不正当竞争典型案例及评析

不正当竞争典型案例及评析 1、商业银行滥收费用案 一、案情简述 2009 年 10 月，我局经检支队在调查处理甲公司虚报注册资本一案中，通过该公司 2008 年 的财务账册，发现其管理费用科目中，在一年之内发生两笔常年财务顾问费用的支出，支 付方向均指向某商业银行；其短期借款科目中，显示向某商业银行所贷的款项也有两笔； 其银行存款科目中，显示贷款提用的实际到账日期，恰好分别在支付财务顾问费的时间之 后，且两笔财务顾问费用的支付额度与贷款金额的测算比例相同。甲公司不能提供财务顾 问服务的书面协议，称如需要，可从某商业银行提取。因为签订常年财务顾问服务协议 是某商业银行发放贷款的前提条件，该协议文本作为格式协议文本，由银行单方提供，财 务顾问服务的金额亦由银行按实际放贷金额的一定比例单方定价，且只有一份协议由银行 保存，不给企业。作为甲公司因经营发展需要融资，融资渠道主要是通过向商业银行贷款 来实现。甲公司为向银行获取贷款，别无选择，不得不接受银行强加的提供财务顾问服务 这一附加条件。对于一年之内，向银行支付两笔财务顾问费的问题，甲公司则不能自圆其 说。最终查明该银行于 2008 年 6 月至 2009 年 8 月间，在五家贷款申请企业不自愿的情况 下，与其签订了 19 份常年财务顾问服务协议 ，限定上述五家企业接受其提供的财务顾 问服务。同时，上述常年财务顾问服务协议存在服务期限交叉重叠情况，共重复多收 了 12.509699 万元财务顾问服务费，剔除已纳税 3.821713 万元，违法所得为 8.687986 万元。 二、取证方法 取得贷款的企业会对借贷银行有较强的依赖关系，而且是一种良性循环的关系。所以取得 贷款的企业往往不愿或者说不敢去指证所借贷的银行，这给这类案件的取证带来困难。在 调查中，我们指出企业不如实记帐的问题，甲公司为规避自身的责任才指证了银行，同时 亦请求不能将管理费用科目中有关财务顾问费用列支的情况向税务机关通报，并希望对其 所反映的情况给予保密。该银行从免责的角度，提供了上级行有关财务顾问服务的文件、 所有与贷款单位签订的常年财务顾问服务协议档案、收取财务顾问费的* 及结算凭证， 以示证明其收取财务顾问费的所谓合规性。并辩称已签订的协议文本未交与贷款申请客户 的原因，是贷款申请单位签约后未主动索要协议文本。承办人员对银行提供的协议文本进 行仔细分析，除了甲公司外，又筛选出银行与另四家贷款申请单位签订的服务期限时间有 交叉的常年财务顾问服务协议 。例如：乙银行与某公司于 2008 年分别签订的，在协议 所载明提供的服务内容、事项等条款完全相同的两份格式文本中，前一份协议的服务期限 为 2008 年 1 月 1 日至 2008 年 12 月 31 日，后一份协议的服务期限为 2008 年 7 月 17 日至 2009 年 7 月 16 日。前份协议未到期又签订新的协议，证明了银行利用发放贷款的优势地 位，违背了合同应遵循的诚实信用原则，将自己的意志强加给另一方，在贷款方不自愿的 情况下，限定贷款方与其签约，以接受其提供的所谓财务顾问服务并重复收费。 三、法律适用 国家工商行政管理局关于石油公司、石化公司实施限制竞争行为定性处理问题的答复 （工商公字2000第 134 号）第一条将“为国民经济运行提供金融、保险等基础性济条件的 行业” 归类于 反不正当竞争法第六条规定的“依法具有独占地位的经营者”。 商业银行 法 、 银行业监督管理法等相关法律法规，对商业银行的限制竞争行为并没有具体的规 定。因此，商业银行的不正当竞争行为，属于反不正当竞争法调整的范围。但在具体 法律适用时涉及到是否构成滥收费用及违法所得的计算问题。 （一）是否构成滥收费用 第一种观点：银行不构成滥收费用。理由依据关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规 定第六条第三款“本规定所称滥收费用是指超出正常的收费项目或者标准而收取的不合理 的费用”，认为银行向贷款企业提供财务顾问服务属于从事正常的经营业务，该服务的收费 项目已向银行所在地银监局上报备案，未超出正常的收费项目。对于财务顾问服务的费用 没有国家收费标准，执行的是供需双方协议定价，也就不存在超标准的问题。 第二种观点：银行构成滥收费用。理由依据国家工商行政管理局关于反不正当竞争法 第二十三条和第三十条“质次价高”、 “滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复 （工商公字 1999第 313 号）第一条规定， “滥收费用是指超出正常的收费项目或者标准而收取的不合 理的费用，包括应当收费而超过规定标准收取费用，或者不应当收费而收取费用”。银行与 企业签订常年财务顾问服务协议 ，收取财务顾问费，在期限未履行完毕时，因企业向银 行贷款，银行又强行要求企业与之签订服务内容相同的协议，再次收取财务顾问费，事实 上对于前协议未履行的时间部分，银行未按前协议财务顾问费用金额的占比，计算出差额 退还给对方，这差额部分显然属于不应当收费而收取的费用。 我们采纳了第二种观点。