实质正义的经济法解读

实质正义的经济法解读 江帆(电子邮件:) 西南政法大学 -如果没有道德力量的约束，人类科学技术和社会规则的发展最终可能异化并成为摧毁 人类存续的力量，实质正义无疑是对这种发展的道德约束，并最终成为保护人类存续的价 值力量。 题记 目录 引论 一、 关于正义的一般解释 （一） 正义的宗教意蕴 （二） 正义的伦理判断 （三） 正义的法律解释 二、形式正义的困境与经济法实质正义的产生 （一） 法律形式正义及其现代性困境 （二）经济法实质正义的产生 三、经济法实质正义的基本内涵和价值构成 （一）经济法实质正义的基本内涵 （二）经济法实质正义的价值构成 四、经济法实质正义的实现机制 （一）经济法实质正义与国家干预 （二）经济法实质正义之实现路径 余论 引论 正义的产生根源于人类自私的本性和利益纷争，正如休谟所言：“假若人类能够得到自然 界提供的一切丰富的东西，或者，假若人们对其他人都抱有对自己一样的同情和怜悯，那 么，正义和非正义，对于人类来说，也就没有任何意义了；相反，人类本性的自私和有限 的宽容，以及自然资源的贫乏，才产生了关于正义与非正义的法则。” 2500年前，古希 腊哲人们已经对正义的诸问题 进行了深刻而全面的讨论。在柏拉图的理想国中，尽 管苏格拉底以他缜密、思辨的口才最终证明了正义是智慧与善，不正义是愚昧和恶；人们 做正义之事有利，做不正义之事无利， 但并不能以此终结人们内心对正义的疑惑。事实 上，对正义的探索已经成为人类社会价值范畴永恒的元问题，而人类社会的历史，实际上 也是一部通过革命和改良，不断争取建立更为正义的社会秩序的历史。 由于正义概念本身的抽象性与主观性，也有现代学者否定正义的提法。例如，经济学家哈 耶克认为：“正义根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语，那些经常使用这个说法的人， 就连他们自己都不知道这个说法的意思是什么，他们实际上是把这个说法当作一个无需证 明的判断，因为人们永远不可能就“社会正义”所要求的东西达成共识，社会正义简直就是 皇帝的新衣。” 显然，在哈耶克看来，正义不过是那些掌握国家权力的人借以解释自己 行为的理由。然而，美国伦理学家约翰罗尔斯却持完全相反的观点，他认为：“正义是 社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样；任何法律制度，不管他们如 何具有效率和秩序，只要是不正义的，就应该加以修改或废除。” 正义虚无主义者的确 看到了正义的渺小和无奈，因为从终极意义而言，任何正义的教化和法则都不可能彻底消 除人性的自私。然而，我们仍然确信：建立一个社会共识的正义观一定能缩小人类的利益 冲突，并可能以此维系一个基本和谐的社会秩序。 一、关于正义的一般解释 自人类探索正义以来，正义一直就是宗教、伦理、法律制度共同关注的价值理念和终极目 标。对于人类的每一种行为，都可以放在正义的天平上衡量其爱与恨、善与恶、好与坏、 公正与偏私，而这些判断之间既存在一致性，也存在差异甚至对立的判断。例如，某种爱 的情感可以是善的、好的、公正的，但也可能是恶的、坏的、偏私的；而某项善的举动虽 然在道德伦理范畴无可非议，但在法律的天平上却可能是不公正的。对于人类社会的行为 规范，法律正义虽然只是社会正义的一个分支，却凝聚了人类最高的理性品质，因为它不 仅渊源于人类的宗教情感、伦理判断，而且高于这些感性范畴，并始终回应着其他社会行 为规范的要求。因此，当我们试图以经济法的视角解读实质正义之基本内涵时，不仅需要 考察正义之于法律的解释，而且也需要追溯正义之于宗教、伦理的价值判断。 （一）正义的宗教意蕴 西方的民主宪政和法治精神充分继承了西方宗教的价值理念，正如美国法学家伯尔曼在考 察西方法律传统的神学渊源时指出：“所有西方国家以及所有处在西方法律影响之下的非 西方国家的法律制度都是宗教态度与设想的一种世俗遗留。这些态度与设想先是表现在教 会的仪式、圣礼以及学说之中，后来则表现在法律的制度、概念和价值中。” 在西方，上帝被认为是自然和超自然秩序的创造者，他的意志是法律价值等级结构的原道， 是最高的、初始的、根本的价值。 而圣经宣扬的核心要义就是爱上帝以及基于对上 帝之爱而去爱邻人。爱是对上帝之爱，也是对邻人之爱，表达了基督教仁爱的神性和社会 性。“罪是受到鄙视的，但犯罪的人却是爱的对象”。 在耶稣基督那里，正义与仁慈是完 全相容的品质，基于仁慈之心我们可以化解所有那些世俗眼光中贪婪、残酷等不正义行为。 因为世俗的法律对社会生活的规范永远是不完全的，是静止的，对变动中的社会矛盾不可 能做出完全符合正义的裁决，而即使一个符合正义的裁判也不能同时满足不同人们心中关 于正义的主观向度。因此只有基督的仁慈和爱才是人类相濡以沫得以存续和强大的终极力 量，才是人类可以化解纷争，相互妥协和宽容的正义准则。这一正义准则是抽象的、信仰 的、非法条化的，是一种精神的渗透于人们的心中，以平衡世俗的恩怨是非。在教会法中， 正义是宽宥和救赎，而不是补偿与复仇。“正义和仁慈之间的张力只有在爱里得到化解”。 教会的正义从根本上讲就是在上帝面前称义，罪人通过教会得到拯救，并回复对上帝的信 仰，这就体现了正义。一个教会法庭的法官应当坚信：但凡对灵魂的拯救是必须和有用的 行为，就是正义的。 