉，一些原来是“自收自支”的公 证机构想方设法改回“全额拨款”事业单位，甚至退回到行政机关。公证机构事业体制改 革陷入进退维谷的困境。 目前，我省共有公证处 158 家，完成事业体制改制的公证处有 家，其中全额拨款的 公证处 家，差额拨款的公证处 家，自收自支的公证处 家。行政体制的公证处 家。 三、公证事业体制改革的经验及教训 （一）公证事业体制改革的经验 十几年来公证机构事业体制改革最大的收益就是我们摸清了在没有“法定公证” ，编 制和经费等各项资源严重不足的情况下，通过积极推进改革，通过赋予公证机构充分的自 主权和公证人员较为灵活的绩效工资来吸引人才、调动公证人员积极性，从而推动公证事 业发展的路径。 （二）公证事业体制改革的教训 1、体制改革目标模糊 自 2000 年推进公证事业体制改革之初，司法部就提出， “积极进行公证组织新形式的 试点，特别要着重抓好现有公证处整体转制的试点。年底以前，各省至少要抓一个合作制 公证处，直辖市和经济发达的省可以多搞一些试点。合伙制公证处的试点工作我部将另行 部署。 ”5对于事业体制改革是作为公证体制改革的过渡性目标，还是终极目标，始终没有 明确的结论。这加剧公证处和司法局对改革的观望心态，增大了改革的阻力。 2、低估了地方运作不规范对公证改革的阻力“条条”推进改革， “块块”不给政 策 司法部 2000 年颁布的关于深化公证工作改革的方案对改制后公证处的法人治理 结构、财务管理，人事制度都作出了较为明确的规定。但是，在推进改革过程中却低估了 地方运作不规范对公证改革所造成的阻力。司法部在积极推进改革，但地方财政、人事、 税务等部门不给政策，基层司法局不肯放权，中央有关部门也没有制定明确的配套政策， 导致公证事业体制改革变异不断，例如：（1）法人治理不规范。在基层司法局肯放权的地 区，有些没有改制的公证处也享有充分的人财物自主权，而在基层司法局不肯放权的地区， 即使完成改制的公证处甚至买一只铅笔需要司法局长审批。 （2）财务管理不规范。有些改 为事业体制的公证处没有绩效工资，而有些行政体制的公证处却有绩效工资；有些改为全 拨款的事业单位其公证收费全部由自己支配，而有些改为企业化管理，照章纳税的公证处 却还要“收支两条线” 。 （3）人事管理不规范。多数改制的公证处都没有真正享有改革方案 4 山东省司法厅、山东省财政厅关于改革法律顾问处、公证处经费管理办法的通知 （1985 年 3 月 24 日 85鲁司字第 19 号）第 3 条：公证处业务收入的“百分之十作为集体福利和奖励基金。 ” 5 司法部 2000 年 9 月 5 日关于贯彻关于深化公证工作改革的方案的若干意见 。 4 中所规定的用人自主权。因为公证处没有用人自主权，甚至出现公证处在编人员全部没有 公证员资格，只能依靠聘用公证员办证。在这种种不规范的运作中，受伤害最大的是那些 改为自收自支，实施企业化管理，但在改制之后却仍没有任何自主权，没有绩效工资、实 施“收支两条线”的公证处。因为他们没有享受到，甚至没有看到任何改革的“红利” 。 3、相关理论研究滞后 推进公证事业体制改革之后，特别是随着公证处实施绩效工资以及合作制公证处的建 立，不论行业内还是行业外，提出“公证机构的非营利性质与公证员较高的绩效工资不吻 合” 、 “公证的公权力属性与合作制公证处个人私有属性冲突”等质疑，而与此相关的理论 研究却没有跟上，导致公证的体制改革总是处于质疑当中，终于在 2012 年末的“桐乡事件” 和 2013 年初的“温岭事件”中出现了集中爆发 6，众多媒体纷纷提出质疑，进一步影响了 公证体制改革的推进步伐。 4、对试点引导、规范不够 自 2000 年推进公证事业体制改革的同时，司法部就开始积极部署合作制公证处和合 伙制公证处的试点，但对其法人治理结构、财产权属构成、分配制度、行业自律等均没有 给予足够的引导和规范，甚至连合作制公证处与合伙制公证处有何区别都没有做出界定， 导致试点失败率过高，合作制公证处或者夭亡，或者实质上变异成合伙制，这无疑加剧了 进一步深化公证体制改革的困难，削弱了支持公证体制改革的力量。 