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民法上所有权概念的两个隐喻及其解读 兼论所有权的泛化及财产权法律关系的构建 梅夏英 对外经济贸易大学 教授 上传时间:2001-6-13 浏览次数:9987 字体大小：大 中 小 在两大法系中，“所有权“的概念是极为不同的。自古罗马法、法国和德国民法典至现当代的日本、瑞士与 中国民法，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，从而具有永久性、弹力性和完整性的特征，在此基础 上，所有权成为整个民法权利系统的为可或缺的基石，物权体系和债权体系均围绕此展开。而英美法系财产法 则沿袭古日耳曼法的传统，最初并没有一个明确的所有权概念，至今也没有一个完整的定义，所有权表现为对 某一利益的拥有。在英美财产法中，无论是“ownership“还是“property“都不能与大陆法系的所有权概念相对应， 英美财产法甚至可以不提到所有权而讨论财产权的法律问题。两大法系的两种所有权观念并行不悖，至今仍无 融合的趋势。但大陆法系所有权概念在当代受到日益严峻的考验，在运用其解释当代诸多财产法律关系时，往 往并不总能得到理想的结果，“权利性质之争“一直是民法中回避不了的问题。这充分说明，在理论上有必要重 新对“绝对所有权“概念进行审视，在历史剖析的基础上对其予以正确定位。本文将挖掘民法上“所有权“概念的 两个重要隐喻：物的分裂和个人主义，并进一步对所有权的泛化现象进行解释，在此前提下，本文还将对财产 法律关系的构建提出新的思路，以供同行商榷。 一 大陆法系“所有权“概念的两个隐喻 (一)“不动产分裂“与绝对所有权概念的形成 在讨论大陆法系“所有权“概念的渊源时，“物的分裂“是一个有趣的话题。罗马法起先并不存在一个完整的“ 绝对所有权“概念 ，罗马法中与近代所有权概念最接近的词语是“proprietas“， 1 这是在帝国晚期出现的 表示对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权。但在古罗马社会商品交易相对发达的情形下， 为何直到帝国晚期才出现较为完整的“所有权“?这一问题颇令人费解。这必须从物的分裂去寻找解释。 在十二铜表法颁布以前，罗马的土地是部落共有，这种土地称为罗马土地(Ager Romane)，罗马第一王 罗慕洛在此基础上将土地依据部落、库里亚、宗族进行层层分配，最后分给各个家族占有和使用，但家族并未 取得土地的完全所有权，这种层次结构只是代表土地在氏族范围内的小团体之间进行的一种分配。与此相对应 的是，家长成为整个家族的土地代表者，是家族和部落的联系纽带，家庭也是最小的政治单元，其内含的权力 因素多于权利的因素。在此情形下，土地并未完全私有化，它承载着公私领域的多种功能，土地的私有并未成 为第一位的价值目标，团体间的利益分配仍是当时的首要问题。在家族内部，甚至后来出现的小家庭内，家子 和其他成员亦无独立的财产支配权，土地在家族和家庭间的让渡也严格按照繁琐的法定程序进行，这种程序与 其说是权利的转移，毋宁说是社会秩序的体现。彼德罗彭梵得认为：“在整个真正的罗马法时代，罗马私法就 是家父或家长的法“。 2 这充分说明，古罗马的大部分时代，私人对物的直接支配缺乏其产生所依赖的制度 基础，一种纯粹私法上的物权无从产生。究其原因，根源在于土地仍属于团体占有和支配，并未完全分裂。 从物的分裂角度分析所有权，会遇到动产早期已分裂这一事实。古罗马中涉及的最早财产“familia“和 “pecunia“便是动产，据学者考证，前者指奴隶，后者指的则是羊群等财产 3 。除此之外，个人的生活资料 如衣物、武器、装饰品等只可能由个人所有和支配。动产的天然个人占有和支配是否意味着所有权会完整地产 生?回答是否定的。在历史上，动产的天然个人化并不能决定法律上个人绝对所有权的产生，在诸如日耳曼等早 期民族也存在类似的情形，但却一直没有法律上的个人绝对所有权。决定个人所有权产生的必要条件是农业社 会中最重要的不动产(即土地)的分割，而动产对不动产的分裂却起到了催化作用。 4 具体而言，动产的个人 持有和交易对不动产团体占有的消解起了很大作用，这主要表现为，动产的交易使早期社会单元之间出现贫富 差异，并通过高利借贷和经营商业使不动产进入流通领域，从而逐步实现土地的进一步分裂和转移，这颇类似 梅因所言的“不动产逐渐被动产同化“这一趋势。只有在社会最主要的生产资料(土地)完全分裂后，整个民法上 的占主导地位的“绝对所有权“形态才能确立起来。但是这一同化过程是缓慢的，日耳曼民族从未能完全实现过， 团体占有和使用土地一直成为主色调。即使在古希腊，除了雅典和科林斯这两大商业中心以外，几乎所有地方 其他仍保留原始社会的财产概念，一切财产仍属于宗教共同财产。 