加强施工合同管理 掌握科学索赔方法

加强施工合同管理 掌握科学索赔方法 摘要：本文着重从建设单位的角度论述了怎样进行索赔。阐明 了索赔的法律依据和管理程序，以及索赔成功的前提。同时对答好 施工合同、掌握确凿证据、适时进行索赔的重要性进行了论述。 关建饲：国际接轨 合同管理 法律依据 索赔 证据 补偿损失 随着找网加入世贸组织的脚步声越来越近 意味着我国将逐步融入这 个开放的大市场。向国内开放建设市场(建筑市场和房地产市场)与国际社会 接轨， 已势在必行。 引入国外同行全方位竞争，使国内建设市场的竞争压 力增加，无疑我国建筑市场必将受到较大冲击。引进国外建筑业先进的管理 经验和观念，将促进我国建筑业管理水平的全面提高。索赔便是其中一个重 要的方面，索赔工作在国际工程建设中是时常发生并随处可见的事情是国 际承包工程的惯例。对我国逐渐推行的施工索赔工作，建设部、国家体改委 和国务院经贸办发布的全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法 第34条规定： “按照国际惯例，建立工程索赔制度”。因此，摆在我们面 前的已经不是要不要索赔问题，而是怎样进行索赔和怎样处理索赔的问题。 索赔是当事人在合同履行过程中依据法律，合同规定及惯例对并非由于 自己的过错而由合同对方承担责任所造成的损失、向对方提出给予经济补偿 和维护自身利益的正当要求。它既包括施工企业向建设单位要求索赔，也包 括建设单位向承包方进行索赔，是甲乙双方在正确履行合同过程中的一种合 作方式，是以合同和法律为依据，合情合理的处理损失补偿的正当行为其 性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。但就建设工程索赔而言，目前我国建 筑行业承发包双方对工程索赔的认识还不够全面、正确。合同管理与索赔工 作的要求还存在一定差距，使施索赔的方法、程序及问题的处理也不够科学、 规范。单是工程索赔，从各级各戋文件来看，均是对承包方向发包方的索赔 强调得多，好像只有施工方向建设方索赔的道理。但就对合同的履行来讲， 合同双方的权利和义务是平等的，索赔是履行合同为基础，而合同是受法律 保护的。在履行合同的过程中， 只要是因承包方的责任给建设方造成损失， 建设单位就要依据合同和法律进行索赔，以维护自己的利益。正确运用和掌 握建设工索赔，既可以灵活处理施工方对甲方的索赔要求又可以利用施工合 同及有关法律进行反索赔，维护正常施工秩序。正确宴施索赔应当强调 下 几点： 1 全面掌握实施索赔的法律依据和管理程序 施工索赔是法律赋予受损失者的权利是一种保护自己、维护自己正当 权益，增加效益的手段。合同法第107条规定： “当事人一方不履行合 同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施 等违约责任”。民法通则第l11条规定： “当事人一方不履行合同义务 或者履行义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施， 并有权要求赔偿损失”。依据法律规定，只要是由于承包方的责任而非 可 抗力所造成的损失： 如施工质量不符合要求、不按程序施工、违章作业、 延误期等问题，建设单位就可以依法采取补救措施，并要求赔偿损失，这种 要求赔偿权就是依法索赔权。国家通过立法的形式确定索赔在工程合同管理 中的地位是国家对工程合同宏观调控的重要保证，具体体现：一是通过立法 的形式，制定法律法规对合同的内容签订和争议的解决办法进行原则上的规 定；二是保障权威组织制订标准台同条款，规范合同内容； 三是设置专门 机构监督合同的执行； 四是赋予调解机构、仲裁机构和法院来处理合同争 议的权利，维护合同当事人的合法权益。 2 学好法律 签好合同是索赔成功的前提 施工合同是索赔的重要依据，是针对不履行合同、不完全履行合同或违反合 同造成损失、要求赔偿的行为和体现。索赔与合同两者有着直接联系，索赔 是合同管理的延续是解决甲乙双方合同纠纷的特殊方式。所以，我们把工 程索赔称之为合同索赔。因此，我们在签定合同时必须考虑各种不利因素， 为合同履行时创造索赔的有利机会。这种有利机会就是有利索赔。建设部， 国家工商局1999年12月制定的施工合同示范文本，其通用条款部舟鞍之 原文本就新增56处，修改条款达21处之多， 并对索赔问题作了详细而又具 体的规定，对禁止性条款和违约责任也多处作了重点强调。如条款中凡是带 “禁 止、必须、 不得规定的， 其后面必有处罚规定； 再如规定“应当 字样的 条款，豫一般警示性、教育性之外也作了进行处罚的规定。将原文本中协商 的条款更具体化、明确化了。这是准备入关，把我国建筑业与国际接轨的重 要体现。严谨地签订好施工合同，就为在合同实施过程中发生的索赔事件提 供有利保证。因此要对施工合同进行完整、全面、详细的学习，研究和分 析，掌握合同约定的自己和对方的权利和义务。预测合同风险分析合同变 更和索赔的可能性，以便采取最有效的索赔或反索赔策略。所以，在签订合 同时引用法律要准确、用词要规范，不给对方留有可进行索赔的机会；同 时还尽可能地为自己一方埋下索赔机会和使对方忽略履行合同时可能发生的 错误，并能在合同条款中找出明显或隐含的索赔基础和依据。