《劳动合同法》：个人劳动关系规范的变革与不足

劳动合同法：个人劳动关系规范的变革与不足.txt 不要为旧的悲伤而浪费新的眼泪！ 现在干什么事都要有经验的，除了老婆。没有 100 分的另一半，只有 50 分的两个人。 劳动 合同法：个人劳动关系规范的变革与不足 郑爱青 中国人民大学 Reform and Deficiency in Regulations of Individual Labor Relations 一、劳动合同立法：对当事人意思自治的限制 劳动法作为私法公法化的法律部门，具有社会法的属性，要体现国家公权力的干预，要 对契约自由进行限制，要贯彻弱者保护理论，这已是劳动法学术界的共识。劳动法的这种法 律属性不仅体现在国家通过法律法规建立一系列劳动标准，而且还应当表现在劳动法上的一 项重要契约制度劳动合同制度上。虽然劳动力使用者和劳动力所有者之间的劳动关系是 采用私法上的契约形式来规范的，但是，劳动合同这种契约形式既不同于一般的民事合同， 45也不同于民事上的雇佣契约，46而是一类特殊的契约，它所建立的关系被欧洲学者称 为“契约之上的从属关系” 。47“劳动合同当事人之间在合同自由上的极端不平等及其导 致的由雇主有权单方制定的格式劳动合同，在 19 世纪劳动法出现和发展以来日益受到国家 权力和劳动者集体力量的制约” 。48即劳动合同当事人意思自治的范围要服从于国家制定 的劳动法律法规和劳资团体达成的集体合同。劳动合同从此走出了民事合同的范畴，成为劳 动法上的重要契约制度。纵观世界各国的劳动合同立法，不论是采取自由立法模式的美国和 北欧国家，还是采取严格规范模式的法国德国，劳动合同从内容到形式等诸多事项都不再是 当事人自由协商的空间，而是当事人在服从法律或集体合同规定前提下的有限协商。劳动合 同一方面要遵守劳动法的规定；另一方面还要接受集体合同的约束，表现为劳动合同的内容 要比集体合同规定更加有利于劳动者。集体合同对劳动合同的这种规范作用，在大陆法系国 家一般是通过立法予以确立，例如法国；49在英美法系国家则是通过司法判例来确立，例 如英国。50在限制劳动合同当事人意思自治上，不论是代表社会普遍意志的公权力的干预， 还是代表某一团体劳动者意志的集体力量的干预，必要性都是显而易见的，目的都在于矫正 当事人理论地位和实际地位都不平等的劳动关系，51以期趋近或实现劳动关系的公平和公 正。 既然是矫正，就不是对当事人给与平等的保护，而是有所倾斜，要有“矫枉过正” 。已 经很不平衡的劳动关系只有给弱者一方以倾斜保护，才可能把关系扳回到平衡状态。所以， 劳动合同立法自然要通过国家干预来实现倾斜保护的目标，即通过国家干预来纠正劳动合同 当事人事实地位的不平等，摒弃那种停留于民事合同的形式平等，以期实现劳动合同当事人 之间的实质平等。 基于以上认识，笔者认为，在我国劳动合同法的立法过程中，国内企业界的强烈反 对，在很大程度上反映了他们对劳动合同立法认识的不足或匮乏，他们不了解劳动合同立法 的宗旨不同于普通民事合同立法，不懂得劳动合同法的社会法属性，完全从经济成本的角度 看待这一立法。而国外在华企业的代表们的反对意见则反映出他们在利益可能受到损失情况 下的一种自我保护他们不可能不了解劳动合同立法的性质在西方工业化国家的发展，却 偏偏反对它在中国的发展，而提出适用对自己有利而对劳动者不利的、已经不符合实践要求 的法律。52 劳动合同立法从其社会立法的属性出发，必须对当事人意思自治进行限制。但是，笔者 认为，这种限制决不是对当事人意思自治的取消，在劳动合同立法中也要给当事人意思自治 留有空间以便让当事人享有自由和实现自我。因此，这两者的界限需要把握好。