工程相关法律法规

工程相关法律法规 一、最新颁布实施的法律法规及规章制度 1、中华人民共和国招标投标法实施条例 【国务院令第 613 号】 目的- 为了规范招标投标活动。 主要内容-后面专题论述。 本条例自 2012 年 2 月 1 日起施行。 2、 交通运输部关于印发公路水运工程施工企业项目负责人施工现场带班生产制度 （暂行） 的通知 【交质监发2012576 号】 目的-为进一步完善施工安全监管制度体系，落实企业安全生产主体责任， 规范施工企业项目主要负责人带班生产行为。 主要内容- 、本制度所称的公路水运工程施工企业项目负责人，是指公路 水运工程施工合同段的项目经理、项目副经理、项目总工。施工企业设立安全总监岗 位的，同时包括安全总监。 、项目负责人施工现场带班生产，是指项目负责人在施工现场，组织协调和 指导公路水运工程项目的安全生产活动，第一时间负责组织现场突发事件应急处置。 项目负责人带班生产方式主要有:（一）现场巡视检查； （二）蹲点带班生产。 、项目负责人现场轮流带班生产制度执行情况纳入对施工企业的信用评价范 围。 对未执行带班生产制度的项目负责人，作为个人不良信用予以记录，不予办理 其安全生产考核合格证书的延期考核。 对未执行带班生产制度或执行不力的施工企业，应责令纠正,并通报批评，同 时作为企业不良信用予以记录；发生质量安全事故的，依法从重进行行政处罚，追究 相关责任人的法律责任。 本制度自 2012.11.2 起施行。 3、交通运输部关于印发 公路水运工程生产安全重大事故隐患挂牌督办制度（暂行） 的通知【交质监发2012577 号】 目的- 为倡导“隐患就是事故”的预防理念，建立公路水运工程事故隐患排查 治理的长效机制，消除重大事故隐患,防止或减少生产安全事故的发生。 主要内容-重大事故隐患是指在公路水运工程施工过程中存在的危害程度较 高、整改难度较大，可能导致群死群伤的安全事故隐患或造成重大经济损失和恶劣社 会影响的安全事故隐患。 项目施工单位是重大隐患排查治理的责任主体，应建立相应的工作机制，并 层层落实责任人。项目施工单位的主要负责人对重大隐患排查治理工作全面负责。 各级交通运输主管部门将重大隐患挂牌督办情况纳入安全生产工作考核的重 要内容，对重大隐患治理工作开展好的地区和企业给予奖励。对重大隐患挂牌督办工 作开展不力的地区和企业，视情况予以通报批评、法人约谈和行政处罚等，导致严重 后果的，依法依纪从重追究责任。 本制度自 2012.11.2 起施行。 二、中华人民共和国招标投标法实施条例的新亮点 1、条例出台的背景 招标投标实施条例的出台，是解决招标投标领域突出问题、促进公平竞争、 预防和惩治腐败的一项重要举措，同时也标志着我国招标投标法律体系已基本成型与 完善。 招标投标实施条例针对新情况、新问题，在认真总结招标投标法实施以来 的实践经验的基础上，进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制 度屏障，维护招标投标活动的正常秩序，这将对于进一步推进招标采购制度的实施， 促进公平竞争，节约公共采购资金，保证采购质量，加强反腐败制度建设等发挥重要 作用。 最早公开报道开始起动招标投标实施条例编制工作是在 2006 年 10 月 27 日， 当时的国家发改委副主任（现任商务部部长）陈德铭在首届中国招投标高层论坛上说， 有关部门正在抓紧编制招标投标实施条例 。也即， 招标投标实施条例的编制工 作至少历时 5 年。 2、制定招标投标实施条例 的重要意义 （1） 增强招投标法及相关制度的可操作性。随着实践的不断发展，我国招 标投标法在实施过程中出现了许多新情况和新问题，有些规定显得较为原则，有的 缺乏必要规范，不能很好地满足实践发展需要。例如，对资格审查、评标等程序规定 得较为原则，对于限制或排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行为， 缺乏具体认定标准，导致实际工作中很难查处。针对以上情况，虽然全国上下都采取 了一些措施，但由于缺乏上位法依据或者受立法效力层次的限制，效果不明显。因此， 制定操作层面的招投标实施条例，从行政法规层面上做出具体规定，进一步增强招投 标法及相关制度的可操作性。 （2）统一招投标规则，规范招标、投标、评标行为，促进统一市场的形成。我国 招标投标法颁布实施后，国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地方性法规、 规章和规范性文件，为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于大多数配套文件 在制定过程中缺乏必要的协调，客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大市场 的形成。因此，本次制定颁布的招标投标实施条例 ，在总结实践证明行之有效做 法的基础上，在行政法规层面对招标投标配套规则进行整合提炼，促进招标投标规则 的统一。 （3）加强和规范行政监督，强调依法监管和有效监管。我国招标投标法对行 政监督的规定较为原则，实践中行政监督缺位、越位与错位的现象同时存在。另外， 当事人投诉渠道也不够畅通，投诉处理机制不够健全。对此招标投标法实施条例 中专增设了“投诉与处理”一章，以解决了当事人投诉渠道不够畅通，投诉处理机制 不够健全的问题。 3、 招标投标实施条例 中的亮点 （1）、明确“公开招标” 的范围 招标投标法第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、 自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划 部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。” 