5 古罗马也经历了漫长的时期。十二铜 表法颁布以后，罗马土地仍表现为一种公有和私有的混合，其时宅基地和部分田地已经私有，但大量存在的 仍是公有领地、供库里亚所有的土地和氏族所有的土地。 6 至家长权时代，土地为家族共同体所有，成员仍 无独立的财产支配权。 但是古罗马小国寡民这一特殊情形，和作为沿海商业中心的优越地位，使罗马仍较世界所有其他地区更快 地完成了土地的彻底分裂。首先是家子开始从家长的束缚下脱离出来，成为财产权的享有者。在共和时代，市 场交换的需要迫使家长给予家子一定数量的财产任其经营，家子对服役期间取得的一切财产也可由自己自由处 分。 7 至帝国时期，君士坦丁皇帝于公元 319 年颁布谕令，将母亲的遗产只保留给儿子，从而使家子有了完 全属于个人的财产。其次是，万民法规则的扩展使团体间的交易大大简化，市民法所有权的团体和公法色彩逐 渐被私的交易形式所取代，土地的所有权不再是一种身份和特权的象征，而成为万民法上所有民事主体的私权。 正是在万民法高度发达的帝国后期，“绝对所有权“(proprietas)才由罗马法学家在抽象和概括的基础上提炼出 来。 通过对古罗马财产分裂情形的论述可以发现，罗马法所有权概念的形成与财产(主要是不动产)的分裂是同 步的。古代社会通行一种土地团体占有制，土地分裂的过程是极其缓慢的，在公权力渗透和团体分配因素的影 响下，民法上的“绝对所有权“很难孕育出来，诸如古日耳曼和古代中国的所有权理念便是有力的例证。古罗马 绝对所有权概念的形成实则是人类历史的突变，“在西方漫长的财产法历史中，单纯没有附加义务的所有权几乎 只在罗马时代的末期存在过“。 8 在小商品经济的有力冲击下，氏族和家庭逐渐解体，万民法规则的输入更 使社会组织支离破碎，其结果便是土地的彻底分裂。只有个人持有土地以后，他才可能享有绝对的排除他人影 响的支配权，整个社会在个人完全占有土地的前提下才能形成一种占支配地位的绝对所有权观念。 (二)绝对所有权的个人性 与土地分裂相对应的必然结果是，罗马法后期的“绝对所有权“概念自始便是个人主义的。个人主义的核心 在于，所有权体现的是个人与实体物的紧密结合，其中的当然含义是，所有权的最大价值在于确定实体物本身 的归属，是不动产碎裂化以后对分裂的财产和单独的个人占有这种模式的确定。因此，实体物自身在空间上的 回复性是绝对所有权概念的独特价值。 这种有形物与个人之间的依附关系也可从罗马法中所有权概念的动态演变中获得解释。自近代以来，通常 的说法是先有了所有权的科学界定才有他物权的出现，这种观点是值得怀疑的。按照许多罗马法学家的看法， 所有权(dominium)的形成是地役权(servitus)和用益物权(ususfructus)产生的结果。 9 彼德罗彭梵得也 认为，作为对物的最高权利的“proprietas“(所有权)产生于帝国晚期，主要相对于用益权(ususfructus)被使用， 享有用益权的人称作“用益权人“，用益权标的物的所有主叫“用益物所有主“。因此，所有权与役权自始便是一 对互相依存的概念。从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前 3 世纪或 2 世纪左右形成的。从学说编 纂的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益物权。 10 他物权的产生客观上需要从法律上明确土地 所有权人的地位，“Dominium“和 “Proprietas“便是适应这种要求而产生的。需要进一步解释的是，在所有权概 念正式出现以前，我们不能把“ususfructus“或“servitus“称作“他物权“，但是毫无疑问正是这两种形式的权利 出现，才促成了所有权“proprietas“产生。因为只有当甲利用乙占有的物时，乙才感到有确定自己为所有人的 必要，从这个意义上说，所有权正是对单独的个人占有财产这一形态的固定和强化，在他人对自身所占有的财 产进行利用的博弈过程中，绝对所有权概念才得以最后催生出来。 11 上述分析说明，只有在个人完全占有和支配某一实体物的情形下，才有可能产生他人利用的问题，罗马法 所有权的形成机制本身就说明其自身是个人主义的，因为“自己“与“他人“这一分析格局本身就是从个人角度进 行的描述，这仍然是由物的分裂决定的。相比较而言，古日耳曼部落由于缺乏个人占有独立份额的不动产这一 前提，便无法完成罗马法的上述过程，只能基于团体共同占有、共同使用土地形成一种“相对所有权“。相对所 有权的重要特征之一便是个人不能决定某一不动产的命运，不动产并不以回复某人为必要，这一传统延续至中 世纪。正如美国法学家伯尔曼在法律与革命中所描述：“与此(绝对所有权)形成鲜明对比的是，封建所有权 在各个方面通常都是有限的、共同的。