劳动关系变更问题浅谈

劳动关系变更问题浅谈 劳动关系即存在于用人单位与劳动者之间、基于劳动者向用人单位提供劳动而形成的 法律关系。本文所涉“劳动关系变更”：(1)首先是指劳动关系还存在，没有终止，因此不同 于“劳动关系解除或终止” ，但发生了变更;(2) 其次，这种变更是从宏观角度而谈，即关注的 是这种法律关系虽然存在，但是否还存在于原用人单位与劳动者之间，而不包括微观方面 的，即该劳动关系依然存在于双方之间、只不过劳动合同的某些条款内容发生了变更。因 此，本文所指的“ 劳动关系变更”是指，该劳动关系还存在，之前的权利义务依然继续，只 不过由新的用人单位来承继。所以，本文其实涉及的是用人单位主体变更的情形。(因为劳 动者变更会直接导致劳动关系的终止，而作用人单位，其法人主体资格还可以随着某些变 更情形而继续延续) 以下就从实践中用人单位的几种比较常见的变动模式，来分析探讨是否可能导致劳动 关系的变更。 一、 用人单位合并、分立劳动关系变更，概括承继 合并包括新设合并和吸收合并，但无论哪种合并方式，被合并的企业法人主体均会消 灭，此时员工就会面临用人单位和劳动关系的变更问题。分立包括新设分立和派生分立， 对于无论哪种方式，被分立出去的这部分都会成立新的企业法人主体，对于这部分被转移 出去的员工，也会涉及到用人单位、劳动关系变更的问题。 根据现行劳动合同法的规定，对于用人单位合并、分立的，其与员工的劳动关系由分 立、合并后的单位进行承继。但对此，法律上有一个演变过程原则上概括承继 自由承继 概括承继。 国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局关于企业兼并的暂行办法 (1989.2.19)第九条规定：“对被兼并方企业职工的安置：在目前社会保险制度还不健全的条 件下，被兼并方企业的职工，包括固定工、合同工和离、退休职工，原则上由兼并方企业 接收，在确定资产转让价格时要考虑这一因素。同时，要积极创造条件，推进社会保险制 度的配套改革，逐步过渡到由社会吸收、消化。被兼并方企业职工的所有制身份可以暂时 不变。” 根据上述规定，当时对于企业兼并的员工处理问题上，是采取原则上概括承继的态度， 意味着还是有可协商的例外。 劳动部关于印发关于贯彻执行若干问题的意见的通知 (1995.08.04)第三十七条规定：“根据民法通则第四十四条第二款“ 企业法人分立、合并， 它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或 合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原 则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的 变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。” 因此，根据上述规定，劳动法时期对于该问题的态度是“自由承继”，即由分立、合并 后的用人单位与劳动者协商决定是否变更、解除、或重新签订劳动合同，并非法定的由分 立、合并后的单位一概承继。我们理解，变更、解除、重新签订劳动合同之间的区别是： 变更即意味着用人主体的变更，但之前的劳动合同继续有效，相关权利义务由分立、合并 后的用人单位承继，工作年限也是继续计算;解除则是指员工与之前的用人单位解除了劳动 关系，并且与分立、合并后的用人单位也没有建立新的劳动关系，即失去工作;重新签订劳 动合同，应该是指之前的劳动合同终止，与分立、合并后的用人单位重新签订新的劳动合 同，在该单位的工作年限自此开始计算。因此，上述规定体现了劳资双方的双向选择，是 “自由承继”。 劳动合同法(2008.01.01)第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况， 原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。” 北京市劳动合同规定(2002.02.01)第二十七条规定：“ 用人单位发生合并或者分立 等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承权利义务的用人单位继续履行。用人单位 变更名称的，应当变更劳动合同的用人单位名称。” 因此，在劳动合同法颁布之后，明确了由分立、合并后的用人单位概括承继的原则。 二、 收购区别对待 收购是指一家企业用现金、债券或股票等购买另一家企业的股票或资产的行为。按收 购企业承担权利义务的不同，分为资产收购(Asset Acquisition)和股权收购 (Stock Acquisition )。资产收购主要包括全部资产收购和部分资产收购两类。 (一) 资产收购 1.劳动关系是否变更需根据收购双方的协议约定确定 中国最大在线法律服务平台 （www.66L） 资产收购性质上属于买卖行为，资产收购将导致被收购人在主营业务、资产、收入等 方面发生变化，其特点在于仅涉及资产所有权转移，与目标企业的债权债务无关。因此， 在收购双方没有特别约定的情况下，收购企业无须承担目标企业的任何债务，亦无须承继 原劳动关系。 如，商务部关于外国投资者并购境内企业的规定第十三条规定：“外国投资者股权 并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并 购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。外国投资者、被并购境内企业、债 权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不 得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。” 但由于被收购企业的职工安置计划往往是收购协议中重要的一部分(若是外国投资者并 购境内企业时，则该计划是必须上报的材料之一)，所以收购双方一般都会在收购协议中对 员工的安置情况进行规定。实际操作中，由于收购方往往会收购被收购方价值比较高的核 心资产，所以，收购方可能会连同相关的技术人员一同收购，此时，就会面临劳动关系的 变更或解除或重新签订劳动合同的问题;反之，若收购方没有就员工接收达成一致，则就不 会产生劳动关系变更与否的问题(但可能会涉及劳动合同变更的问题，因为被收购已发生客 观情况的重大变化，故可根据劳动法及劳动合同法的规定与员工进行协商变更劳动合同。 