因此，正义的宗教意蕴即是基督之爱（charity）这一神学品质，这一品质作为核心价值 观被置于教会法体系的顶端，被认为是凌驾于具体法律条文之上的指导原则，任何法律的 制定、解释和应用都必须受到基督之爱的控制。这意味着基督徒应当将圣经的律法内 化，应当从心底信仰其中所包含的真理，并应当由于信仰、希望和爱而不是因为法律的戒 命或惩罚而行善。 换言之，“许多事情要去做，不是因为法律强制，而是出自由衷的爱。 ” 爱，关注的是人的精神福祉、是拯救，这种以“爱” 为原则的正义判断并不以强行法的规 则要求人们具有这样的情感，但可以通过创造“爱”在其中得以生长的环境来服务于这种品 质。例如，契约法对承诺的拘束、刑法对犯罪的惩罚、侵权法对损害的赔偿，以及公正而 理性的法官将偏见或仇恨排除在判决之外等等，都可以消除怀疑、恶行、欺诈、不安全等 与爱不相容的弊害，这些既体现了世俗的正义，同时也体现了爱的诉求。“法律不应当是 爱，但它应当去充当爱的可靠的仆人”。 由此，我们可以看到正义在宗教与法律之间的渊源与牵连。“教会法以爱作为控制原则的 特点使它明显有别于世俗法体系，使它高度警觉和严厉批评拘泥条文的法律实证主义。” 不仅如此，宗教为法律提供了信仰的源泉，在未知与已知的世界架设了桥梁。正如伯尔曼 所言：“法律赋予宗教以社会性，宗教给予法律以精神和信仰。在法律和宗教彼此分离的 地方，法律很容易退化成为僵死的教条，宗教则易于变为狂信。” 然而尽管如此，宗教 的正义观毕竟属于人们内在精神和灵魂的需要和判断，其与世俗法律所要理解、捍卫的正 义已经产生距离，因为“在经历了若干世纪后，那些11、12世纪宗教的仪式、圣礼以及学 说对西方法律的影响已经走向枯竭，虽然，从它们中衍生出来的法律制度、概念及价值依 然得以保存，但它们的神学前提已经不再被人们接受。 从某种意义上说，宗教的仁爱已 经成为人类精神和灵魂的隐喻，我们已经无法从中寻求到世俗法律所捍卫的现实利益，甚 至也在一定程度上消解了世俗伦理所主张的道德情感的满足。 （二）正义的伦理判断 如果说宗教意义的正义观是一种虚无缥缈的精神信仰，那么伦理正义却与我们的现实社会 和个人生活密切相关。伦理学关于正义的外延非常宽泛，涉及所有那些与个人行为和社会 制度相关的领域。从古希腊的亚里士多德到当代美国的罗尔斯，无不认为正义既是衡量个 人行为是否符合社会规范的价值标准，也是检验一个社会的政治、经济和法律制度是否正 当的价值标准。 中国传统伦理思想中与西方正义概念最为相近的词是“义”，例如，孔子曰：“君子喻于义， 小人喻于利”，但这里的“ 义” 是指个人的行为和品质而不涉及社会制度的性质、状态问题， 换言之，中国伦理思想中关于“义”的思考不包括社会制度是否正当、是否合乎自然等内容。 西方正义观念不仅涉及个人行为和品质的评价，而且更主要关注社会制度是否正当的思考。 因此，伦理正义包含了个人正义和社会正义。个人正义是指个人言行是否符合所在社会一 种“ 好” 或“ 善”的评价标准，例如，违背诺言、拒绝赡养父母、见利忘义等即被视为不符合 社会道德规范的品质；而社会正义也称为制度正义，主要是对整个社会合作体系包括基本 社会结构、社会关系和社会现象等是否正当的追问，具体表现为对社会的政治、经济、文 化主张以及相应的法律制度等是否合理进行评价， 例如，政治体制是否民主、经济体制 是否有效、婚姻家庭制度是否尊重人格和人性、法律规范是否公平等都是衡量社会是否正 义的重要依据。个人正义与社会正义的区别在于，前者内在于人的品质和能力，后者则外 在于人的规则和秩序。二者的关联性表现为，个人正义与否必须依据当时的社会规范进行 评价，社会正义与否则可以通过社会成员的主观感受以及社会秩序之和谐状态来检验和衡 量整个社会制度以及所设计的行为规范是否具有合理性。 由于社会正义深刻而全面地影响人类的发展并最终影响个人正义标准和规范的选择，由古 至今，道德哲学家们都将社会正义尤其是社会的基本结构放在首位。罗尔斯认为，“一种 正义的基本结构保证了我们可以称为背景正义（background justice）的东西”， 因此， “正义的主要问题是社会的基本结构”， 即应当以何种社会正义观对社会制度进行合理安 排，以使社会基本结构对公民的基本权利 自由和机会、收入和财富以及自尊的基础 能够被合理地分配。亚里士多德也曾说， “为一个人获得善（正义）诚然可喜，为一个 城邦获得善（正义）则更高尚和神圣。” 但是，相反的观点同样贯穿着人类思想的历程， 奥古斯丁认为：“世俗的政治秩序不可能是真正的正义秩序”，甚至人间最好的法律也只是 正义的残片 或 镜像，真正的正义只存在于上帝之城。” 麦金太尔通过对西方伦理学史 的全面考察后认为，社会规则的正义与个人美德的品质比较，个人美德更重要，因为即使 符合社会正义的制度和规则始终是由人制定并由人践行的，如果没有具备美德的个人正义， 社会正义的制度和规则只能是一纸空文，而且，无论规则多么系统周全，都将挂一漏万， 无法担当偶然事件的指导。因此，正义的首要问题，以及实现正义的根本途径在于培养个 人的正义能力和品质。 不同的社会正义观决定着不同社会性质和政治制度的选择和建立。例如，空想社会主义的 正义观主张国家的消亡，废除权威和剥削；功利主义的正义观主张效用至上，认为社会制 度的选择应当基于“最大多数人的最大幸福”原则；而从亚当斯密为代表的古典自由主义 者到以哈耶克为代表的新自由主义所持的正义观，则认为管得最少的政府就是最好和最正 义的政府；相反，从主张国家干预主义的凯恩斯到具有“平均主义倾向”的罗尔斯则认为政 府履行合理干预的职责是制度正义的题中之义。 