四、进一步深化公证体制改革若干理论问题的分析 （一）公证是否属于国家职能 公证证明权的性质问题是公证体制改革必须首先解决的问题，因为只有在明确了公证 证明权是否属于国家权力，然后才能确定这项权利是否可以由社会组织或者个人行使，如 何授权。 “传统的观点认为，公证的证明力来源于国家，是国家的授权，公证处作为国家机关 代表国家行使证明权。 ”7司法部在 2000 年颁布关于深化公证工作改革的方案时也明确 提出公证改革的“三个不变”原则， “即公证机构作为国家法律证明机构的性质不变，公证 人员依法行使国家法律证明权的身份不变，公证文书的法律效力不变。 ”8但是，在公证 法颁布之后，这一问题发生了变化，立法机关在颁布公证法时明确指出；“没有必 6 2012 年 10 月 17 日，网友“枫杨树”在嘉兴某论坛上曝光“桐乡市公证处主任年薪超 80 万，一餐大闸 蟹能吃掉十几万” ，此帖在平面媒体和网络媒体上迅速升温：18 日，嘉兴南湖晚报率先推出“举报帖 矛头直指桐乡市公证处主任前年年薪高达 83.22 万元”的专题报道，接着钱江晚报 、 东方早报等诸 多报刊对此事件相继刊出专题报道或评论。同时新浪网、人民网、凤凰网等所有著名新闻网站更是悉数跟 进。到了 19 日，该事件成为媒体最为关注的热点之一，根据人民网“今日舆情解读”给出的数字分析， 19 日当天的相关网络新闻高达 987 篇，相关网络论坛帖文也高达 700 余篇。虽然有关方面证实，该公证 处主任的高薪符合桐乡市的有关规定，而且今年已降低了工资比例，但媒体依然继续关注。到了 24 日， 该事件成为“热度最高的单条网络新闻” ，对该事件已有超过 10 万网友参与和超过 8000 条评论。 该事件 最后随着桐乡市委、市政府表示公证处存在工资发放违规以及其他违反财经纪律的问题，公证处主任和市 司法局分管副局长被停职检查而逐渐淡出人们的视线。 2013 年 1 月 15 日， 文汇报刊登题为温岭公证处领导年薪过百万专家建议加快公证制度改 革 ，称“浙江温岭当地虎山论坛有网民发帖称：温岭公证处领导年薪过百万，6 名正式职工年薪数十 万浙江省社科院杨建华教授认为，问题归根结底还是出在公证制度的垄断性和政府机关对公证书的硬 性规定。他建议，要么打破公证机构现状，推进社会力量依法进入公证领域，形成竞争，降低百姓公证负 担；要么再次改革，改变现有公证处自负盈亏自收自支现状，使其完全成为国家行政服务机构，大幅 降低收费标准甚至取消收费，才能从根本上解决问题。 ” 7 刘疆：公证改革的 10 个基本问题 ，载中国公证2003 年第 1 期，第 36 页。 8 段正坤副部长在司法部深化公证改革工作会议上的讲话认真贯彻落实方案 ，全面深化公证工作改 革 ，载中国公证2000 年第 6 期，第 13 页。 5 要由国家对民事法律行为承担证明责任，通过行业组织或者中介机构完全能够胜任这项工 作。 ”9于是，目前对于公证证明权是否属于公权力存在二种观点： 一种观点认为，公证证明权仍然是国家公权力，这既是大陆法系公证制度的基石之一， 这也符合中国的法律传统。如俄罗斯联邦公证立法纲要规定“公证人以俄罗斯联邦名 义实施立法所规定的公证行为” ， 意大利公证法规定“公证书应带有意大利共和国 抬头” ， 奥地利公证人法也规定“公证人在执行职务时，具有使用国徽的权利” ， 10法国 公证人甚至可以在个人的名章上刻上法国国徽。 11在中国，不但是新中国的公证制度坚持 公证证明权属于公权力，即使民国时期引进公证制度时也明确把公证确立为公权力，强调 “公证就是法院依国家的权利，证明特定法律行为，或其他关于私权事实的制度。 ”12同时， 此种观点认为，公证证明权虽然属于公权力，但可以通过法律授权给行政机关以外的其他 组织或个人行使，这也是大陆法系国家普遍采用的做法，大陆法系的公证员具有自由职业 者和公务员双重身份。 13因此，公证证明权的公权力属性与公证体制改革并不冲突，公证 处不论改为事业单位，还是合作制或合伙制，均不影响其根据国家（法律）授权办理公证， 而且，正是基于公证的公权力属性，公证书才具有证据效力、强制执行效力和法律成立要 件的效力这三大效力。 另一种观点认为，虽然大陆法系的公证制度普遍将公证定位为公权力，但就目前中国 的立法和司法实践而言，公证行业又确实谈不上有任何公权力可以行使。