“ 12 因此，在英美财产法中，财产并不是以个人占有实体物来衡量， 而是以实际享有的权利来衡量的，所有权并没有成为英美法度量财产的唯一标准。西欧封建社会的财产权结构 是以国王作为全部土地的名义上的最高所有者作为前提的，个人只能通过持有保有地的形式持有地产，亦即在 英美法系中，财产主要表现为对物上某一权利的享有，而不是完全占有不动产，理论上将其为结为“质的分割“ 是恰当的，这也反过来说明了罗马法对财产是在“量的分割“(即物的分裂)的基础上形成的。 由此我们可以看出，两大法系的“所有权“制度均是在人与物相结合的基础上，对社会成员间利益进行分配 的两种方式的反映，没有任何证据表明大陆法系的“所有权“概念更具优越性和原生性，其实它只不过是就个人 对分裂的不动产完全实施占有这种方式的一种法律上的认定。更准确地说，罗马法和近代大陆法系的“绝对所有 权“概念的语境是“物的分裂“和“个人主义“，这两个隐喻对于我们理解所有权概念相当重要。它说明“绝对所有 权“是通过规定物的本身归属来界定利益，物的归属和回复是“绝对所有权“根本价值所在，脱离了物的分裂和物 的占有回复，大陆法系所有权犹如无源之水，无根之木，整个物权理论体系便会苍白无力。正是因为大陆法系 物权体系建立在此基础上，才使得“绝对所有权“理论并不总能很好地解释英美法系财产关系，以及现实生活中 存在的许多团体财产关系。 二 当代大陆法系“所有权“概念的泛化、失灵及解释 (一)所有权概念的“泛化“及“失灵“ 自近代以来，大陆法系倾向于运用“所有权“理论去分析所有的财产关系，或者专门讨论某一权利与所有权 的关系，一言蔽之，“所有权“成为分析民法上财产关系的最基本的工具和参照物，在这里姑且称之为“所有权的 泛化“。但依靠所有权的泛化并不总能使问题迎刃而解，相反，所有权失灵的情形时有发生。下面便是民法中较 常见的几起失灵现象： (1)公司法人和股东财产权问题。关于公司法人财产权的性质，学术界众说纷纭，有诸如“所有权“说、“占 有权“说、“经营权“说等，目前占主导地位的是“所有权“说。关于股权的性质，理论界主要有股东所有权说和债 权说两种观点。 显然，学术界主要是在所有权和物权范围内通过权能组合和折衷以寻找法律性质的答案。但是 从所有权法则分析上述两种权利会遇到难以解决的问题。从传统所有权理论分析，最难处理的是公司与股东的 关系，依传统理论，股东对其股份无疑享有所有权，即使股份已不再返回，股东仍享有股息和红利的分配请求 权、表决权、新股认购优先权以及股份处置权等，因为在传统民法上，股东的所有权是不可能自动消失的，而 用他物权和债权来解释股权显然行不通。但是对公司法人而言，由于其享有所有权的一切权能，因而具备享有 所有权的一切条件，从他物权和债权角度进行解释显然也行不通，只有用所有权来解释最为恰当，但同时这就 不可避免地导致了公司和股东享有“双重所有权“这一结果，这又违背了物权法最基本的“一物一权“法则。尤其 对国有企业而言，这种“双重所有权“的冲突更为显著。因而，传统大陆法理论从所有权角度解释公司和股东的 权利性质，很难得出令人满意的结论。 (2)信托财产权利性质问题。在英美法中，信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产 的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。对于受托人和受益第三人享有的权利属何种性质，英美 法通过“双重财产权“获得了与其传统理论一致的解释，而大陆法系学者则一筹莫展，终不能自圆其说。依传统 民法理论，有两种解释，一种认为“受托人享有信托财产的所有权，受益人则享有针对受托人的债权“ 这种解释 不妥之处在于，受托人的权利只限制在财产管理的范围之内，并不能随意处分信托财产，这与民法上的“所有权 “相差甚远。而受益人除了享有请求受托人支付信托利益的债权外，也享有对信托财产的物权性支配权利(如撤 销权和追及权)，因此受益权也不是单纯的债权概念。另一种解释则认为受益第三人享有信托财产的所有权，而 受托人则仅享有代理权 。这种解释又存在新的问题：受益人并不直接对物实施管领和支配，显然不是严格的民 法上的所有权，而依委托人的意图，受托人也决非仅仅享有代理权，民法上的代理结构与信托法律结构完全不 同。因此，信托关系虽然权利义务明确，但传统大陆法系民法物权理论却很难做出正确的解释。 (3)建筑物区分所有权性质问题。现当代高层建筑物的发展促使了大陆法系建筑物区分所有权的产生。由于 建筑物本身和土地是浑然一体、不可分割的，因此区分所有人所享有的权利受到极大的限制，这与传统民法上 的所有权颇为不同。就建筑物共有部分而言，区分所有人的物权性支配几乎丧失，仅仅体现为一种社员权。