社会正义观同时还决定着人们对社会制 度以及所延伸的各种行为规范的遵从和执行，并且最终影响个人正义的基本内涵。 伦理正义直接影响了法律制度的建立和发展，并成为衡量“善法与恶法”的重要尺度。法律 虽然自有其理性、自治、规则、公正等特点，但在社会伦理面前，经常成为被评判的角色， 即使一项合乎法律规定的裁决，如果背离了大多数人的道德直觉，那么这项裁决仍然不能 获得正义的评价。诚如孟德斯鸠所言，我们的社会存在这样一个正义的观念，虽然我们无 法依赖任何现存的法律制度来确切地说明它，但我们能够依据它去评判所有的法律制度。 可见，法律最终需要正义进行评判，任何司法裁判不仅应当接受法律内部规则的检验，而 且应当接受体现社会正义的道德伦理、习俗、政治等外部规则的检验。 （三）正义的法律解释 法律作为社会基本制度的表达形式之一，实际上是社会正义或制度正义的分支。法律与正 义天然地密切相关，古罗马法学家乌尔比安曾说：“法律是关于神事和人事的知识，正义 和非正义的科学”。 我国说文解字一书对于“法” 的解释，也含有 “公平” 的意思；俄国 古代法典罗斯真理中的“法”，既作“ 真理”解，又作“ 正义”解；而拉丁文justitia（正 义）一词中的“jus” 三个字母，就是“ 法”的意思。 然而正义在法律层面应当如何理解和解 释？对此古往今来一直存在着不同的视角和表述。例如，古罗马法学家西塞罗主要强调了 正义的主观向度，认为正义是人类精神上的某种态度、一种公平的愿望和一种承认他人的 要求和想法的意愿；亚里斯多德认为，正义寓于“某种平等之中”；但英国哲学家赫伯 特斯宾塞认为，自由是正义观念中的最高价值； 而美国法学家博豋海默在对法律正义 进行探索后发现，正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时呈现不同形状和相貌， 但尽管如此，他仍然认为正义总是与理性、自由、平等、安全、共同福利等价值紧密相连， 而在个人权利和社会福利之间创设适当的平衡，乃是有关正义主要考虑的问题。 公平应当是法律正义的第一要旨，因为它符合人性的基本愿望，正如西塞罗认为，法律规 则只是人类公平的一种表达，而公平的真正所在是人类的本性。公平在法律上表现为基本 权利的平等配置和基本利益的平等分配。然而，法律权利的赋予仅仅提供了平等行使权利 的前提和机会而非实际权利利益的获取，因为“法律必须把人、物和事件分为不同的类别， 并分别按照某种共同的标准进行调整。” 不同类别的划分显然不可避免地隐含着社会强 势与弱势的差别，因此，符合每个人内心愿望的社会公平始终是一种道德理想而不是法律 能购全部担当的使命。因此，法律公平的价值是相对的，仅仅限于“凡为法律视为相同的 人，都应当以法律所确定的方式来对待。” 换言之，法律必须对同样的利益诉求予以相 同的保护，也必须对同样的违法行为规定相同的惩罚。 自由同样源于人的本性，正如康德宣称：“自由乃是每个人基于人性所拥有的一项唯一的 和原始的权利。”洛克认为：“法律的目的并不是废除或限制自由，而是扩大和保护自由。” 杰斐逊确信：“自由是人人与身俱来和不可剥夺的权利。”以上表述无不昭示人们对于自由 价值的渴望。但是，在人类社会中，自由的主张已经不可能成为人们完全展现其原始欲望 的借口，或许卢梭关于“人生而自由，却无所不在枷锁之中”的感叹才是最为理性的论断。 事实上，自由与限制的二重变奏永远伴随着人类的历史进程，而“法律始终是保护肯定性 自由的力量与限制否定性自由的工具”。 但是，“自由只能被自由所限制，而不能受制于 经济利益的权衡和交易”。 法律秩序是人类相互博弈之后的价值选择，这种选择使人类相互妥协、彼此依存的现状成 为可能。秩序直接体现为法律的规范性要求和强制性力量，而这种规范性与强制性正是人 类安全与效率的保障，因此，从某种意义而言，一个有秩序的社会才可能具有安全和效率。 相对于公平与自由，秩序更具有理性而客观的特质，是一种更可能在人类社会中获得实现 的法律价值。如果说对公平和自由的理解可能基于不同的宗教、习俗、文化而呈现出完全 相反的判断，但对于法律秩序的意义人们却很容易达成共识。这正是为什么在某个相当长 的历史时期，人类可以基于一种不自由或不公平的社会秩序而存在，例如，奴隶社会和封 建社会，以及当今世界仍然存在的个别专制社会。 公平、自由和秩序始终是法律正义的核心价值，这些价值在相当程度上满足了人们的理性 判断和道德直觉，并构成人们遵从法律规则的动机。虽然在不同的社会条件下，法律思想 家们所倡导的价值目标有所侧重，但正义秉性的基本特征并不会因此发生变化。例如，自 然主义法学派认为，法律必须符合人类的自然理性，只有符合人们内心对公平、自由（权 利）的需求，才是真正的法律，否则就是法律的堕落；实证主义法学派则强调社会秩序的 重要性，他们认为规则就是法律，因为它们是由国家主权机构所制定的，无论主权者如何 专制，相对于自然状态来说，他的统治都是极大的进步，因为它能够为人们提供安全和秩 序。 相对而言，历史主义法学更加信奉本国历史文化、风俗习惯以及经济发展对法律规 则的影响。然而随着人类社会的发展和法律制度的演进，思想家们已经跳出了任何一种单 一“ 主义”的束缚，现代社会法律正义的价值元素无疑是多元的，这些多元的价值彼此协调， 构成法律正义的全部内容，并指导着法律规则的建构、实施、遵从以及修订和完善。 