而招标投标实施条例第八条则规定：凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必 须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制只有少数潜在投标人 可供选择，及采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的情形可以邀请招 标外，都应当公开招标，进一步明确了应当“公开招标”的项目范围。 （2）规范了投标保证金的收退 取消对投标保证金最高数额的限制。国家七部委 30 号令工程建设项目招标 投标办法规定：“投标保证金一般不得超过投标总价的 2%，但最高不得超过 80 万 元人民币。 ”但此次招标投标实施条例规定：“投标保证金不得超过招标项目估 算价的 2%”，且并未限制最高数额。这样一个造价 1 亿元的工程项目，最多可收取 200 万元的投标保证金。立法上取消对投保保证数额的限制，使得投标保证金的数额 增多，意在使投标方的违约成本显著增加，继而会起到敦促投标方诚实守信、规范操 作的作用。 新增设投标保证金应当从基本账户转出的要求。此次招标投标实施条例规 定“依法必须进行招标的项目的境内投标单位以现金或支票形式提交的投标保证金应 当从基本账户转出。 ”法规明确要求以支票或现金提交的投标保证金应从投标人的基 本账户转出，目的是防止投标人开空头支票，及防止出现陪标、围标现象的发生。因 为一般情况下，投标人围标、陪标时，帮助围标、陪标的投标单位一般不会承担投标 保证金的资金占用成本，往往是由牵头围标、陪标单位缴纳全部投标保证金。 招标 投标实施条例这一规定会增加围标、陪标单位的违法成本，必将在一定程度上遏制 围标行为。同时，也为审计部门核查围标、陪标违法行为的提供了新手段：查看投标 单位基本账户，跟踪投标保证金的来龙去脉。 但实际上仅凭增加规定这一条款，仍无法完全防止和杜绝陪标、围标现象的发生。 比如即使投标保证金都来自不同投标人的基本账户，但也不能保证其背后的资金不是 来自投一投标人；并且有的项目可能提交投标保证金的投标人是个人，个人是没有基 本账户的，对其也无法设防。也由于考虑到这点吧，所以本条例的 51 条中未将投保 保证金没有从投标人的基本账户转出作为法定的评标委员会否决投标的情形之一。 规定投标保证金的提交时间。 招标投标实施条例规定招标人要求投标人提 交投标保证金的，应当在第二阶段提交。也即投标人如果只参加第一阶段投标而放弃 第二阶段投标是允许的，并不会因此而被没收投标保证金。这样规定是合理的，因为 招标技术规格是在第二阶段招标时才予以明确的，因此投标人也只有在获得第二阶段 招标文件后才能确定自己的能力、产品和服务能否能够实质性响应第二阶段招标文件 的要求。 （3）严格禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动 目前，招标投标领域仍然是违法违纪问题的易发、高发领域。领导干部违规插手 干预招标投标活动、进行权钱交易等问题还比较突出，社会对此反映强烈。招标投 标实施条例第八十一条明确规定：“国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、 明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动，有下列情形之一的，依法给予记过 或者记大过处分；情节严重的，依法给予降级或者撤职处分；情节特别严重的，依法 给予开除处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）要求对依法必须进行招标的 项目不招标，或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标；（二）要求评标委员 会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人，或者以其他方式非 法干涉评标活动，影响中标结果；（三）以其他方式非法干涉招标投标活动。 在责任主体范围方面，由招投标法中的“对招标投标活动依法负有行政监督 职责的国家机关工作人员”扩大到了所有“国家工作人员”。在明确“非法干涉”的 行为方式方面，既采取列举方式也使用了“兜底条款”：“以其他方式非法干涉招标 投标活动。”这一规定必将对某些官员利用职权直接或间接非法干涉招标投标活动、 谋取不正当利益的行为起到威慑和惩戒作用，对招标投标活动的公正、有序进行产生 积极作用。 （4）建立招标投标信用制度 一直以来，招标投标行业虚假招标、围标、串标、陪标、挂靠资质、违法转包分 包、恶意低价竞争等失信行为屡禁不止，很大程度是因为行业信用体系建设长期缺失， 为使“诚信者收益、失信者惩戒”的机制在招标投标活动中得以体现，招标投标实 施条例第 79 条明确提出了要建立招标投标信用制度，第 42 条还规定，投标人提供 虚假的信用状况属于弄虚作假的行为，并且相关行政主管部门应当依法对招标人、招 标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为作出行政处理决定。 三、关于“实施施工人” 1、法律界定 “实际施工人”一词是由最高人民法院在 2004 年颁布实施的关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中所创设的概念。该司法解释”的第二十六 条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为 本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ”创设的该条 款目的是为了保护农民工的利益，主要是通过对缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的 保护，进而达到维护农民工利益的目的。 在目前的法律框架下，允许实际施工人直接向发包人主张权利，实际上突破了合 同相对性原则的限制。因为按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系 的上家结算工程款，而不应当向发包人主张工程款。