鉴于该问题不属于本文的研究范围，不再展开)。 我们理解，对于资产收购中的劳动关系是否变更问题，需要根据双方之间的协议约定 进行执行，法律对此没有强制或明确规定。 另外，对于国有资产收购问题，法律对此也没有明确或强制规定，但是根据下述规定， 对于国有资产的收购所涉员工安置问题，必须经过职工代表大会通过，并且安置的指导原 则为“妥善安置 ”。 企业国有产权转让管理暂行办法(2003.12.31)第十一条第二款规定： “国有独资企 业的产权转让，应当由总经理办公会议审议。国有独资公司的产权转让，应当由董事会审 议;没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的，应当听取转让标的 企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。” 利用外资改组国有企业暂行规定(2003.01.01)第八条第二款规定： “利用外资改组 国有企业应当符合下列要求：( 二) 改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出 售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代 表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠 缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择。对留用职工要依法重新签 订或变更劳动合同。对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构 的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需资金从改组前被改组企业净资产抵扣，或从国 有产权持有人转让国有产权收益中优先支付。” 而对于这种“妥善” 安置的理解，依然是以收购方负责安置为原则，这点可以从 1989 年 颁布的国家经济体制改革委员会、财政部、国家国有资产管理局关于出售国有小型企业 产权的暂行办法及 1990 年的国家经济体制改革委员会、财政部、国家国有资产管理局 关于出售国有小型企业产权的暂行办法中看出。 因此，对于资产收购是否会导致劳动关系的变更，应根据收购双方的协议进行判断。 但是，法律上虽然没有强制要求收购方必须一起接受被收购方的员工(因为毕竟被收购方的 法人主体还是存在的，并且若作此强制规定，则不利于交易进行)，但从保护劳动者权益的 角度，依然要求收购双方可以妥善安置员工(对于收购国有资产，从立法角度而言，原则上 要求收购方承担安置义务的要求更重)。 经济补偿金的支付问题 如前所述，资产收购的同时可能会连同相关人员一同接收，这种情况下会形成劳动关 系的变更。虽然此种情况下，劳动关系是由收购方承继，但同样意味着员工与原单位劳动 关系的不复存在，因此，现实中存在原单位向该转移人员支付经济补偿金或该人员向原单 位要求支付经济补偿金的情况。对于该问题，目前法律并未有明确规定该如何操作。对此， 我们理解以下规定可以作为这个问题的参考。 中华人民共和国劳动合同法实施条例第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人 单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位 的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳 动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。” 中国最大在线法律服务平台 （www.66L） 广东省劳动厅转发劳动部办公厅对关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问 题复函的通知(粤劳法1996 67 号) 规定：“一、因成建制调动而改变工作单位的，其改 变工作单位前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。二、经组织调动而改变工作 岗位的，如调动时，原单位未支付经济补偿金，其改变工作单位前在原单位的工作时间可 计算为“在本单位的工作时间”;如原单位已支付经济补偿金，其“在本单位的工作时间”从调 入本单位之日起计算。” 广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用 、若干问题的指导意见第二十二条第二款规定：“劳动合同法实施前， 用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定， 办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。” 上述规定的立法意图即是，经济补偿金与工作年限的续接只能二者择其一，即，因工 作调动或改制而改变工作单位的，若原单位支付了经济补偿金，则工作年限不可继续计算; 若未支付的，则工作年限可以继续计算。 我们理解，这种处理方式可以作为资产收购中一并接受相关人员情况的参考。即，对 于人员与资产一并收购的，双方可以就人员安置问题在协议中进行约定，(1)若约定按照劳 动关系变更来处理(即收购方承继原劳动合同的权利义务 )，则在原单位没有支付经济补偿 金的情况下，工作年限继续计算;原单位支付经济补偿金的情况下，工作年限重新起算;(2) 若约定解除劳动关系、并另行签订新的劳动合同的，则原单位应向员工支付经济补偿金， 工作年限自与收购方新建立劳动关系之日起计算，之前的工作年限不计算在内。 