二、形式正义的困境与经济法实质正义的产生 （二） 法律形式正义及其现代性困境 19世纪以来，随着西方法律规则体系的建立和完善，法律呈现出高度自治和形式主义的特 点，法律形式主义者认为，法律规范具有完全确定的内容，法律自身是一个包罗万象、完 整无缺的规则体系，每项规则即是一个一般性命题，通过逻辑演绎便能在个案中实现正义 的判决。 美国法学家昂格尔从法律的内容、机构、方法和职业四个方面归纳分析了法律 的自治性特点，即：在内容上表现为与政治、经济、道德、宗教等其他制度完全分离；在 机构上设立了专门的国家机关从事法律的制订和执行；在方法上建立了不同于政治、经济、 伦理等社会科学的论证方式和逻辑推理；在职业上已经形成非常专业的法律职业共同体。 法律形式主义思想直接影响并导致了法律价值目标的偏差，即将法律形式正义奉为圭臬， 在这种思想的指导下，立法活动过分地追求内部规则、术语、逻辑、稳定和权威；司法活 动限于法律内部规则的推导和演绎，完全回避政治、经济、伦理、习俗、宗教等法外因素 的左右，最终使司法机关机械地遵从于法律的规则逻辑而忽视对裁判结果的善恶以及是否 正义的价值判断。 法律形式主义还非常典型地体现在成文法法律形式之中，并应和了大陆法系“立法中心主 义” 的罗马法传统。公元6世纪，优士丁尼系统整理了法学阶梯、学说汇纂、优 士丁尼法典、新律等分散的法律规则和文献，并以极强的逻辑结构编纂成民法大 全。 到1804年法国民法典和1900年德国民法典时代，私法的逻辑结构近乎完 美，而规则内容所体现的人格平等、所有权绝对、契约自由、过错责任等思想，也使私法 所体现的形式正义的达到了顶峰。而对于英美法来说，虽然以英国为代表的判例法制度缺 乏法典式的规则体系和逻辑结构，但仍然通过相当完备的司法程序充分实现了法律的自治 和形式主义，其在维护私权神圣、人格平等、契约自由等形式正义方面，比之大陆法系毫 不逊色。 勿容置疑，法律形式正义在确认和保护市场主体的自由平等，防止政府滥用权力、维护法 律的稳定与预期以及适用法律的公平性和一致性方面产生了非常重要的作用。但是，20世 纪以来，随着自由资本主义的发展，贫富悬殊、阶级对立使法律所遵循的形式正义规则在 社会经济领域越来越显露出“非正义”特征。首先，尽管法律确认了市场主体平等、自由的 法律地位，但由于存在经济条件、社会资源、资质禀赋的差异，人们事实上无法均衡获取 参与竞争的机会。其次，自由竞争使个人利益最大化的同时，加剧了贫富悬殊。因为商品 是天生的平等派（马克思语），它没有同情弱者的心肠，谁能提供更多的资本、技术，谁 就能获得更多成功和机会。再次，财富积累具有马太效应，即“越富越有，越贫越困”，它 千方百计维护着有利于自己的市场规则，限制穷人改变财富分配的秩序。 由于主张法律形式主义的立法导向和司法结果，在法律适用中完全回避了主体人格现实经 济地位的差异、忽视了法律规则的凝固与滞后性问题，由此使法律实质上演变为保护社会 强者的工具，在维护形式正义的同时也维护着某些实质上的非正义。那些“通过精雕细琢 的概念术语编织起来的法律世界 仅仅是一个满足人们确定性偏好的虚拟世界”。 而这个 “虚拟世界”已经开始丧失其作为“ 正义”的化身，“西方法律传统的危机”（伯尔曼语）开始 凸显，后现代法学家们开始“为法治探索未来”， 开始重视法律实质正义的价值目标，开 始重视那些影响法律规则制订与执行的道德、习俗、文化、政治等不确定因素。对于法律 形式主义的批判，美国大法官霍姆斯的表述已经成为20世纪以来的经典语录，他在普通 法一书中写道：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。所感知的时代的必要性、盛行 的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的或无意识的），甚至法 官及其同胞所共有的偏见，所有这一切在确定支配人们所依据的规则时，比演绎推理具有 更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只 包括教科书中的规则和定理”。 而大陆法系利益法学派代表人物耶林更是旗帜鲜明地反 对法律形式主义的“逻辑崇拜”，主张以“ 目的”而不是“逻辑”或“形式”来统率法律。 为了摆脱法律形式主义的困境，相应的法律原则和制度自19世纪末迅速演变。正如有学者 所言，“社会经济生活的变化，使20世纪的法官、学者和立法者，（不得不）重视当事人 之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义”。 私法规则中强调当 事人道德诚信，注重社会善良风俗，以及司法裁判追求结果的妥当性等等，都表明对法律 形式主义的反叛；而所有权社会化、契约自由的限制、具体人格、无过错责任等不只矫正 了个案中的利益平衡，而且在一定程度上表达了实质正义、社会性利益的价值追求。事实 上，“实质正义表达了当代人在经受了现代性困境的挫折后，力求通过制度的变革来重塑 社会经济生活的合乎价值理性的愿望。” （二）经济法实质正义的产生 随着19291933年世界经济危机的爆发，亚当斯密自由放任的经济政策受到了严峻的挑 战和质疑，西方资本主义国家转而信奉凯恩斯的国家干预主义，人们开始相信政府可以通 过法律和政策管理经济，法律的功能不再限于维护个人权利，而同时也开始担当管理国家 宏观经济秩序、参与社会财富分配的重任。