但是从实际情况看，有的承包人 将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利， 由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实 际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此法律赋予了实际施工 人代位向发包人起诉工程款的权利。 何为“实际施工人”？最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院建设 工程施工合同司法解释的理解与适用对“实际施工人”定义为“无效合同的承包人， 如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与 他人签订建设工程施工合同的承包人” 。 根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用论述，认定实际 施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效； 二是实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。也即承包人与 “施工人”签订劳务协议或者非主体结构工程的分包合同，则为有效合同关系。此时 的“施工人”不能定性为“实际施工人” ，不能适用第二十六条，此时“施工人”应 当且只能向承包人主张权利，不得突破合同相对性直接向没有合同关系的发包人主张 权利。 2、实务操作 但实务中，自二五年一月一日该司法解释施行以来，已经形成了一大批实际 施工人适用第二十六条起诉发包人的诉讼案件。很多地方法院对承包人与实际施工人 之间合同关系的效力判定倾向于从宽处理，即使合同有效，仍然支持实际施工人向发 包人主张权利，只要承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或 者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人，其就可以将发包人和承包人作为共同 被告提起诉讼。 针对这种情况，建筑施工企业的承包面对数个分包人，以及更多的再分包人 （也即“实际施工人” ） ，其并无精力和渠道对分包人、 “实际施工人”予以关注，更 无法对承包人工程款的对外支付缺乏控制和了解。一旦有承包人转包或分包工程后并 恶意拖欠实际施工人款项，而承包人又未与分包人完成结算，则有可能将面临来自 “未知的实际施工人”的诉讼风险。 3、施工企业项目管理中应如何尽量避免未知的“实际施工人”的诉讼风险？ （1）应在与分包队伍的分包施工合同中约定禁止分包队伍再转包或再法分包以 及违约责任的条款. （2）约定分包队伍要提交农民工工资保证金，并由分包队伍承诺发生拖欠再分 包单位及挂靠队伍工程款或者农民工工资的情形下，发包人有权代其垫付并在应付款 或保证金中直接扣除。现在很多诉讼和纠纷表明，因实际施工人拖欠农民工工资后， 农民工组织集体进行上访、闹事的，政府和业主单位出于维护社会和谐稳定的角度出 发，都会向承包项目施工单位施压，要求承包人先出钱解决农民工拖欠问题，即使分 包队伍已经按合同约定足额、及时地支付相关款项。因此，我们也应严格按照合同约 定控制对分包队伍的进度款付款比例，禁止超付、多付情况发生，以便于我们对分包 队伍进行追偿。 （3）合同中约定支付给分包队伍的工程款应专款专用于本工程相关，不得擅自 挪用，否则承担违约责任。并且应尽量对分包队伍的工程款使用进行监督。 四、 “以审计结果为工程计算依据”问题 近期，上海、北京、海南、宁夏、江西等地纷纷出台或准备出台审计条例， 规定强制要求政府投资建设项目业主或者代建单位应当在其投资假设项目的招 标文件中载明，建设项目经审计机关审计的，其审计结果为工程价款结算和竣 工决算的依据，以此作为“以审计结果为工程计算依据”的合同依据。其中 上海市审计条例（自 2013 年 1 月 1 日起施行）中第十四条第三款：“政府 投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计 的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确 以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招 标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。 ” 这一不合理制度的推行，引发了社会各界对“以审计结果为工程计算依据” 的热议。 实际上对于决算与审计问题，最高人民法院关于建设工程承包合同案件 中双方当事人确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门 的工程决算价款不一致时如何使用法律问题的电话答复意见 （【2001】民一他 字第 2 号）曾规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单 位与承建单位的合同效力。建设承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决 的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、 合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。 ” 1、该规定对建筑施工企业的影响 （1） 增加了竣工结算的不确定性风险 条例强制规定政府投资或政府投资为主的项目招标文件中应当约定”由审计 机关作出审计结果为工程竣工结算的依据”,不仅有失市场公平自愿、遵守契约 的原则，也可能使企业在履行了建造责任后，相应的对价无法得到保证。建筑 工程产品是一个特殊的产品，价格形成的过程也是一个很复杂的过程，而建筑 施工企业的利润往往与结算结果息息相关，如果最终审计结果比较低，那么企 业可能就没有利润甚至亏损。比如某市政工程中，由于施工场地地处市区中心 区域，所以需要租用一个场地进行材