即 使对其专有部分，区分所有人享有的也不可能是完整的所有权，而更多地体现为一种对一整体物共同协作使用 的模式，民法上所有权的效力诸如排他性、绝对性、回复性等并不能完整地得到体现。所有权的核心支配权和 处分权在这里也不能体现出私权的纯粹性，因为专有部分作为建筑物的一部分实际上不可能由某一人完全支配， 其他所有住户的权利及于专有部分。所以，建筑物区分所有权的性质如何定位仍值得探究。 (4)无形财产的“所有权“问题。随着现当代社会生产要素的扩大，股票、有价证券、票据和知识成果大量地 进入流通领域，大陆法系民法理论也将这些无形的财产视为所有权的标的，并产生了无形财产的“所有权“问题。 但显然这种形式的所有权跟传统民法的所有权有很大差别，所有权法则的许多内容在无形财产上并不能得到体 现，如占有、使用、收益等权能，以及追及和回复效力等。尤为重要的是，有价证券和票据本身就是一权利凭 证，带有债权性，那么权利能否成为所有权的标的本身就是一个问题。学术界在讨论有价证券(如提单和仓单) 的物权或债权性质时也从来就没有任何结论。 (二)关于上述失灵现象的解释 民法上所有权概念的上述失灵现象充分说明了所有权并不是一万能的概念，它作为罗马法学的产物，具有 其适用的特殊语境，因而也有相应的局限性。大陆法系将整个民事权利体系大厦建立于“所有权“这一基石之上， 自然分析一切问题会回归到所有权，但是应当认为，这种方式本身只能说明“绝对所有权“在其赖以产生和生存 的环境中具有普适性，当带有异质因素的新的法律关系产生，且其底蕴与传统“绝对所有权“价值取向相冲突时， 失灵现象便会产生。要正确解释上述问题，便不得不回到上面所讲到的“两个隐喻“。 (1)就公司法人内部财产权利问题而言，之所以用所有权理论不能很好解决，其原因在于公司法人财产权构 架已脱离了传统所有权概念所依赖的语境。如前所述，罗马法的所有权是在物的分裂情况下，对个人完全占有 实体物这一样态的描述，以个人占有和物的回复为其要旨，如果说在公司成立前股东对其出资还享有所有权的 话，那么当公司成立后，若干股东原先所有的份额共同组成了公司财产，且不可回复本人，分别的财产经聚合 成为了一个独立的财产，实际上这经历了一个分裂的财产再聚合的一个过程。在公司财产无法分割的情形下， 可能产生的只是众多股东围绕这一整体财产享有某些权利的问题，而不可能是物的控制和回复问题，所有权蕴 含的前提已失去了，股东的权利由以前的“量的分割“转变成了“质的分割“。换言之，基于物的分裂和个人自主 控制的“绝对所有权“的价值在此无法体现，股东在不可分割的集合财产上享有的社员权为其原来的“出资所有权 “的变态。对法人而言，是否其享有所有权呢?我们认为，法人可以享有所有权所包含的一切权能，但并不是严 格意义上的所有权。由于所有权是就个人对物本身的占有和支配的描述，法人作为一法律构建的实体，本身便 是一团体概念，这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与“绝对所有权“的个人主义隐喻相悖 。再加之，如 果套用所有权理论认为法人理应享有所有权，那么依同一法理，没有理由认为股东对其出资的财产已轻易丧失 所有权，这样一来便很难解释究竟谁享有“所有权“。总之，公司法人的财产权利构造已超出了大陆法系“所有权 “的适用范围。 同样，建筑物的区分所有权也存在同样的问题。高层建筑物的最大特点是整体性和不可分割性，从某种程 度上讲，它比土地更具有不可分性，立体建筑物的分割显然比土地的平面分割更为困难，因为建筑物住户的权 利及于建筑物的每一部分。严格讲来，住户享有的并不是建筑物的物理构造上的某种“物权“，而是特定空间的 使用权。这说明，从“物“的角度而言，用户是不可能享有传统意义上的所有权的，在建筑物不可能切割的情形 下，它缺乏个人对物的占有、让渡和回复的前提条件，从而无从体现因物的分裂和个人占有而应有的弹力性和 回复性等效力。因此，对不可分割的共有物而言，因缺乏前述两个隐喻，运用所有权理论也无法得到完满的解 释。 (2)信托关系更能揭示所有权适用范围的局限性。信托人将自己所有的财产交付受托人经营管理，并且指定 第三人为受益人时，依传统理论很难说谁享有所有权。美国法学家托马斯格雷(Thomas Gray)基于此认为，法 律上的抽象的所有权往往会不可思议地消失。 这种情形也可以通过所有权的两个隐喻获得解释。在信托关系中， 值得特别注意的是，信托财产具有很强的独立性，信托关系当事人于信托财产之上形成了复杂的法律关系，传 统所有权的各项权能被撕裂开来，在当事人之间予以分配。信托财产的独立性充分说明了它不可能由其中一人 完全所有，亦即信托关系的目的不在于确定单一主体对物的绝对控制，基于物的分裂和个人占有的所有权理念 在这里也无法体现。