“政府日益介入被传统理论视为属于非政府行 为领域，传统的国家与社会、公法与私法二元分离的局面被打破了”。 国家积极干预经 济的思潮极大地冲击了西方现代化法治的传统立场，并对法律形式主义直接产生了两方面 影响：一是“在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款”， 表现为“诚实信用” 、“公序良俗 ”、“权利不得滥用”等基本原则在个案中的适用；二是 “从形 式主义向目的性或政策性导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心实质公正转变”。 表现为形式主义下的契约自由受到“显失公平”、“ 重大误解 ”、“ 情势变更”等规则的约束。 此外，20世纪后半页一系列直接体现政府干预思想的法律或宏观调控政策纷纷登场，金融 法、银行法、竞争法、消费者权利保护法、劳动法、教育法等特别法的颁布或完善，则进 一步表明：体现形式主义特征、追求形式正义目标的公法、私法二元结构彻底崩溃，国家 与市场逐步接近，公法与私法逐步混同，一种调节国家与市场关系、追求实质正义价值的 新型法域经济法运应而生。正如拉德布鲁赫所言： “如果要用法律语言来表达我们所见 证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，私法与公法、民法与行政法之间的僵死划 分已经动摇，这两类法律不断渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法， 也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法”。 由此可见，经济法是反思现代化法治困境的产物，是反思法律形式正义的必然结果。虽然 为了顺应时代潮流，现代民商法体系创设了一系列新的原则和规则，以此矫正私法形式正 义的缺陷，例如，试图通过所有权社会化、诚实信用、公序良俗等社会观念维护市场交易 中的社会利益；试图通过情势变更原则、无过错归责原则、契约自由之限制、具体人格， 以及契约附随义务法定化等等来调整平等主体之间不平衡的经济利益关系。但是，对于社 会性利益的损害和经济强者与弱者之间的利益失衡，私法救济存在难以克服的困境，主要 表现为：其一，私法诉讼所坚持的“不告不理原则”使那些限于各种原因放弃诉讼的受害人 无法得到救济，从而使致害人逃脱责任，例如，在商标侵权等不正当竞争行为所产生的侵 权赔偿中，由于证据收集和损失计算的难度，很多受害人并不愿意提起民事诉讼，由此使 侵权人逃脱责任。其二，民事责任的补偿性、恢复性更是难以使社会性损害和受害人利益 得到充分救济。例如，滥用市场支配地位等非法垄断行为不仅损害了具有直接竞争关系的 经营者的利益，而且所形成的市场壁垒也损害了蕴涵着社会性利益的市场竞争秩序，私法 救济显然不能弥补这种社会性损害。其三，当某些违背诚实信用、公序良俗行为所产生的 社会性损害已经普遍而非个别存在时，个案矫正的社会成本显然太高，而仅仅通过司法自 由裁量做出不同于传统规则和先例的判决，对于普遍存在的同类型纠纷难以实现法治的统 一和预期。 显然，民商法试图通过确立特殊原则或规则以弥补法律形式主义的局限并不十分有效，其 关注社会利益的一切努力非常有限，因为那些蕴涵实质正义的原则和规则仅仅在司法程序 中适用于具体纠纷的解决，其法律效果仍然局限于个案中的利益平衡，无法突破私权本位 的现代性困境。因此，通过特别立法的形式提供统一法律依据，对社会经济领域的市场秩 序进行干预和规制显得非常必要，只有将那些所有关涉宏观调控、竞争秩序、公共产品、 资源保护、社会福利等法律原则和制度规范归纳到一个“同质性”的法律本位之下，集中整 合各种“特别法” 规范资源，方能实现法律对全局性和公共性的经济关系、对平等主体之间 不平衡的经济利益关系的优化调整，而这样一种克服形式正义局限的“同质性”法域即是经 济法，其典型的法律规范有如：体现宏观调控政策的计划法、产业调整法、金融法、财税 法等；规范商业诚信和竞争秩序的反不正当竞争法和反垄断法；保护特殊主体权益的消费 者权利保护法、劳动法等等。“经济法集中体现了马克斯韦伯所称的现代法的反形式主 义趋势，在总体上是一种实质理性法或称回应型法。” 民商法作为经济自由主义和法律 形式主义的代表，对于当代社会整体利益、公共秩序以及弱势群体的关注力不从心，而经 济法作为一种独立的法律类型或形态，则顺应了20世纪反形式主义的法治变迁，满足了社 会对法律提出的关涉个人道德和尊严、关涉公共利益和秩序、关涉社会发展和资源保护等 各种新的要求，而这些要求的实现充分满足了经济法所特有的实质正义的价值目标。 三、经济法实质正义的基本内涵和价值构成 （一）经济法实质正义的基本内涵 经济法既在宏观层面调整全局性和公共性的社会关系，也在微观层面调整平等主体之间不 平衡的经济利益关系，并强调对消费者、劳动者、被限制自由竞争的经营者等弱势群体具 体人格的保护，这不仅体现了经济法的社会本位立场，而且充分表明经济法剥去了所谓 “人格抽象平等、权利机会平等”的外衣，对具体人格而非抽象主体进行真实具体的价值关 怀。 事实上，经济法主张的实质正义完全符合以美国罗尔斯为代表的现代伦理哲学所主张的公 平的社会正义观。