认为公证具有三 大效力就证明公证属于公权力的观点并不能成立， 首先， 民事诉讼法第 69 条规定，公证书具有较强的证据效力，这仅是针对人民法 院采信证据作出的一种先后顺序的安排，并不说明公证机构行使的是公权力。依据最高人 民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九条的规定，生效的仲裁书与公证书具有相同 的证据效力，能说明仲裁机构行使的是公权力吗？依据关于民事诉讼证据的若干规定 第八条的规定，当事人的“自认”也具有类似公证书的证据效力，难道当事人“自认”也 是行使公权力？ 其次，公证书的强制执行效力是源于当事人自愿放弃诉权，而非源于公权力。例如依 据新民事诉讼法第 196 条、197 条规定，抵押权人可以就抵押合同直接申请人民法院 强制执行，难道就能够认定抵押权人也享有公权力？仲裁书的执行效力远远高于公证书， 但众所周知，无论国内的仲裁机构，还是国际的仲裁机构，其享有的仲裁权都不属于公权 力，而主要是当事人意思自治的产物。 第三，关于法定公证的问题，别说目前法定公证还是纸上谈兵，即使将来法律规定了 法定公证的具体项目，也不说明公证机构行使的是公权力。证监会规定上市公司报批需提 交验资报告，难道就认定注册会计师享有公权力？ 最高人民检察院关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复 明确规定，公证员出具的公证书如有重大失实，视同与注册会计师等中介组织一样是 以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任，而非以行使公权力的主体那样追究渎职罪。 综上，在目前，中国的公证并没有公权力属性。如果硬要认定公证具有公权力属 9 张福森：关于中华人民共和国公证法（草案） 的说明 ，在王胜明、段正坤：中华人民共和国公 证法释义 ，法律出版社 2005 年版，第 193 页。 10 司法部律师公证工作指导司编：中外公证法律制度资料汇编 ，法律出版社 2004 年版，第 739 页、 第 779 页、821 页。 11 让叶戈、让佛朗索瓦皮依布著，唐觉译：公证执业法 ，法律出版社 2008 年 10 月版，第 48 页。 12 司法行政部：公证须知 ，1946 年 8 月版，第 1 页。 13 让叶戈、让佛朗索瓦皮依布著，唐觉译：公证执业法 ，法律出版社 2008 年 10 月版，第 1 页。 6 性会大大增加公证体制改革的阻力，因为中国并没有法国那种公权力可以委托私人行 使的法律传统，大陆法系公证人的“双重身份理论”在中国不可能有市场。 14在“桐乡 事件”和“温岭事件”之后，媒体不是揪住公证的公权力问题不放吗？北京晚报 在题为一个公权力部门“自肥”的标本评论中刻薄地指出：“公证处凭什么赚钱？ 凭着民众授予政府的公权力。离开公权力的信用担保，公证处的公证书不过是一纸空 文。 ”15 我们认为，虽然上述两种观点存在分歧，但在公证职能可以由政府机关以外的其 他组织或个人履行这个关键点上并无分歧。由此，我们认为，公证证明权的权利属性 并不影响公证体制的改革。 （二）非营利机构能否实施企业化管理 关于公证处这种具有非营利性质的机构能否实施企业化管理，行业内外都存在争论。 大众日报曾刊登评论公证不能成了渔利事业指出，公证处“自收自支,独立法人, 意味着桐乡市公证处实行了企业式管理。企业以追逐利润为根本。 ”16而人气颇旺的红网更 是登出评论公证处岂能自收自支？荒唐！ ， 17并在公证处领导年薪过百万并非没有 “问题” 的评论中指出：“公证处是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、 承担民事责任的证明机构，明显具有行政执法性质，按理应转为公务员或全额拨款事业单 位。可温岭公证处不仅自收自支，且监管不严，导致收入颇丰，民怨沸腾。 ”18 我们认为，这些误解多源于对非营利机构的片面认识。 民办教育促进法第三条规定 “民办教育事业属于公益性事业” ，私立学校不都是自收自支吗？