另外提请注意的是，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适 用 、若干问题的指导意见第二十二条第一款规定： “用人单位恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工 作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：(一 )为使劳动者“工龄归零”，迫使 劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;(二)通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交 替变换用人单位名称的;(三)通过非法 劳务派遣的;(四) 其他明显违反诚信和公平原则的规避 行为。”因此，在收购时，还需注意是否存在原单位利用收购而恶意迫使员工先行辞职使得 工龄归零的情况。若存在这种情况，可能会面临重新签订的劳动合同无效、工作年限继续 计算的风险。因此，在收购时需要避免出现此类问题。 (二) 股权收购不会导致劳动关系的变更 股权收购主要分为控股式和参股式收购，与资产收购不同的是，股权收购在性质上属 于投资行为，收购方将成为目标企业的股东，并根据我国公司法律制度规定，以其认购的 股份为限对目标企业的债务承担责任。 因此，股权收购带来的只是股权上的变动，由收购方成为被收购方新的股东，被收购 方依然作为企业法人继续存在。所以，被收购方与其员工的劳动关系亦不会受到影响，股 权收购不会产生劳动关系变更的效果。 对此劳动合同法第三十三条亦有规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负 责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。” 三、 改制比较复杂 这个问题比较复杂，并且对于何为“改制”，法律上都尚未有一个统一明确的界定。 关于规范国有企业改制工作意见对此曾规定：“国有企业的改制可以采取重组、联合、 兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式。”因此， 根据上述及其他相关规定，改制可以大致分为两大类：(1) 仅涉及经营权的让渡：如承包、 租赁、托管等方式，这种方式比较少见，并且是国企改制初期的一个过渡性的方式;(2)产权 变动：如分立，合并，收购( 资产或股权) ，所有制形式或者公司的组织形式转变等。 (一)承包、租赁、托管等经营权让渡的模式除非双方另有约定，否则劳动关系不 变 劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第十五条规定： “租赁经营( 生产 )、承包经营(生产)的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与 职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承 包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业(用人 单位) 与劳动者订立劳动合同。 ” 因此，根据上述规定，企业采用承包、租赁的方式进行改制的，由于所有权未发生变 更，所以仍然作为用人单位一方，其与员工的劳动关系不变。对于上述规定中最后一句的 中国最大在线法律服务平台 （www.66L） 理解，我认为是指，若根据双方协议，租赁人或承租人是该企业的法定代表人或其授权人， 则该租赁人或承租人有权“代表”该企业与劳动者签订劳动合同，但这里代表的含义依然表 明，劳动关系存在于劳动者与该企业之间，而非与该租赁人或承租人之间。 但实践中也出现过支持劳动关系建立在承包方与劳动者之间的判例，该判例中承包方 与之前的用人单位就员工的劳动关系是有明确约定的，所以，我们理解，原则上用人单位 与员工的劳动关系在此种改制方式下是保持不变的，但若双方对此另有约定，可以根据约 定判断劳动关系是否发生了承继。 (二)主辅分离的改制分流模式区别对待 这里的“改制分流” 是国企改制中的特定名词，根据关于国有大中型企业主辅分离辅 业改制分流安置富余人员的实施办法第四条的规定，改制分流的形式包括“合资、合作、 出售”等方式，所以，改制分流其实与前面讨论的合并、分立、收购是有重合的，但由于法 律对改制分流有特殊规定，所以，此种改制模式下的劳动变更问题，应适用下述规定。 1.关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法 (2002.11.18)第七、劳动关系的处理 (十四)依法规范劳动关系。对从原主体企业分流进入改制企业的富余人员，应由原主 体企业与其变更或解除劳动合同，并由改制企业与其变更或重新签订三年以上期限的劳动 合同。变更或签订新的劳动合同应在改制企业工商登记后 30 天内完成。 (十五)对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员，原主体企业要依法与其解 除劳动合同，并支付经济补偿金。职工个人所得经济补偿金，可在自愿的基础上转为改制 企业的等价股权或债权。 (十六)对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按 国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工 的工作年限合并计算。 (十七)改制企业要及时为职工接续养老、失业、医疗等各项社会保险关系。 2.劳动和社会保障部、财政部、国务院国有资产监督管理委员会关于印发国有大中 型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法的通知2003.07.31 第一、 关于国有企业改制分流中劳动关系处理工作 (一)国有大中型企业实行主辅分离、辅业改制的企业(以下简称“改制企业”)应当在工商 登记后 30 日内，与原主体企业分流到本单位的职工签订劳动合同。 (二)对分流到国有法人绝对控股改制企业的职工，应当采取原主体企业解除劳动合同， 改制企业签订新劳动合同的方式变更劳动合同，由改制企业继续与职工履行原劳动合同约 定的权利与义务。 改制企业与职工重新签订劳动合同就劳动合同期限不能协商一致的，应当继续履行原 劳动合同中尚未履行的期限; 原劳动合同未履行期限短于 3 年的，应延长至 3 年。 符合签订无固定期限劳动合同条件的，职工提出签订无固定期限的劳动合同，用人单 位应当签订无固定期限劳动合同。 (三)对分流到非国有法人控股改制企业的职工，原主体企业应当与其办理解除