罗尔斯认为，人类社会是一个互惠合作体系，即每个人都必须从社会合 作所产生的经济利益中受惠，如果在社会合作中那些基于偶然出生而具有较高社会地位和 自然禀赋者受惠更多，而较低社会地位和自然禀赋者受惠更少，那么，一种健全而持久的 社会基本制度必须包含某种补偿性安排。 基于上述理由，罗尔斯在正义论中既对以 边沁为代表的“效益最大化”的功利主义学说进行了否定，又对以洛克为代表的“权利最大化” 的自由主义进行了改造和修正，提出并论证了一个“词典式序列”而非简单强调平等或自由 的正义原则。在这个“词典式序列”的正义原则中，第一是平等自由原则，第二是机会公平 与差别原则。平等自由原则适用于宪政领域，对应于社会基本结构和制度，这些结构和制 度必须充分保证社会所有人平等分配社会的基本权利，平等地享有最广泛的基本自由，即 思想、言论、信仰、人身以及各项公民权利。而第二个正义原则既要求公平的机会平等， 即“ 社会职位向所有人公平地开放”，同时也要求用差别原则来调节社会和经济的不平等。 “差别原则”仅仅适用于社会经济领域，对应于经济权益的分配，即在政治领域平等自由原 则下，在确保财富创造和收入机会平等的前提下，主张对社会中“受惠最少者”实行“差别待 遇” ，在经济利益和机会方面给予倾斜性配置。 不仅如此，差别原则还“包含了互惠性以 及利他主义的道德观念”，它要求在平等自由、公平机会的前提下，“将自然天赋的分配看 着是一种共同资产，人们可以共享这种分配所产生的利益”。 由此，即使自然出生的偶 然性和不平等性在宪政民主制度下无法消除，但社会所提供的公共产品、义务教育与福利 分配制度等可以保障最少受惠者及其下一代家庭成员之基本生活期望不致完全落空，并使 自然偶然因素对他们生活前景的影响降低到最小程度。 “差别原则”正是罗尔斯超越古典自由主义思想之精髓所在，它不仅保存了人类最基本的自 由主义和平等愿望，而且蕴涵着一种合理的平均主义思想，这种思想是一个追求互惠合作、 公平秩序的社会制度必须做出的价值选择。因为一方面，无论我们个人的能力多么强大， 个人财富的创造和拥有无法脱离整个社会人与人之间的互惠合作因素，毋宁说是凝聚了人 类社会共同的智慧和积累，是“站在巨人的肩膀上”（牛顿语）才得以实现的；而另一方面， 基于偶然出生所获得的社会地位和自然禀赋是个人自身无法决定的，因此而产生的社会等 级和贫富悬殊并不具有自然法或道德上的合理性，社会财富显然不能简单根据这种“不劳 而获”的方式进行分配。因此，在社会合作体系中我们应当给予那些“受惠最多者”对“受惠 最少者”进行补偿的道德义务，由此可以排除自然偶然因素对于人们基本生存条件和未来 希望的影响。经济法作为一种反思近现代法律形式正义的产物，所坚持的社会本位和实质 正义立场恰恰契合了“差别原则”的精髓，使经济法在哲学层面找到了自己的价值理念 实质正义及其基本内涵，即是：在社会经济领域，主张实质而非形式的机会公平；关注具 体而非抽象的人格平等；强调全局性而非局部性的社会利益；并通过“利益倾斜性配置”来 调节和消除基于出身、禀赋等偶然因素而形成的不平等关系以及社会历史过程中基于财富 累加而形成的“交易优势” （bargaining advantages）。 （二）经济法实质正义的价值构成 正义是法律的理想和终极目标，正如宗教之善、科学之真、艺术之美。尽管关于正义的法 律解释存在不同的视角和表述，但始终围绕着自由、公平、秩序等价值元素。不同的部门 法对于法律价值既有不同的解释，也有不同的侧重和取舍。经济法并不能脱离公平、秩序、 自由等基本价值范畴，但以实质公平、整体秩序、理性自由作为其对实质正义特有的解释 和价值构成。 1、实质公平 实质公平是经济法对法律公平价值的解释。经济法的公平观是一种和谐的社会公平观，它 不同于形式公平、机会公平、代内公平，而是强调分配公平、结果公平、代际公平。经济 法所追求的实质公平的内涵，是在社会基本制度所赋予人们基本人权（生存、平等、自由） 的基础上，强调社会经济领域实行有“差别的公平”，即对于那些“受惠最少者”予以更多的 机会和利益，以使他们不至于因为偶然的出身和禀赋而丧失原初状态下的基本权利。 就具体制度而言，经济法实质公平观主要体现在三个方面：其一，对弱者权利的倾斜性配 置。即经济法对社会弱势群体的生存利益直接给予保护，例如，失业救济法对失业人 员基本生活的保障和再就业岗位的设置、残疾人保护法对残疾人工作职位和生活条件 的特别配置、反贫困法对贫困群体基本生活条件的提供等等，都充分体现了现代国家 通过干预性质的立法实现弱者保护和实质公平的价值目标。其二，对平等主体之不平衡的 经济利益关系予以矫正。现代市场交易关系中，满足老百姓衣食住行的交易的平等性已经 大打折扣，当我们走进商场、银行、保险公司、火车站、飞机场，我们只能一手交钱一手 签字，然后被动的接受各种单据或格式合同上印制的权利义务，经营者垄断的经济地位使 消费者无从选择，雇主的强势使雇员无法反对。格式合同的出现标志着19世纪的契约自由 主义已经衰落，因为契约自由的基础即交易主体地位的平等性和互换性已经不复存在。所 谓平等性不仅包括主体资格平等，也包括经济地位的大致相当，有如18、19世纪的农民、 手工业者、小生产者和小作坊主之间的经济实力没有特别悬殊的差别；所谓互换性即是指 民事主体在市场交易中可以频繁地交换位置，既是买者又是卖者，在这个交易中是出卖人， 在另一个交易中则为买受人。 