理论界公认的非营利机构 的核心标准是不进行利润的分配或分红，不以任何形式将非营利机构的资产转变为私人所 有财产（包括清算后的财产） 。 19如果还要对非营利组织做进一步的限制，至多就是规定非 营利机构的收费“由政府确定收费标准” 。但是，没有一个国家规定，非营利机构不能自收 自支，那种认为只要是非营利机构就要“收支两条线” ，只能说明国家包办一切非营利事业 的计划经济的陈旧思想仍然很有市场。全国人大法工委副主任王胜明同志在公证法颁 布时谈到如何理解公证机构的“非营利性”时再次重申了上述理论界公认的标准：“从法 律的角度讲， 不以营利为目的 ，主要指开办和设立公证处的人，不以开办、设立公证处 获利为宗旨。不是说公证处不能收费、不能赚钱，而是公证处赚到的钱应该装在什么口袋， 应该用在何处，不能直接与开办、设立公证处的人的利益挂钩。 ”20法律从未规定非营利机 构不能自收自支。 （三）公证体制改革是否会影响办证质量和有序竞争 反对公证机构实行企业化管理或改为合作制（合伙制）的观点认为，这种改革会影响 公证机构客观、公正的品质和有序竞争。 我们认为，公证机构与其他中立机构的基本属性相似，其他中立机构的改制并没有影 响其保持公正性的品质，例如注册会计师需要公正，鉴定机构需要公正，质量认证机构需 要公正，仲裁机构也需要公正，而这些机构不都是实行企业化管理吗？公证机构能否恪守 公证法所规定的客观、公正原则，关键是严格人员的准入与执业过程中的培训和监管，与 14 刘疆：不为公众理解的改革会成功吗？评桐乡、温岭公证事件 ，载北京市长安公证处：长安 人 ，2013 年第 1 期。 15 新浪网。/c/2012-10-23/145925420803.shtml 16北京晚报2012 年 10 月 23 日。/pl/2012-10-22/115025410999.shtml 17 红网。/o/2012-10-25/003325431561.shtml 18 红网。/c/2013/01/16/2880992.htm 19 参见蔡磊：非营利组织基本法律制度研究 ，厦门大学出版社 2005 年 4 月第 1 版，第 150 页。 20 王胜明：深刻理解公证法立法原意，为贯彻落实公证法打下坚实基础 ，载中国公证 ， 2005 年第 11 期，第 9 页。 7 其是否实行企业化管理并无必然联系。众所周知，所有的司法机关都是“收支两条线” ，但 这项制度别说杜绝司法腐败，就是对减少司法腐败似乎也作用有限。 此外，关于公证机构实行企业化管理或改为合作制（合伙制）会损害公证处之间的有 序竞争问题同样不能成立，一个行业的有序竞争主要取决于竞争规则的制定和监管的力度， 与改制关系不大。目前，我们时常听到反映改制的公证处存在不正当竞争，但司法行政机 关却从未接到正式举报，也没有一起依据公证法对不正当竞争进行惩戒的实例。司法 行政机关从未实质监管过不正当竞争，如何断定改制必然会影响有序竞争？ （四）公证处作为非营利机构能否实施效益工资 有观点认为，公证机构作为非营利机构，不应当采用公证员创收与个人薪酬挂钩的做 法。例如在“桐乡事件”之后， 京华时报的评论割断权力脐带公证处才有公正就认 为，桐乡公证处“从实际情况看，所谓不以营利为目的已然沦为空谈。当地曾出台文件， 确定公证员相关收入与效益挂钩。 ”21新京报的评论更直截了当，题目就是非营利的 公证处不该有“效益工资” 。 22 我们认为，绩效考核是一种管理手段，既可以用于营利机构的管理，也可以用于非营 利机构的管理。中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见就明确规定 “进一步做好义务教育学校、公共卫生与基层医疗卫生事业单位实施绩效工资工作” 。作为 非营利的义务教育学校、公共卫生与基层医疗卫生事业单位可以实施绩效工资，公证机构 为什么不可以？ （五）公证处作为非营利机构，其工作人员能否领取高薪 改制后公证员取得较高的薪水，不但引起行业外人士的质疑，也遭到司法行政内部人 士的质疑。许多人认为，公证处作为非营利机构，其公证员不应当领取高薪，领取了高薪 就不是非营利。 我们认为，且不说理论界个别主张非营利机构应维持低薪的主要理由是“非营利组织 的经费主要来自社会捐赠” ， 23与公证机构毫不相干。