如果任由当 事人自由协商，由于劳动者在劳动力市场上的弱势地位，实际上就是任由强者以强凌弱，结 果是用人单位的强势地位更强，劳动者的弱者地位更弱；如果对劳动合同的所有内容全部进 行干预，剥夺当事人的所有协商空间，则无异于我国计划经济时代的统包统配制度，势必造 成劳动关系的僵化，出现更大的社会不公。 “法律是关于神和人的学问是关于公正和不公正的科学” ，53劳动合同立法就是 要围绕着如何实现劳动关系的公正进行立法。在如何把握两者的界限上，笔者认为，可以根 据涉及的事项区别对待：在劳动合同订立过程中要完全尊重当事人意思自治；在劳动合同内 容的范围以及各项劳动待遇标准的上限上要更多体现国家干预，限制当事人意思自治，同时 允许当事人在法定限制基础上进行协商。 二、 劳动合同法：克服劳动法瑕疵，变革个人劳动关系规范 （一） 劳动法的瑕疵及其后果 1994 年劳动法中关于劳动合同的规定，可以说充分体现了合同自由原则和当事人 的意思自治原则。这集中地体现在其第 19 条第 7 项规定的允许当事人约定违反合同的责任 和第 20 条对劳动合同的期限选择上没有干预，这两个条款实施的直接后果就是劳动者辞职 权难以实现和劳动合同短期化。 劳动法第 19 条第 7 项在实践中的实施突出表现为用人单位和劳动者订立违约金条 款，并且这一违约金条款只适用于劳动者的违约。该条款一般约定劳动者没有遵守合同约定 的期限时（即辞职）要缴纳违约金后才能辞职，而违约金的计算也是由单位说了算，计算方 式五花八门，数额可观，交三五万辞职的人很多。 这个问题在上海得到了纠正。2001 年的上海市劳动合同条例把当事人约定违约金 严格限定在培训条款和竞业限制条款上。北京市 2001 年的北京市劳动合同规定没有取 消违约金条款的约定，但是提出了上限：规定劳动者辞职交纳的违约金上限为前十二个月工 资总额。在劳动合同法出台前，有的省没有劳动合同方面的地方立法或者地方立法对这 一问题也没有给与限制，造成有的劳动者辞职费荒唐到一个天文数字，和劳动者劳动所得的 工资形成天壤之别。54面对违约金的压力，劳动者想辞职也难以启齿，因此，劳动力的正 常流动受到严重的制约。 劳动法第 20 条第 1 款规定了劳动合同的期限为三种，并在第 2 款规定了对在同一 用人单位工作十年以上劳动者订立无固定期限劳动合同，但没有对固定期限劳动合同的适用 给予限制，致使实践中企业可以自由地确定定期劳动合同的期限。企业根据自己想长期使用 还是短期使用劳动者来选择订立长期或短期的定期合同。 劳动法赋予了企业的灵活性和 自由度。 由此可见，上述两个条款带来两个方面的结果。一方面，对于企业想留用的有技术的劳 动者，企业就尽可能地订立期限长的定期合同，同时利用劳动法第 19 条允许的约定违 约金的自由，在合同中附上违约金条款，让劳动者辞职时承受巨额违约金的负担。另一方面， 对于企业想常换常新的没有特长的劳动者，企业则使合同期限越来越短。 “一些用人单位为 规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在一年以内，劳动合同短 期化倾向明显” 。55 造成上述辞职缴纳巨额辞职费和劳动合同短期化现象的根源就是 1994 年劳动法规 定的瑕疵，它在劳动合同的内容确定上完全贯彻了契约自由原则，给企业提供了极大的用人 灵活性和自由度，而使劳动者的合法权益遭受极大的侵害。其实施的结果使企业的强势地位 得到加强，使劳动者的弱势地位更加弱化，使强资本弱劳工的劳资关系更加不平衡。 劳动法中的合同自由原则不仅体现在合同的法定内容上，也体现在约定内容上，例 如，关于试用期条款， 劳动法规定由双方协商，而实际上完全由用人单位单方决定。 