然而在21世纪的今天，经营者与消费者、资本家和劳动者 既不可能地位平等，也不容易互换位置，实质上是一种不平等的支配与被支配的关系。经 济法即是以其特有的法律规范力图矫正这种基于经济势力而发生的不平等之交易关系。例 如，产品质量法、消费者权益保护法对生产者、经营者行为的额外规制和对消费 者群体的额外保护；劳动法对劳动合同自由的限制并做出有利于雇员利益的规定； 工伤保险法要求雇主对雇员伤害保险义务的强制；以及反垄断法通过规制非法垄断协 议、滥用市场优势地位、经营者过度集中等行为，来保障经济领域实力弱小的经营者享有 公平的市场准入、市场交易等竞争性权利，等等。上述立法的主要目标即是为了平衡市场 经济条件下强者与弱者之间形式平等而实质不平等的经济利益关系。其三，通过宏观调控 政策直接调整具有全局性和公共性的社会关系，最大限度地维护社会公共利益，从而在更 宏观的层面实现经济法实质公平的价值目标。例如，税收、财政政策通过税收征管和转移 支付等方式实现全国范围的财富再分配和发展计划，以此调节不同地区基于自然优势和历 史原因而产生的发展不平衡状态；公共投资法通过明确各级政府对城市、农村基础设 施、教育、公共卫生、环境保护等公共产品的供给责任，使每个人充分实现社会发展成果 的利益分享；而产业调节法、中小企业促进法则通过有选择性的限制、扶持、鼓 励等措施，来调整优势产业与弱势产业、传统产业与新兴产业、大企业和中小企业享有公 平的生存与发展权利。 2、平等自由 对于我们每个人来说，自由都不是一种绝对权而具有极大的相对性，即你有，但不能排除 他人也有。如果你所拥有的自由已经形成对他人自由的限制，即使这种限制是客观形成的， 也必须予以矫正。经济法主张的自由即是一种平等的自由，即强调自由的主观理性并受制 于社会规则的约束。韦伯在讨论私法中的契约自由时指出，这种法律形式上的自由不过是 市场经济中经济强者们支配经济资源的自由，而对于弱势地位的无产者而言，这种形式上 的自由毫无意义，相反，是一种真正的“不自由”。 在以利益最大化为目标的市场竞争关 系中，法律形式上的平等和自由，只有在彼此势均力敌的市场主体之间，才可能充分实现。 然而，这种没有约束的“自由法则”和“ 权利法则”本质上是一种“ 丛林法则”，它将人的世 界还原为动物世界，使人类的理性品质和道德情感被削弱、消解。为了维护人类理性的自 由秩序，必须对个体自由的发展予以限制，这就是经济法的自由价值观。竞争法对自由竞 争的保护和对经济垄断的规制恰是对经济法所主张的平等自由价值最具说服力的例证之一。 竞争法不仅是经济法制度的核心，而且是现代经济法产生的重要标志。竞争法对不正当竞 争与垄断行为的规制，即是以限制滥用自由、保护平等竞争为要旨。如果某经营者以一种 贬低、诋毁他人商品质量的方式作为促销手段，则构成了不正当竞争行为；如果经营者通 过自由竞争而形成的经济势力已经限制了他人自由经营的权利，则必须受到反垄断法的规 制。 1891年，美国参议员谢尔曼提出并由国会通过了保护贸易和商业不受非法限制与 垄断侵害法（又称谢尔曼法），谢尔曼法拉开了现代国家干预市场自由交易的 帷幕，标志着亚当斯密经济自由主义的衰落，而20世纪30年代以来在德国弗莱堡学派的 秩序自由主义思想指引下，德国、日本、瑞士等国的反垄断立法相继出台，纷纷将市场自 由竞争纳入国家干预的立法视野。 在竞争立法之外，其他对契约自由的限制同样体现了经济法平等自由的主张，例如消费 者权利保护法将商品买卖合同中经营者欺诈销售的双倍赔偿责任法定化，其目的即在于 否定经营者基于强势地位并以契约自由的名义可能约定一些损害消费者权利的责任条款的 法律效力，从而矫正一种形式平等但“实力”不平等的交易关系；而劳动法对劳动时间、 工伤保险的强制性规定同样为了约束雇主以契约自由名义限制自由，从而保护雇员的基本 生存利益和自由权利。 3、理性秩序 秩序是经济法实质正义之重要价值构成，无论是宏观调控还是对市场秩序的规制，都体现 了经济法维护社会经济秩序的功能。秩序本身蕴涵着安全和效率的因素，但经济法的秩序 价值则主要体现了社会整体的安全和效率。对于秩序价值，民商法也有关注，甚至个别制 度表达了秩序重于权利的思想，例如，根据善意取得制度，在善意第三人与原权利人之间， 第三人获得所有权，原权利人丧失所有权，这种选择的目的即在于确认一种交易安全，而 非绝对保护原权利人的物权利益，而以“消灭时效”否定怠于行使权利者权利的民事制度同 样蕴涵着秩序大于权利的思想。但是，经济法与民商法仍然体现了完全不同的秩序观。从 总体而言，民商法所关注的秩序具有自发性和客观性，是对社会自生自发之交易规则和习 俗规范的记载和确认，例如契约关系、身份关系、继承关系等都体现了人类共同遵循的基 本的秩序规律；而经济法具有强烈的主观性，体现人类对某些自然秩序“失灵”的否定或矫 正。 例如，竞争法不仅否定了没有约束、无限自由的竞争秩序，而且矫正了自由所 导致的不正当竞争和垄断。又如，消费者权益保护法通过强制性规则否定了传统民商 法所保护的自由交易秩序中可能侵害消费者利益的那些自由约定。不仅如此，就长远来看， 民商法的秩序价值限于局部而微观，经济法则关注全局而宏观的经济秩序。 在经济法具体制度层面，经济法理性的秩序价值主要体现在以下方面：其一，建构社会公 共经济秩序。在宏观调控领域，国家通过长短期计划的规划、产业调整、公共投资、再分 配制度等，兼顾不同地区、不同领域和行业的经济发展状况，使社会整体经济秩序得以维 持。