即使是关于以捐赠为经费来源的非营 利机构（如慈善组织）的薪水标准，理论界也认为，不应当是低薪，因为“从非营利组织 的可持续发展及吸引人才来看，规定合理的工资报酬是适当的。 ”24何为“合理的报酬” ？国外在确定慈善机构工作人员报酬时，认为其合理性“是指在同一地区，规模相同的组 织支付给职员的报酬是相同的或者相似的。 ” 25以此标准，与公证员最为相似的社会岗位就 是律师，而目前绝大多数公证员的薪水标准大大低于律师，这也是公证行业的岗位吸引力 远远不如律师行业的主要原因。 在目前中国绝大多数人才配置已经实现市场化的今天，一个行业工作人员薪水的高低 主要取决于这个行业究竟需要吸纳何种水准的人才方能胜任工作，与用人单位的营利与非 营利并无多大关系。大学是非营利机构，但诸多大学的网站上都常年登载着高薪诚聘学科 带头人的广告。为何？因为没有足够的高薪不可能吸引到具有实力的学科带头人。而没有 有实力的学科带头人，建设一流大学就是一句空话。酒店是营利性机构，但酒店绝大多数 岗位属于低薪岗位，为何？因为酒店绝大多数岗位无需聘用专业人才。同样，公证行业的 薪水高低应当主要取决于这个行业究竟需要何种水准的人才。众所周知，公证行业作为法 律职业共同体中的一员，与法官、检察官、律师一样，需要社会精英的加入方能胜任工作， 而且公证员的执业风险远远大于法官、检察官和律师。但是，目前的公证员受公证机构岗 21 京华时报2012 年 10 月 20 日。/html/2012-10/20/content_1657084.htm 22 新京报2012 年 10 月 20 日。/html/2012-10/20/content_381355.htm?div=-1 23 蔡磊：非营利组织基本法律制度研究 ，厦门大学出版社 2005 年 4 月，第 150 页。 24 蔡磊：非营利组织基本法律制度研究 ，厦门大学出版社 2005 年 4 月，第 150 页。 25 郑国安等：国外非营利组织法律法规概要 ，机械工业出版社 2000 年 12 月第 1 版，第 65 页；税兵： 非营利法人解释 ，法律出版社 2010 年 4 月第 1 版，第 78 页。 8 位设置和事业单位身份的限制，在技术职务或行政职务上的晋升空间都极为有限，其职业 岗位的吸引力远远不如法官或检察官，如果薪水再不能像律师那样灵活一些，基本不可能 有社会精英投身公证行业。如果一味地坚持认为公证机构作为非营利机构就不能有高薪 （当然，畸高是不可取的） ，那么，公证行业依靠什么来吸引足够的精英法律人才为民众提 供有水准的服务？目前诸多公证处无法达到公证法所规定的应当有两名执业公证员的 基本要求，诸多公证处没有全日制本科以上学历的法学专业人士加入，诸多公证处没有男 性公证员已经足以显示出这个行业在人才竞争中所存在的严峻生存危机。 五、进一步深化公证体制改革的路径选择 目前，随着各地事业单位体制改革进入实际操作阶段，公证的体制改革又进入抉择的 十字路口。目前可以选择的路径主要有：继续推进事业体制改革、尝试公证机构转为国有 企业（经营类事业单位） 、扩大合作制和合伙制试点、试点创设不要编制的新型公证处。 （一）继续推进公证机构事业体制改革的利弊分析 继续推进公证机构事业体制改革，这是目前司法行政机关的主流观点。这一改革路径 的优势是符合现有的制度框架，改革不会引起整个行业太大的震荡，公证的公信力也不会 减损。但是，这一改革路径所面临的困难和风险是： 1、基层司法行政机关难以真正放权 近十几年的改革实践证明，公证机构改为事业单位后，基层司法局对公证机构人财物 依然控制过严过死，公证处没有自主权的情况并没有得到多大改善。虽然多数基层司法局 希望所属的公证处能够做大做强，也希望公证员有较好的绩效工资。但是，如前所述，在 经历了律师改革，基层司法局失去对律师所人财物的直接管理权之后，基层司法局担心赋 予公证处更多的自主权之后会导致其职能进一步被削弱，从而对公证体制改革充满担忧， 对完善公证处的法人治理结构，赋予公证机构充分的自主权充满顾虑、甚至抵触。