在传统理论中，处分权是所有权的核心，但这是以物已由所有人完全控制为前提的，当信 托人将财产置于公共领域时，当事人便于不可分割的信托财产上形成了“质的分割“的权利分割模式，这已经超 然于个人对物在物理形态上的控制、处分、回复等物权法则，此时处分权并不属所有权的效力之列，它受制于 信托关系中整个利益分配模式。这种“质的分割“的后果是，处分权不再是衡量所有权的标准了，因为信托财产 本身已无法由一个人单独享有，处分权也就不再是所有权的体现，而是一种利益分配的反映。这也说明，在物 具有独立性的情况上，多个主体于其上形成复杂法律关系，也不能导致传统的所有权的产生，原因在于，既然 信托财产不可分割，就无法形成建立于“量的分割“前提下的所有权，而只能形成“质的分割“模式。 (3)无形财产的所有权问题，实际上是所有权标的的范围问题。依前文分析，大陆法系所有权源于有形物的 分裂，它是对所有人在有形物的空间上的归属的描述，可以说，整个物权制度建立于“有形物“上，有形物是物 权制度的基石。只有有形物才谈得上占有、使用、归属和回复，近现代大陆法系国家物权法无一例外地首先对 物进行了界定，将物分为动产和不动产，显然这种划分是以有形物的物理状态为标准的。德国民法典 903 条更 是明确规定，物仅指有体物。在谈到所有权源于物的分裂时，显然也只能针对有形物而言。所以，在现当代， 有价证券、知识成果的出现并不能当然适用所有权法则，学术界之所以反复探讨其物权性或债权性，也许是因 为传统民法缺乏与之对应的理论。我们认为，所有权概念只在有形物的世界里才能发挥其相应的作用，无形物 (包括权利凭证和知识成果)如果作为所有权的标的，很难得到理想的结果。 如若以证券作为所有权的标的，便 会出现“权利的所有权“这种奇怪的现象，实际上持有证券本身就是享有某种权利，不需要运用所有权来描述。 又如如果以知识成果作为所有权的标的，那么所有人对知识成果无法进行排他性的占有和支配，所有权关于物 的空间移转的法则也无法适用。 通过上面的解释，我们可以发现，大陆法系民法上的所有权概念具有其内生的特殊环境，是就个人对已分 裂的有形物在物理空间上的归属的认定，失去了这一前提，所有权自然很难发挥其作用。从深层次分析，我们 认为，所有权概念失灵的现象映射出传统思维模式的二个误区：一是以量的分割模式分析质的分割模式;二是以 物的空间归属模式分析权利本身的归属和流通。实际上两大法系的财产权理论具有相同的根本目的： 从法律上 界定主体享有的各种权利及权利的流通和行使方式。在财产充分分裂的情形下，较易形成大陆法系的基于“量的 分割“而形成的“绝对所有权“理论，而在团体占有和共同使用的情形下，则会出现排斥个人完全占有的“相对所 有权“理论。实际上，严格讲来，质的分割就是权利分割，它无需通过物的空间归属来界定当事人的利益，而是 直接赋予当事人一定的行为范围，从而明确地划分当事人的利益。从这个角度而言，“量的分割“也是权利分割 的一种方式，它与“质的分割“并不能构成并列关系，由于它过分地追求物的空间归属，在某种程度上削弱了其 调整不以有形物的归属为单一目的的其他法律关系的能力，信托关系就是一个明显的例子。简言之，所有的权 利分割都是质的分割，量的分割只是影响质的分割的一种表现形式。因此，对于团体共同占有和使用物的情形， 以及无形物的拥有和流通的情形，不必强求用所有权理论来规范和解释，直接从具体权利的享有和流通方面进 行分析或许更为恰当。 三 财产权法律关系的扩展及其理论设计 (一)财产概念的新发展 所有权的失灵现象为我们提出了一个重要问题：传统大陆法系理论从对实体物的归属角度分析财产权具有 先天的局限性，是否我们应该对财产权进行更高层次的抽象?以所有权为基点的传统民事权利体系之所以不能很 好地涵盖商事权利和其他私权，其原因便在于权利分析理论的相对落后。基于当代财产权表现形式和种类的巨 大变化，一些英美法学家提出了“财产权解体“这一颇为新颖的观点，这种观点正日益为英美法学界所接受。 这种观念的产生源于对物与财产权之间存在必然联系这一说法的怀疑，如美国法学家托马斯C格雷在其 论财产权的解体一文中对于财产权和实物之间的必然联系进行了系统批驳。他认为，大多数人都把财产权 当作一种可为人们所拥有的物品，拥有了财产权也就拥有了对物的排他性控制的权利，在此前提上，假如法律 对于这种排他性权利进行约束便认为是破坏了财产权的完整。但是，现代社会所阐述的财产权理论却越来越趋 向于财产权分解的概念，并消除了财产和实物之间的联系。格雷进一步认为，财产权是一种与法律权利直接联 系的范畴，财产权与物品相对应的观点是经不起推敲的。“因为在现代资本主义经济中，大多数财产权都是无形 的。就拿财产权的公共形式来说，如公司中的股票份额，债券，各种形式的商业票据，银行帐户，保险单等等。 更不用说那些更加神秘而难以确定的财产权，如商标、专利、版权、特许权和商誉。