这样就能在 履行合同时提供索赔机会。此外，在进行索赔工作的处理过程中，要严格按 规定的时效办理。示范文本中有索赔的处理程序依据、时效和争议解 决方法的具体规定，这为甲方在处理索赔事件提供了有利的证据。如示范 文本通用条款新增第36条第3获： “承包人未能按合同约定履行自己各项 义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按如下确定的时限向承 包人提出索赔： (1)索赔事件发生后28天内向承包方发出索赔意向通知； （2)发出意向通知后28天内，提出补偿经济损失的索赔报告及有若资料； (3)承包方在收到送交的索赔报告 有关资料后，于28天内给予答复，或要求 发包人进一步补充索赔理由和证据(4)承包人在收到索赔报告和有关资料后 28天内未予答复或未作进一步要求， 视为该项索赔已经认可；(5)当索赔事 件持续进行时， 发包人应当阶段性的向承包人发出索赔意向，在索赔事件 终了后28天内 向承包方送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程 序与第(3)、(4)款规定相同。根据文本规定和实际工作情况，耍注意掌握以 下几点： 1)建设单位要在工程招标阶段就认真研究将要组成的以，示范文 本为依据的合同文件，以便使招标具有台理性和竞争性，为在合同履行阶 段奠定良好的基础，并在整个合同履行过程中随时结合施工现场的实际情 况合理准确地履行合同不漏掉自己一方应得的利益，遇有索赔事件发生， 及时合理地提出索赔要求。示范文本中除了明显的可以索赔的条款外， 还有不少隐含的可以索赌的因素，要认真研究和掌握， 以便充分利用。譬 如合同法第278条“隐蔽工程在隐蔽之前，承包人应当通知发包人检查。 ”如果承包人没有通知发包人进行检查，对于发生的问题甲方则依据规定进 行索赔。 （2)大中型建筑工程，除总包单位外，按规定迁允许部分工程分包，对于分 包单位的资质等级以及分包单位与承包单位的经济关系，技术水平施工要 求、质量要求机械租赁设备安装，村料供应责任质量保修范围和质量 保证期等方面很难做到协调一致 在施工过程中相互干扰的现象不可免 会 影响工程进度和质量， 当出现问题时，抓住时机， 厦时进行索赔（3)建设 方对工程中可能的变更要在规定的时限(变更确定后的14天内)进行合理的签 证井提出变更工程价款的报告按规定正确计算工程量和价款的调整，以及 确定工期顺延的期限不给承包入有可乘之机和索赔理由。（4)甲方基建工 作者应是具有既懂技术又懂经济管理和法律并具有丰富施工经验的复合型人 才。如下达施工指令要规范，应逐级下达；提供施工资料按合同规定要及 时准确；工程款按形象进度和约定的比例及时拨付；对承包方提出的要求 和请示要在规定的时限办理和批复。（5)遇有国家政策性调整和生产要素市 场材料价格的调整及时对合同价款进行相应调整；对不可抗力自然事件的 发生，应及时粟职措施按新合同文本第39条第3款的规定和时限正确 处理。只要认真学习合同法和正确运用台同文本所规定条例，就能 避免乙方可能的索赔要求和机会。 3、掌握确凿证据，适时提出索赔要求 合同文本通用条获第36条第1款“当一方向另一方提出索赔时要有正 当理由，且有索赔事件发生时的有效证据。”工程索赔工作重证据， 论证 难度大，科学的索赔方法在于索赔事件上的真实性，这是索赔工作的基本要 求。因此 必须做到：(1)证据要充分。索赔证据报告中列举的索赔事件必须 有足够的证据来证明事件的真实性，施工工程师必须建立详细的施工记录台 帐，对各种会议纪要、谈话记录变更通知、电话记录、双方往来函件电 报电传，施工日记，施工备忘录以及隐蔽工程的录像、图片；各种付款帐单、 财务帐表，原始凭证及索赔有关的各种资料和数据都是索赔的重要依据。对 索赔事件必须叙述清楚，报告用词不能含糊不清否则就会使索赔要求难以 实现。（2)熟悉和掌握施工台同条款及有关法律即时把握索赔机会，索赔 事件强调突发性。建筑工程的特点是施工工地庞大、结构复杂，施工周期长， 工程本身及环境有许多不确定性和错综复杂的变化对于某些突发事件即 使一个有丰富施工经验的工程师也难以预见到。同时还要强调在突发事件发 生后所采取的有力措施，这也可为索赔成功打下坚定基础。(3)责任必须清 楚。对于由对方责任引起的索赔事件，必须将责任论述清楚， 不能用模楞 两可和客气的词语写索赔报告，否则就会丧失自己在索赔中的有利地位生 去索赔机会。（4)索赔报告文字耍简洁、 用辞要婉转、 条理清楚、逻辑性 强，对于结论性的用语定义要准确。还要特别注意索赔数字计算精细、准确， 不能有误，着重强调索赔事件与索赔数字之间的直接因果关系。总之，建 筑工程索赔工作在国外工程承包中已经得到成功运用，我国也早已在引进、 学习，运用这项工作，在一些大型涉外工程的施工中，尝试了一些工程索赔 工作，并取得一些宝贵的经验，这为我国建筑业的索赔工作奠定了良好的社 会基 础。加入世界贸易组织， 扩大对外开放，增强我国建筑业竞争的激烈程度， 按照国际惯例及通行做法确定和控制建筑工程造价，进行有敏的索赔工作， 建立市场经济新佚序，运用经济规律从事经济活动便是一彖保护自己利益 免壁损失降低工程诸价，提高工程建设效益的有效途径，这对我们