而多数 司法厅和市级司法局夹在公证处要求改革的呼声和司法局要求“职能不能再被削弱”的呼 声当中左右为难，瞻前顾后，既希望公证体制改革能够取得进展，也不得不顾及基层司法 局的呼声。因此，如果继续推进事业体制改革，上述基层司法局统得过死的现状仍然会继 续阻碍公证行业的发展，因为各级司法行政机关通常都会以“积极稳妥”为由，维持现状。 2、已经尝到改革“红利”的公证机构处境堪忧 如前所述，自 2013 年以来，随着事业体制的公证处被重新设置技术岗位和被限制 （或取消）绩效工资，已经改制并取得预期改革成果的全国约 800 家公证处面临着前所未 有的困难。改革之前希望取得的，并在改制后已经取得的“红利”一夜之间化为乌有，或 者是大打折扣。而且这种窘境似乎不可逆转，因为：（1）根据目前媒体披露的事业单位 人事管理条例(草案) ， “统一工资福利，防收入差距过大 ”是此次事业单位改革的一项重 要内容，在此大环境下，公证机构很难继续保留住已经实施的绩效工资制度。即使改为 “公益三类”的事业单位，人事部门仍然不会为公证行业现有的绩效工资制度单独放行， 这一点在与某些地方的人事部门的官员非正式沟通中已经得到证实。 （2）按照目前我国的 行政管理体制，人事和经费支出主要由地方政府掌控，很难由司法部进行“顶层设计” 。而 各地方公证处人少力单，位卑言轻，在改革过程中，基本不具备要求有关部门单独为公证 处出台绩效工资制度的可能性，甚至可以说，整个公证行业基本没有参与制定分配政策的 话语权。 目前，上述这一问题不但对十几年来公证事业体制改革已经取得的成果构成重大威胁， 而且对进一步推进公证事业体制改革形成重大障碍。如果现在已经完成事业体制改革的公 9 证处不能保持住在绩效工资和法人治理自主权等方面所取得的“红利” ，要推动其他行政体 制的公证处继续跟进改革势必极为困难。目前，已经有诸多行政体制公证处的主任和公证 员表示，鉴于目前事业体制公证处的困境，他们不愿意改为事业体制，而主张要改革就 “一步到位”改为合作制或合伙制公证处。 3、尚未尝到改革“红利”的改制公证处难以看到希望 目前，许多已经改为“自收自支”的公证处，地方财政仍然对其实施“收支两条线” 管理，而且“完不成预算，下不保底；超额创收，没有奖金” 。这种“自收不自支”的财务 管理现状也成为目前对公证体制改革的阻力之一，而且如果要改变这种状况还面临地方财 政和基层司法局的双重阻力。 4、事业体制改革无法保证建立高素质的公证队伍 公证员这一职业目前被定位为是一种法律专业岗位，需要通过司法考试，还要实习二 年，年满 25 周岁。这一任职标准远不但高于普通公务员，也高于律师、法官和检察官。但 是，目前公证员在职务方面的晋升空间不但低于法官和检察官，也低于司法局的普通公务 员（现实生活中从公证员晋升为司法局局长的概率可以忽略不计） ，甚至低于律师，因为法 院系统已经开始从律师队伍选拔法官的试点，却没有给同为法律职业共同体成员的公证员 这个晋升机会。在薪金收入方面，公证员通常也远远低于律师。这就导致公证行业吸引人 才和留住人才非常困难。在十几年来的公证事业体制改革中，公证员队伍的整体素质与自 身相比，是在逐年提高，但在整个法律职业共同体当中与律师、法官和检察官相比，是在 逐年下降的，例如目前至少约有三分之一的公证员就公证处日常业务所遇到的法律问题不 具备与所在地基层法院的法官进行平等交流的能力就是生动的例证。而继续推进事业体制 改革，并不能改变公证员岗位晋升空间狭小的问题，也难以落实具有足够吸引力的绩效工 资，因此，也就无法保证建立高素质的公证队伍。 （二）公证机构转为国有企业（经营类事业单位）的利弊分析 公证机构转为国有企业（经营类事业单位） ，这是不少陷入限薪困境的公证处无奈之 下设想的一种改革路径。这一改革路径的优势是能够暂时摆脱事业单位在薪酬制度、用人 编制等方面的束缚，公证处在财务、人事等方面获得了较大的自主权，而且，这种改革不 涉及人员分流，对从业人员而言，震荡较小。但是，这一改革路径所面临的困难和风险是： 1、突破了现有的法律框架 公证法第 6 条明确规定，公证处“不以营利为目的” ，而公证机构如果改为国有 企业，众所周知，企业是以追求最大利润为宗旨，这显然是突破了“不以营利为目的”的 法律底线。