劳 动法仅仅规定试用期不得超过六个月，试用期的其他内容一概没有规定，造成实践中试用 期普遍偏长、试用期工资普遍偏低等现象，试用期职工利益被严重剥夺。在其他约定内容上， 如培训协议方面， 劳动法也没有提出任何规范，劳动者常常被迫接受企业单方制定的极 不公平合理的培训协议。 （二） 劳动合同法对个人劳动关系规范的变革 上述种种劳动法确认的合同自由及其被企业滥用的状况，反映在劳动关系上就是劳 动关系更加紧张和更加不平衡。有鉴于此， 劳动合同法作出了相应的规定，如只有在订 立培训条款和竞业限制条款情形下，当事人才能约定违约金条款；同一用人单位和劳动者只 能订立两次固定期限劳动合同，两次后继续保持劳动关系的要订立无固定期限劳动合同；试 用期工资不得低于相同岗位最低档工资或者合同约定工资的 80，并不得低于当地最低工 资；违反培训协议的违约金上限不得超过培训费用总额，等等。如此众多规定集中体现了劳 动法对于民法上契约自由原则的修正，通过限制当事人协商自由来实现倾斜保护劳动者合法 权益的目的。 1994 年劳动法制定时我国劳动合同制度实施尚未全面推广，尚无经验教训可资借 鉴。其中关于劳动合同的规范，实际上贯彻的是民事合同中的契约自由原则，按照这一出发 点而制定的规范在 20 世纪 90 年代末开始集中出现问题：利用试用期规范不细化出现的对试 用期职工权益的剥夺、辞职要违约金、劳动合同短期化等等。于是，2001 年前后各地开始 制定关于劳动合同的地方性法规，但内容上相差甚远。因此，客观上需要根据劳动合同的特 性制定全国统一的、规范劳动合同基本内容的法律。 从第一次以法律形式确认劳动者劳动权利和法律对劳动关系调整的角度看，1994-年 劳动法在我国劳动立法史上具有里程碑意义。但是它在劳动合同内容的规范上体现的是 契约自由原则，它确立的劳动关系调整规范属于“平等保护”规范从平等保护用人单位 和劳动者出发，希望达到平等保护的目的。 这仅仅看到了劳动合同关系的表面，而忽视了劳动合同关系不平等的本质特性，因而其 实施结果只能是偏向保护用人单位的用人自由，而侵害了劳动者的合法权益，使本来就处于 弱势的劳动者的合法权益更加没有保障。 劳动合同法则克服了劳动法这一立法出发 点上的瑕疵，真正从劳动合同关系的特性出发，对当事人自由协商予以限制从对劳动者 给与倾斜保护出发，达到促进劳动关系和谐和平衡发展的目的。56因此，从立法出发点而 言， 劳动合同法相比 1994 年劳动法是对个人劳动关系规范的一次变革，一次转轨。 表面上看， 劳动合同法实行了一种不平等的对待，其实这是针对劳动关系本身存在的不 平等而做出的纠正。 “保护弱者的原则正是通过倾斜对失衡的社会关系做出的必要矫正，以 此来缓和这种实质上的不平等” 。57 既然劳动合同法倡导了变革和转轨，遭到一部分人的反对和抵制就是很自然的事了。 但事实上，这一变革并没有超过限度，它只是针对实践中存在的严重问题而提出的，目的是 把已经非常倾斜的劳动关系往回扳一点而已，从而解除劳动力正常流动的枷锁，增加劳动者 的职业稳定感，增强劳动关系双方的凝聚力。这无论对于企业和劳动者，还是对于社会安定 都有益处，并且对于正在寻求可持续发展之路的我国经济也是有利的。因此， 劳动合同法 并不像有些人认为的那样是超前了。 三、 劳动合同法在个人劳动关系规范上的不足与改进 劳动合同法在劳动合同内容以及新出现的劳务派遣问题上建立起来的强制性规范， 是非常恰当和必要的，有利于矫正失衡的劳动关系。但是在如何把握国家干预和当事人意思 自治之间的界限上， 劳动合同法存在一些不足。在个人劳动关系的某些节点上，有时国 家干预不彻底，使得劳动者在某些重大利益方面仍然要被迫接受来自用人单位的单方决定； 有时，国家干预显得过了点头，完全窒息了合理的意思自治。 （一）有关违约金的规定存在不足 虽然违约金的适用范围被严格限制在培训协议和竞业限制条款情形下，但是在这两种情 形下，如何约定违约金对劳动者的利益至关重大。是允许双方自由协商约定，还是立法为当 事人约定提出一个范围？ 关于培训协议中违约金的约定， 劳动合同法第 22 条第 2 款提出了两个禁止性规范： 违约金的数额不得超出用人单位提供的培训费用和不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的 培训费用。显然，这仍然是恰当地贯彻了公权力干预、限制当事人约定的立法措施，有利于 保护劳动者的切身利益。但是，关于竞业限制条款违约金的规定， 劳动合同法表现出公 权力干预缺位，完全放任让当事人协商约定。58这对劳动者权益不利，因为竞业限制条款 一般都由单位单方制定，劳动者被迫接受，单位往往把给劳动者的竞业限制经济补偿金定得 很低，而把违约金定得很高。在这一点上， 劳动合同法完全尊重了意思自治，实质上是 把对劳动者的违约惩罚权完全交给了用人单位掌握，明显加强了用人单位在所谓约定违约金 时的独断专行。尤其是当我们把劳动合同法第 23 条和第 90 条的规定联系起来看的时候， 59这种规定给劳动者带来的不利就更加明显。违约金有惩罚性和补偿性两种。当违约同时 造成损失时，违约金一般是补偿性的。60而从劳动合同法第 23 条和第 90 条的规定看， 这里的违约金则属于惩罚性质。但法律对这惩罚性质的违约金数额并没有提出任何限制，因 此，比起民事合同中的违约金制度， 劳动合同法第 23 条确立的违约金对劳动者更加不利。 在立法过程中曾经一度把违约金的数额和经济补偿金挂起钩来，笔者认为，这样挂钩是 有必要的，也是相对公平的。如果仅仅是违约还没有造成损失，让劳动者承担其可能获得的 经济补偿金 12 倍的违约金，这足以显示对他的惩罚；如果违约同时又造成损失，则应当 把违约金看成是补偿性的，即违约金能够覆盖损失的，只承担违约金，违约金不足以覆盖损 失的，除了支付违约金外，再支付违约金和损失之间差额。 （二）在劳动合同期限问题上存在两处不足 第一点不足是，对于固定期限劳动合同的规定有失偏颇，体现出的国家干预过强，剥夺 了合同基本原则的适用空间。固定期限劳动合同在一般情况下，应当是双方都遵守期限的约 定，任何一方不得在期限届满前解除合同。因此，它具有限制双方当事人自主权（如长期合 同）的弊端，所以它的应用在国外受到普遍限制，不仅在岗位上的限制，还有期限长度上的 限制，一般不得超过 4 年。61同时规定在期限届满前，劳动者不得辞职，企业不得解雇， 除非劳动者犯了严重错误才允许企业辞退劳动者。而我国劳动合同法没有对固定期限作 上限规定。根据意思自治原则，双方对于约定的期限都应当遵守，而劳动合同法在劳动 者解除劳动合同方面规定，不论是固定期限合同还是无固定期限合同，劳动者的解除条件都 是相同的除试用期，一律书面提前 30 天，即劳动者想辞职时不受定期合同期限的约束， 这既有悖于合同的一般原理，也对用人单位显得不够合理，因为如果是定期合同，用人单位 一般情况下要遵守合同期限，只有发生第 39 条、第 40 条和第 41 条规定的法定情形之一时 才能解除合同。 劳动合同法实质上是把固定期限合同的解雇和无固定期限合同的解雇通 过立法统一化，完全排除了当事人意思自治的空间。在这一点上，企业有反对的声音也很自 然。 所以，为了立法更加合理、效果更加公正，应对固定期限劳动合同的期限作出上限规定， 尽可能规定为较短期限（在 35 年之间） ，同时把固定期限劳动合同的解除条件和无固定期 限劳动合同的解除条件严格区分开来，以增加意思自治空间。