“ 同时格雷指出了普通人 对于财产权的误解，“在我们的日常语言中，我们常常习惯于说的这些权利，好象它们附着在物品上。因此，当 我们说,把钱存进银行,时，就好象我们把物品放在了一个地方。但实际上我们正在创造出一系列同抽象的法律 制度相对应的复杂的权利，作为保险单的持有者，我们被告之我们,拥有一块可靠的基石,，但是我们真正拥有 的只是与同一种抽象制度相对应的抽象权利。“ 这说明格雷已注意到人们拥有的实际上是抽象的权利，而非物， 物仅仅只是权利的一种附着对象。 格雷认为，由于财产已涉及到公法与私法、财产法与契约法、权利和责任、物品与权利等多方面的因素， 传统所有权概念已无法予以涵盖和适用，“财产权被分解为一系列不连续的部分，它们之间互不联系，没有 共同语言。原来起源于物品所有权概念的法律上的,财产权,的含义，在法学和经济学的一般理论框架中并没有 获得统一的概念。从目前流行的说法中似乎可以得出这样的结论，目前设计和操作发达资本主义经济和法律结 构的专家们可以根本不用,所有权,这一概念。“ 另一美国法学家肯尼斯万德威尔德也从同一角度着手，探讨了财产权概念的新变化。他认为，在 19 世纪 初，财产权被理想化地定义为对物的绝对的支配，但在许多案件中，法律所宣称的财产并不包含“物“，或者权 利人对物的支配并不都是绝对的。但对每一种这样的例外，理论上和司法上都会设法对其进行解释，当不存在 什么“物“时，就虚拟出一个(大陆法系称为“无形物“)，当对物的支配权不是完整的绝对的支配权时，就通过虚 拟解释将其所受的限制隐瞒起来，或者用物或所有者固有的一些性质来解释。其必然结果是，使人们产生一种 直觉，即财产的概念必然取决于物的性质，并且既然把一些物看作财产权的对象，那么从权利人对物的控制权 就可以引申出财产的含义。但 19 世纪中后期，布莱克斯通的财产概念所包含的物质属性和绝对支配的例外形式 愈来愈多地被纳入法律之中，法院的判决越来越倾向于把有价值的利益当作财产来看待，甚至在没有“物“的时 候也是如此。这种保护价值而不是保护物的作法(即财产的非物质化)，极大地拓宽了财产适用的范围，使任何 有价值的财产都潜在地可能成为财产的对象。“因此，在 19 世纪末，布莱克斯通的财产概念已彻底过时，已经 被一种新的财产权概念所取代。这种新的财产是非物质的，不是由支配物的权利所组成的，而是由有价值的权 利所组成“。 因此，万德威尔德提倡用对财产权进行描述的方法代替解释的方法，在肯定各种财产权形式的基 础上发展财产的概念。 财产权的扩展现象不独英美法系存在，在一些大陆法国家也有学者提出类似的观点，如 19 世纪法国法学家 奥布里和劳(Aubry et Rau)在他们所著民法学原理一书中便系统地阐述了广义财产的概念。他们认为，“广 义财产“指为民事主体拥有的财产和债务的总和，即民事主体所享有的具有经济价值的权利的总和。由于人与广 义财产之间存在不可分割的联系，他们甚至认为广义财产还应当包括人格权利，他们将人格权利也称为天赋财 产。 其后的法国学者马洛里和埃勒斯(Malaurie et Ayns)惊奇地发现，奥布里和劳的夸张分析实际上颇有前 瞻性，因为在现代社会，某些人格权事实上已经“财产化“，有时甚至于“商品化“。 广义财产与英美法的“新财 产“颇有相通之处，其主要出发点是，以前与财产权相对立的权利(如人身权)在调整手段中，一直离不开“金钱“ 这一衡量标准，但由于当代社会中所有权利关系的调整结果是一种经济利益的平衡，因而在具体性质上权利关 系也就与财产关系颇为一致了。 在传统所有权概念完全不能适应现当代财产观念的情形下，现代美国分析法学大师霍菲尔德(hofeld)建立 了权利形式分析理论。霍菲尔德认为，阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大障碍之一， 就是将所有的法律关系都仅仅简化为权利和义务的关系。即使象奥斯丁这样的分析法学大师，他所使用的权利 概念实际上也是一个含混的概念，因为此时权利已同时具备了多种含义。在 1913 年和 1917 年霍菲尔德发表的 两篇同名论文司法推理中应用的基本法律概念中，他提出了一个分析具体权利形式的表格，用来区分各种 不同形式的财产法律关系。这种表格是由“相反关系“和“相关关系“(共八种)构成的独具特质的权利范畴体系。 霍菲尔德认为这八种法律关系是法律最起码的一般决定因素，任何法律关系都是通过上述八种要素的一定组合 来表示的，亦即这些基础法律概念的法律关系是其他所有的法律概念和关系的最小公分母，其他所谓的复杂的 法律关系和概念只不过是它们的不同组合而已。 霍菲尔德对布莱克斯通的财产概念和体系的发展主要表现为两个主要的方面：(1)霍菲尔德使“物“在财产法 中变得不必要了。