正因为如此，司法部于 2009 年专门下发了关于公证机构不属于生产经营类事 业单位的批复 ，反对将公证处改变为“生产经营类事业单位” ，更别说改为企业了。 2、无法真正解决公证机构没有法人自主权的问题 公证处改为国有企业，如果基层司法局不愿意放权，仍然维持目前人财物统统归司法 局掌控的局面，那么，公证处改为国有企业之后也不会有足够的活力。而且，如果国资委 再介入管理，公证处多一个“婆婆” ，公证处遇到的束缚只会更多。目前，国有企业效率低 下的问题已经受到社会普遍诟病，深圳市尝试的公证处改为“法定机构”的试点也存在司 法局与国资委双重管理是否会把公证处管得更死的隐患。 3、依然无法建立具有足够吸引力的薪酬制度 从目前政府限制四大国有银行行长的薪酬这一案例分析，公证处改为国有企业，仍然 难以摆脱限薪的困境。四大国有银行的工资远远低于民生银行等非国有银行的工资，公证 处改为国有企业，恐怕也难以确立可以媲美律师平均年薪的薪酬制度。前面已述，如果公 证处的平均年薪与律师的平均年薪差距很大，公证处将无法吸引人才和留住人才。 10 （三）扩大合作制（或合伙制，下同）试点的利弊分析 扩大合作制试点的设想得到经济发达地区为数众多的公证员的响应。这一路径的优势 是能够最大限度调动公证员的积极性，公证业务会得到迅速发展，公证队伍的规模和素质 也会得到提高。但是，这一改革路径所面临的困难和风险是： 1、对公证队伍造成较大的震荡，面临业内较大阻力 受长期计划经济的影响，现有公证队伍中不少同志无论是理念，还是业务素质，都难 以适用合作制的运作方式。因此，扩大合作制和合伙制试点，会给公证队伍带来较大震荡， 遭遇很大阻力。而且，基层司法局也会因为彻底失去对公证处人财物的控制权而极力反对， 拖延改革。十几年来的公证改革充分显示，如果没有广大基层司法局的支持，公证改革难 以取得预期的效果。 2、公证的公信力可能会受到一定程度减损 近几年的试点证明，公证处改为合作制对公证质量并没有太大影响，但受意识形态等 因素影响，从社会层面考察，公证处改为合作制，其公信力还是会受到一定程度减损。即 使台湾这种以私有经济为主的地区，在实施法院公证人与民间公证人“双轨制”的过程中， 许多当事人仍然认为法院公证人比民间公证人更可信赖，可以预见，在以公有制为主的大 陆地区，公证处改为合作制，对公证的公信力必然会有一定程度的减损。 3、在理论上难以获得社会认可 目前，社会各界多数仍认为公证属于公权力，我国并无西方和日本“公权力可以授予 个人行使”的法律传统，公证处改为合作制，以公权力“赚钱”归个人，往往会受到质疑， 这会大大加剧改革的阻力。此外，虽然大陆法系的公证制度普遍存在“定额管理” ，以此形 成公证行业相对垄断的制度，我国公证法第 7 条所规定的“统筹规划、合理布局”也 暗合此意。但如果公证处改为合作制（或合伙制） ，其垄断地位必将受到质疑和冲击。 （四）创设不要编制的新型公证处的利弊分析 任何体制改革都会触及原有利益的重新划分，而原有利益的重新分配往往也是体制改 革最大的难点，公证体制改革也不例外。自国务院办公厅批转司法部关于深化公证工作 改革的方案已逾十几年，但公证改革迟迟未完成预定目标，其核心问题就是改革所涉及 的各方当事人在原有利益的重新划分上不能达成共识：公证员既想拿着如律师、会计师一 样灵活的薪酬，又想留在体制内保留原有的编制和身份；公证处主任既想如公司董事长、 律师所合伙人那样享有人财物自主的法人权利，又想保留原有的行政级别；而基层司法局 更是既想把让公证员能够提供满足市场需要的法律服务，在市场竞争中做大做强，却又不 肯给公证处一丁点儿作为市场竞争主体所必需的自主权，始终坚持把人财物死死地掌控在 自己手中，并强调如果公证处“独立出去” ，基层司法局的职能将受到极大削弱。正因为谁 也不肯放弃既得利益，谁都想“吃着碗里的，看着锅里的” ，十几年来公证改革的结果必然 是如同“鬼打墙”一般在原地打转，而且越转圈子越小。因此，我们在选择改革路径时要 充分考虑上述现状，充分评估改革的阻力和困难，而设立（包括新设和改制，下同）不要 编制的新型公证处，应当是改革阻力最小的一条路径。 