其二，维护社会市场交易秩序。私权的社会化必然要求国家加强对市场交易秩序的管 理，尤其是在自然资源、公共产品、不动产、医疗设备、药品以及金融、保险、证券等领 域，必须严格市场的准入与退出、完善登记制度、法定交易规则、强化政府监管责任以及 加大对违法者的惩罚力度（如增加惩罚性赔偿）等等，这些措施对于保护交易主体利益和 维护市场秩序具有十分重要的意义。其三，关注社会弱势群体，稳定政治秩序。社会弱势 群体的生存状态往往影响着整个社会的公正形象与良好秩序，经济法通过具体人格的限定 实现对弱势群体的保护不仅体现了现代社会的政府责任和人文关怀，而且也为社会稳定所 必须。例如，费者权利保护法对消费者群体的保护，劳动法对劳动者群体的保护， 失业救济法对失业人员的保护，反贫困法对贫困人员的保护等等，这些立法在保 护弱势群体基本生存权利的同时，对于社会经济乃至政治秩序的稳定也起到了不可小视的 作用。 实质公平、平等自由、理性秩序不仅构成了经济法实质正义的基本内容，而且充分表达和 阐释了经济法作为一个独立法域所特有的价值理念。其实，在法律的基本价值即公平、自 由、秩序之间并不具有完全相容或一致性，它们往往此消彼长，即绝对的自由将导致社会 的无序，绝对的秩序将使自由丧失，而绝对的公平的社会状态固然美好却难以维持，并往 往伴随着人类基本自由的丧失和人性扭曲的代价。显然，经济法实质正义的价值选择试图 在社会经济领域实现一种平衡 即在一种理性共识的前提下，通过国家适度干预的方式 实现公平、自由、秩序的和谐共存。 四、经济法实质正义的实现机制 （一）经济法实质正义与国家干预 国家干预是现代经济法的本质特征。经济法实质正义目标只有通过国家干预性质的立法和 政策手段才得以实现。因为，实质正义乃是“他者之善或他者之利益”， 其本质直接指向 超越特定个体利益之上的社会利益。然而在市场经济条件下，他者之利益和社会利益缺乏 天然的关心者，多数人在多数情况下只会争先恐后去分享它，而不会以同样的热情去维护 它。 在利益最大化的驱动下，市场主体“分配财富”的动机大于“创造财富”的动机，他们 “并不关注把蛋糕做大，而只是力图获得有限蛋糕中尽可能大的份额。” 社会利益是实 质正义的合理性基础，与国家干预具有内在的逻辑一致性， 只有国家意志才能在“追求 个体利益最大化的市场自发秩序”之外综合各种政策分析、价值观念、道德评判等因素对 社会经济生活进行主动干预，以此协调私人利益与社会利益的矛盾，并消除那些影响实质 正义的市场机会主义、负外部性、公共产品缺失、信息偏在、垄断以及弱势群体等问题。 从广义上说，凡国家对社会生活的介入，都属于国家干预的范畴。在这个意义上，我们可 以说，任何法律都是国家干预的结果，民事立法也不例外。但是，民事立法作为商品经济 和市场经济社会的基本法律规范，其所反映的是市场的一般逻辑，是对市场机制和市场交 易规则的记载和确认。这种记载和确认的目的在于使自发的市场秩序上升为正式的法律规 则，以减少市场交易成本，强化市场主体的行为预期，从而使市场基本的交易安全与效率 得以维持。 从某种意义而言，民法是客观法，并不直接体现国家干预经济的主观能动性； 相反，经济法上的国家干预是狭义的，它根源于特有的社会经济形态并肩负着克服市场 失灵的历史使命，这种试图对自发市场秩序的某些规则进行否定或矫正的立法干预，体现 了国家更强烈、更直接的主观能动性。一方面，通过特别立法调整全局性和公共性的经济 关系，弥补市场领域资源配置和自由竞争的局限。在宏观调控领域，国家干预的意志直接 体现在各项具体法律制度中，相关领域的经济行为必须受制于宏观调控法的约束，如计划 法对计划行为的规制、价格法对价格行为的规制等，在微观市场领域，市场主体的行为也 将受制于契约自由以外的义务和责任，如垄断责任、产品责任、社会责任等；但另一方面， 适度干预原则又特别强调干预的有限性，即对干预前提、限度和范围的限制， 这种有限 性实际上决定了经济法对市场作用的界限，即：凡是市场能够有效运行的地方，就不需要 干预，市场始终是资源配置的主导力量；而如果干预的成本超出市场缺陷所造成的损失， 也不能进行干预，因为这种干预同样没有效率。因此，国家对市场干预必须以市场失灵的 存在与干预的有效性为前提；必须是谨慎、有效的干预而不是随意干预。经济法作为干预 经济的基本法律形式， 在政府与市场的关系中，既确认和规范政府的干预行为，又规制 市场主体的自发行为，这种特殊的干预形式实现了“一种自然秩序与设计秩序良性互动的 法律机制”， 并成为实现实质正义最有效的制度措施。 （二）经济法实质正义之实现路径 经济法实质正义的价值目标首先体现在其特有的规范形式之中。经济法所规范和调整的是 具有全局性、公共性的社会关系，以及平等主体之间不平衡的经济利益关系，而这些特定 的社会关系已经超出了个人权利义务的利益调整，使遵循传统法律“假定、行为模式、法 律后果”的逻辑结构之规范性条款无法承载经济法实质正义的价值目标。经济法规范形式 的特征主要有二，其一，标准性规则。在法理学上，法律规则可以分为规范性和标准性两 种，“规范性规则的逻辑结构以及所包含的要求都是明确、肯定、具体的，可以直接适用 而不需加以解释；而标准性规则的逻辑结构及其所包含的要求通常缺乏明确性与具体性， 因而需要根据具体情况和特殊对象加以解释和适用”。经济法规则更多表现为标准性规则， 这种标准性规则“构建了一种相对抽象与宏观的经济秩序”，使“经济