他认为，由于所有的合法利益都是“无形的“，由或多或少的一系列抽象的、受限制的法律关 系所构成，因此与此相反的布莱克斯通的理论只可能导致错误。因此，霍菲尔德反对将财产与物紧密联系在一 起的作法，他认为法律关系只是人与人之间的关系，而非人与物的关系。不管有没有有形的物作为权利的对象， 财产都是存在的。因而，他的财产概念是彻底非物质化的。(2)霍菲尔德认为，所有者对财产的支配并不是绝对 的，固定不变的，财产是由一系列的法律关系而非某种单一的稳定的关系所构成的，因此用简单的空泛的用语 把可能存在的各种复杂的法律关系混在一起，很难得出正确结论。如土地所有者财产实际上是由特权、权利、 权力和豁免的复杂组合，不同的法律关系代表不同性质的利益，因而应从基本法律概念着手予以拆解。尽管土 地所有者可以出让一部分土地权益，但其余法律关系仍然存在，并不会涉及所有权权属之争，因为财产被有效 地分解为若干部分之后，若范围和利益大小是在“公分母“层次上不断重组的，并不局限于某一固定的绝对的组 合。 (二)所有权体系的突破：权利束与财产权体系的构造方式 通过对霍菲尔德学说的分析和对传统财产法律关系理论的审视，在如何构造财产权体系这一核心问题上， 便可形成一条较为清晰的思路。首先我们可将财产权定位为一组法律关系，这种法律关系只能体现为具体的权 利法律关系。在此基础上，财产总是体现为某种权利关系，并不需要通过所有权来进行描述。“物的价值通过权 利而呈现，因此具有价值的是权利而非物自身。权利即财产。“ 其次，具体财产权利法律关系并不依附于某一 理论上既定的抽象的法律关系类型(如物权关系和债权关系)，在理论上我们只能从权利的具体形式上去予以拆 解，找出其中最基本的组成元素;第三，在对财产权利进行微观分析的基础上，我们并不能就财产法律关系类型 形成一种概念化的统一的财产权体系，财产权只能是一结构松散、形态各异的权利体系。因此，财产权绝不是 抽象的、空泛的概念，它总是表现为各种具体范畴组成的结构。亦即财产权是一复数名词，为一权利束的组合。 将财产权本身及其体系定位为一种权利束是当代英美法学家和经济学家的共识。如罗伯特考特和托马 斯尤伦对财产下如此定义：“财产的法律概念，就是一组所有者自由行使的并不受他人干涉的关于资源的权力。 是一个所有者无需告诉他人就能想怎么做就怎么做的权力。“ 波斯纳也认为：“我们可以将对某一物的财产 权看作是一组独立的而性质不同的权利。“ 托马斯格雷则认为，成熟的资本主义财产权必然被看作是由国家 实施的人们之间权利义务关系的一种网络，在此基础上，对权利束概念的普遍接受冲破了把所有权当作人对物 的控制的资本主义私法的主要制度。 同时，格雷用权利束观念来分析了所有权。就所有权本身而言，他认为一 件物品可以为多个人拥有，这必然涉及到每个主体对同一物品具有何种特定权利这一问题。完整的所有权只是 意味着权利人可以享有对物的处分，并从中获益这一权利，但物的使用人和收益人同样也可以将其权利进行支 配，只是与所有人相比，权利的形式和内容不同而已，两者并没有区别。实际上，我们所说的所有权就是一种“ 权利束“。如甲拥有一块土地的所有权，他即享有占有、使用、收益和处分的权利(当然还包括排除他人干涉等 其他权利)。如果甲将土地出租给乙，那么甲此时享有的权利束为收益权、处分权(主要指法律上的处分)、收取 租金权、收回土权等。乙则享有占有权、使用权，并负返还义务。显然，这些权利束已将甲、乙之间基于土地 出租而形成的关系界定得很清楚，在此基础上再探讨甲在出租前后是否仍享有相同的所有权是无意义的。 同样，甲对自己的货币享有所有权，但当他购买了股票以后，他便只享有股权，而股权又表现为一种权利 束，包括转让权、监督权、参与决策权、股息分配请求权、剩余资产分配权等。从所有权到股权这一过程实际 上是具体权利束的重组过程，其内在运行机制是等价交换方式，即权利在主体间进行市场交换而导致权利束的 变化。从这个意义上说，追问权利束变化中的“所有权“归属是徒劳无功的，这是因为根本就不存在一个能存在 于多种法律关系中的所有权。随着权利束的变化，所有权也不可能涵盖所有的法律关系。如果强行使其他权利 束定位为所有权，那么所有权便失去了一致性，也就不再是严格的所有权概念了。因此，所有权只是一种稳定 的法律关系，仅仅是一特定的权利束组合。目前民法教材上之所以同时将所有权适用于静态占有和动态流转关 系，实际上是以“处分权“一标准来加以界定的，“处分权“某种程度上成为是否拥有所有权的标准。这一方式显 然只能解释局部现象，而不能解释所有的法律关系，如在信托关系中，受托人享有财产处分权，那么是否受托 人便享有所有权，这仍是值得怀疑的。在代理关系中，代理人直在授权的范围内对被代理人的物品进行处分， 我们也不能认为代理权中含有所有权的因素。 所以，抽象的所有权与具体的权利束之间是存在不可调和的矛盾的。