1、能够保留具有足够吸引力的薪酬制度 基于事业单位的编制和薪金必须受到人事部门统一约束的现状，公证行业要保持住现 有的改革成果，并且还能够进一步继续发展，就要建立（或保留）具有相当吸引力的绩效 工资。而要做到只一点，只能脱离事业体制，不要编制，不要国有财产（或租赁国有资产） 。 2、能够获得较多人员的支持，改革阻力较小 公证处不要编制了，但不是合作制，也不是合伙制（目前倾向于集体所有制） ，仍然 是“司法局的公证处” ，如此以来，来自基层司法局的改革阻力就会减少。又因为能够获得 11 较理想的薪酬，对公证员也有吸引力。此外，因为没有国有资产，没有行政级别，公证处 必然会有较多的自主权，所以这种改革通常也能够获得公证处主任的支持。 3、公证的公信力不会受到减损 因为集体所有制仍属于公有制，仍属于“司法局的公证处” ，故在社会层面，公证的 公信力应当不会有减损。 4、具备灵活的运行机制 从山东海尔集团到江苏华西村，在目前的体制架构下，集体所有制虽然具有产权不清 的弊端，但其既能够享有公有制的好处，又具有民营企业的灵活机制。公证处不是企业， 不会有很多的固定资产，故产权风险不大。因此，建立不要编制的新型公证处（或称为 “集体所有制的公证处” ）应当是一条不错的改革路径。但是，这种改革也存在诸多风险： 1、应为没有编制和行政级别了，公证处主任对此种改革可能会抵触，一些年龄大、 或者业务能力弱的公证员也会抵触，而公证处的在编行政辅助人员反对的呼声会更高。 2、因为没有编制了，司法局失去了一个直属单位，也会产生抵触。 六、对推进我省公证体制的几点建议（改革方案） （一）要坚持积极稳妥的原则 公证改革涉及到基层司法局、公证处、公证员各方的切身利益，涉及到人事、财政、 税务等方方面面的协调，还涉及到保证办证质量等法律风险，因此，务必要秉持积极稳妥 的方针。建议采取分步走的方式，先易后难；先试点，后推广。 （二）行政体制公证处的改革 行政体制公证处改为事业体制，这是司法部 2000 年改革方案就已经确定的目标，此次 事业单位改革不会改变此目标，而且估计应当会“一刀切” 。我省目前还有 20 余家行政体 制的公证处，对这些行政体制公证处的改制，建议把握以下环节： 1、积极争取有一个较为宽松的过渡期，例如设定一个 3-5 年的过渡期。但这比较困难， 因为自 2000 年正式推进事业体制改革已有十余年，再建立过渡期的建议未必获得司法部和 我省编制部门和人事部门的认可。 2、坚持 2000 年改革方案所确立的“老人老办法，新人新办法”的基本原则，做好人 员分流、安置工作。对于因改制导致公证员流失较多，影响公证业务正常开展的地区，可 以采用合并辖区、允许邻近公证处设立办证点的方式弥补。 3、对于新转为事业体制的公证处，积极协调税务部门，按照新建企业的标准，享受相 应的减免税待遇。 （三）事业体制公证处的改革（包括一处两制） 对于事业体制公证处的改革，倾向将公证处归类为“公益三类” ，但关键是要落实配套 政策，这在很大程度上取决于与财政、人事、税务等部门协商的结果，因为如果不能落实 绩效工资等配套政策， “一刀切”把公证处都划为“公益三类”会面临巨大的政策风险，导 致公证处重蹈“自收不自支”的覆辙，公证员会认为上级部门“硬把他们往火海里推” 。而 通过对人事部门和财政部门能否在事业体制改革中认可公证处以往的绩效工资制度的评估， 情况并不乐观。因为文教、医疗和科技三类事业单位的从业人员约占全部事业单位从业人 员的三分之二。事业体制改革主要是改革这三类单位，会为这三类单位制定出专门的政策， 而对于公证处这类“小单位”会归为“其他类”事业单位“打包处理” ，几乎不可能根据公 证机构的特殊性质“量身定做”出台政策。所以，改革的政策风险极大。 因此，我们本系统能够有把握确定的事情，就是制定“公证机构管理指南” ，规范基层 司法局对公证处的人财物和业务发展进行管理的职权和程序，并将此纳入对基层司法局考 12 核的内容。 此外，建议积极推广“一处两制”方面的成功经验，争取人事部门认可“一处两制” 的做法。 （四）扩大合作制（或合伙制，下同）试点 因为这必须由司法部确定，而目前司法部完全停止继续扩大该项试点，故我们也无法 进行尝试。如果有机会，我们应当建议司法部对合作制试点作出引导、规范和扩大试点。 （