如无重大错误，禁止固定期限 劳动合同双方提前解除劳动合同，尊重当事人在期限上的意思自治，对定期合同的劳动者跳 槽予以合理的限制。对于无固定期限合同的解除，可以适当放宽，分类规范：单位有正当合 理理由时可以解雇劳动者，但要支付补偿金和遵守预告期，对于劳动者犯有严重过错时，单 位可以立即解雇，不支付经济补偿金，不须遵守预告期。 第二点不足是，在合同期限的选择上国家干预还有空白点。 劳动合同法规定了劳动 合同的期限有三种：固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。在期限的选择上虽然 做出了重大干预限制固定期限劳动合同、推广无固定期限劳动合同应用的趋向，但是对 于以完成一定工作为期限的劳动合同没有给与任何规定，既没有规定适用的岗位，也没有规 定任何限制。这样就等于给了用人单位以相当的自由来通过这类劳动合同以规避无固定期限 劳动合同，特别是对于有些工作任务单一的岗位，企业可以反复与劳动者订立以完成某项工 作为期限的劳动合同，工作任务的完成合同即到期，也无需支付经济补偿金，以此规避无固 定期限合同。建议劳动监察部门要密切关注劳动合同法实施中出现此类规避行为，并适 时进行进一步规范。 （责任编辑：适舟） 【注释】45林嘉：劳动合同若干法律问题研究 ，北京市劳动和社会保障法学会 2003 年 年会提交论文，第 160163 页。 46黄越钦：劳动法新论 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 33 页。 47Alain Supiot，Critique du droit du travail，PUF，Pails，1994，p112；Nicola Countouris，The Changing Law of the Employment Relationship，Ashgate，UK，2007，p24 48Jean Palain Supiot，Antoine Jeammaud，Droit du travail，Dalloz，Pails，p206 49法国劳动法典法律篇第 1352 条规定：“如雇主受集体合同或集体协议条 款约束，则这些条款也适用于与该雇主订立的劳动合同，除非后者规定更加有利于雇员。 ” 50Hugh Collins，KDEwing and Aileen McColgan，Labor Law，Text and Materials，Hart Publishing，Oxford，2005，pp102109 51冯彦君：民法与劳动法：制度的发展与变迁 ，载社会科学战线2001 年第 3 期；董保华等：社会法原论 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 136、137 页。 52据了解，在 2006 年 3 月至 4 月劳动合同法（草案） 公开征求意见过程中，上 海美国商会给全国人大常委会提出的意见中，认为该草案对现有的法律机制进行了彻底改变， 大量采用行政干预，对企业管理进行各种僵化限制，等等，明确要求继续沿用劳动法 。 欧盟驻华商会也提出意见认为该草案对劳动者保护过多，容易导致企业管理僵化。 53（美）丹宁勋爵：法律的未来 ，刘庸安、张文镇译，法律出版社 1999 年版， 第 15 页。 54中国劳动保障报2003 年 1 月 7 日曾报道过一则比较极端的案例。彭娟在 2000 年与青岛一家进出口公司订立了为期 15 年的劳动合同，劳动合同中载明解除合同的违 约金根据未完成的工作年限和每月工资之积计算。彭娟工作了两年后，于 2002 年提出辞职， 但公司提出了 76527140 元的违约金，而她工作了两年所