我们在分析具体法律关系时倾向于具 体权利义务的界定，而同时又习惯于将某一法律关系人为定性为所有权关系。其必然结果是，除非权利束是一 样的，所有权才具有通用效果，否则便没必要进行“权利性质之争“。实际上，传统大陆法系理论中认为所有权 在多种形态中存在，只是基于物的本身的归属而言，而不是从权利角度进行分析，其理念是“物是否仍属于我 “，而不是“我此时享有多大利益“。从权利角度分析，即使在房屋出租这一简单法律关系中，出租人出租前享有 的权利束与出租后享有的权利束也是不同的，那么出租人仍享有完整的所有权的具体依据是什么便很难回答。 如果所有权是具体的，那么其必然是建立在对有形物的静态绝对占有的基础上，其权利束是占有、使用、收益 和处分等。但这种格局在交易中(如上述出租关系中)被破坏了，因为出租法律关系中权利束已发生相应变化， 所有权便不存在于出租法律关系中，如果所有权是抽象的(即一种对物的支配权)，那么这一界定对法律关系的 分析并无多大用处，况且在许多情况下所有人以外的其他人也享有支配权，加之抽象的界定对权利的行使并不 产生任何影响，所以抽象的所有权概念也是无实际意义的。 在财产权本身碎裂化的情形下，整个财产权体系又如何构建呢?在大陆法系国家仍保留一种追求形式理性的 思维模式条件下，传统所有权理论体系是无法接受这一现实的。应当认为，传统理论对于财产权利的分类实际 上仍有较强的生命力，因为这些分类仍是建立于客观物质生产关系基础之上的，也能使人容易理解现实生活中 财产关系，同时，大陆法系的抽象概念在原有的财产关系范围内也能较好地解释既有的财产关系，因此概念系 统的存在并不是重构财产权理论系统的主要障碍，实际上运用概念进行分析的方法才是主要矛盾的焦点。所以， 财产权构造的重塑与其说是一个概念形式问题，不如说是一个方法论选择的问题。我们应当在正视具体财产权 微观结构的基础上，充分地考察权利运行的整个机制，从而对某一财产权有一全面了解。在此前提下，我们才 能尝试对这一财产法律关系予以理论定位，实际上这种理论归类也只不过是对这一财产关系冠以一名称而已， 并不具有以前用概念塑造和人为分割财产关系的功能。 可以预见，财产权体系将来日益会出现碎裂化、专门化和具体化的局面，传统概念系统的功能会实现从理 论构建的积极功能到理论解释的消极功能的转变，大陆法系商事法的迅速发展和壮大实际上是这一趋势的反映。 与此相反，对财产权运行机制进行具体分析的理论将得以发展，权利分析方法将成为财产权理论的核心内容， 一系列更低层次的范畴也开始成为权利理论分析的工具，财产权体系将由此展开。当然，对我国而言，仍需一 较长时间的尝试和探索的过程，其中对英美法系国家权利分析理论的有益因素予以充分借鉴是一必不可少的环 节。 注释: 1 罗马法中，早期的“mancipium“、“potestas“均有财产权的含义，但主要是指家长对家族共有的物以及家 庭成员的支配权。共和国后期所有权也曾被称为“dominium“，但它仍属于家长的支配权。因此早期所有关于所 有权的概念都带有浓厚的公法色彩，并未充分体现出个人基于对物的完全占有而享有的私法上的物权性质。 2意彼德罗彭梵得：罗马法教科书，中国政法大学出版社 1996 年版，第 115 页。 3美摩尔根：古代社会，商务印书馆 1997 年版，第 548 页。 4 关于为何是土地的分裂决定两大法系所有权观念的差异，而非动产使然，可参见马俊驹、梅夏英：不 动产制度与物权法的理论和立法构造(载中国法学1999 年第 4 期)，在此不赘述。 5 参见美约翰 麦赞恩：法律的故事，江苏人民出版社 1998 年版，第 140 页。 6 关于土地的私有，十二铜表法第七表“土地权利法“中第一条规定，建筑物周围的空地，须留二尺宽; 第二条又规定，挖掘井、墓穴和坑道等应与周围的物件留出足够的空地。该法第四条规定，法律不允许依据时 效取得五尺宽的田界，这足以说明当时田地也部分为家族私有。 7 上述家子享有部分独立权利的制度在古罗马法里称为“特有产“制度，家父给予儿子的财产为“父予特有产 “，家子享有一定的经营权，但仍不能对其最终予以处分;早期奥古斯都允许军人通过遗嘱处分其服役期间取得 的一切财产，构成“军营特有产“，家子对这种财产享有最终处分权。上述二种特有产是家庭成员个人财产权利 的发端。 8 参见英国不列颠百科全书第 15 版第 15 卷，载国外法学知识译丛民法，第 49 页。 9 参见王利明：物权法论，中国政法大学出版社 1998 年版，第 209 页。 10 参见王利明：物权法论，中国政法大学出版社 1998 年版，第 229 页。 11 在 1999 年 10 月在京召开的国际罗马法会议上，曾有人对于“所有权“概念后于“用益权“概念产生提出质 疑。在此，本人除作上述解释外，还补充一点。个人占有实体物这一事实与法律上所有权概念的产生并不是同 步的，在现实社会