因为第一种观点中关于“滥收费用 ”的概念属“规章” 解释，其等级 虽优于第二种观点的国家总局“答复”，但列举的范围窄于“答复” ，而该“答复”是法律授予国 家总局对反不正当竞争法法律条文所作的规范性解释。同时就立法精髓而言，根本在 于是否“正常” 和 “标准”。本案中，银行收取财务顾问费，是按其发放贷款额度与一定比率 的乘积为依据的，有一笔贷款就必须签一份常年财务顾问服务协议 ，一年中有两笔则签 两份，这就超出了“正常” 的范畴。协议从形式上看，服务金额虽然由双方协商自愿定价， 但与同一单位签订两份协议履行时间相互交叉，即前协议未履行结束，后协议又开始生效， 且时段重叠部分并不退还差额，既违反了收费标准，也违反了服务期限这一客观的时间“标 准”，所以银行滥收费用的目的很明确。 （二）违法所得的计算 第一种观点：认为银行不构成滥收费用，所以也就不存在违法所得的计算问题。 第二种观点：国家工商行政管理局关于反不正当竞争法第二十三条和第三十条“质次 价高” 、 “滥收费用 ”及“违法所得 ”认定问题的答复 （工商公字1999第 313 号）第三条表述： “邮电、铁路等公用企业滥用独占地位，强制用户购买其指定的电话机代维服务、货物保价 运输服务或者保险等按国家规定应由用户自愿选择的服务项目的，构成反不正当竞争法 第六条规定的限制竞争行为，其自身或者其他被指定的经营者借此强制收取电话机代维费、 保价运输费或者保险费等费用的，属于不应当收费而收取费用的滥收费用行为，其收取的 相应费用为违法所得，应当按照该法第二十三条规定予以没收。 ”所以银行利用独占地位， 强制贷款方接受其提供的财务顾问服务，应将其收取的全部财务顾问费收入作为滥收费用 的违法所得。 第三种观点：以银行在履行常年财务顾问服务协议中，重复多收的财务顾问服务费作 为滥收费用的违法所得。 我们采纳了第三种观点。工商公字1999第 313 号答复第一条表述 “违法所得，是指被指定 的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法利益，主要包括（4 ）不应 当收费而收取的费用。 ”银行虽有从事提供财务顾问服务的经营范围，服务费用可按协议与 接受财务顾问服务的贷款方采取协商定价，但依双方签订协议的履行期限发生交叉，对重 复多收的不予退还，符合“不应当收费而收取的费用”的特征。对于第一种观点，是基于银 行不构成滥收费用为前提的，既已构成滥收费用，违法所得则应计算。对于第二种观点， 我们认为“国家局答复” 虽然所列举的服务是“ 电话机代维服务、货物保价运输服务或者保险 等”，但强调的是“ 按国家规定” 。而本案中的财务顾问服务的收费项目，只需由银行向其所 在地的银监局备案，国家对此并没有特别的规定，收费金额以协议双方协商定价。所以我 们不应将银行收取的全部财务顾问费作为违法所得计算，而只应计算银行重复多收的部分。 2、连云港市青源水务有限公司限制竞争案 【案 情】连云港市青源水务有限公司为赣榆县境内从事城市供水服务的公用企业。在没有 合法依据的情况下，在对向其申请提供供水服务，需安装消防设施、消防水表的用户服务 过程中，以保证消防用水不被滥用、盗用为名要求用户缴纳 30005000 元不等的消防保 证金，才予以供水工程施工、安装消防水表并供应消防用水。自 2006 年 5 月 30 日至 2010 年 3 月 23 日止，共计收取包括机关、学校、企业、事业单位及个人等 75 户用户，金额 40.7 万元的消防用水保证金。该批保证金登记在当事人帐务的应付款科目上。 当事人收取消防保证金的依据是县政府协调会上个别领导的口头认可，既无文件也无会议 记录。收取数额是当事人自己定的。所有这些都不是法定依据。属于附加不合理条件。 调查人认为，根据连云港市城镇供水管理规定第三十六条的规定，消防用水及用户内 部专用消防设施用水，一律装表计量，按用水量缴纳水费。当事人在这期间收取用户的消 防保证金属于附加不合理条件。连云港工商行政管理局认定当事人作为公用企业，滥用其 优势地位，在为用户提供供水服务过程中，设置不合理条件，收取消防保证金。其行为违 反反不正当竞争法第六条的规定，构成关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定 第四条第一款第（六）项关于“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减 供应相关商品，或者滥收费用”的规定，属于限制竞争行为。依据 反不正当竞争法第二 十三条之规定，责令当事人停止违法行为，并罚款人民币 120000 元，上缴国库。 【评 析】 一、不合理条件的认定 当事人认为，企业所收的消防保证金是一种自我保护，不存在不合理。但是，执法人员认 为，根据民法通则 合同法的有关规定，在交易过程中一方或双方均可附加一定的条 件，但是附加的条件必须合理合法，当事人是公用企业，在其经营过程中，必须受到国家 对其制定的法律法规的约束， 中华人民共和国城市供水管理条例 ， 连云港市城镇供水管 理规定对其经营都作了明确规定，同时，保护自己消防水不被滥用、盗用，应该是当事 人的义务，不应该转嫁到用户身上。因此，认定当事人收取消防保证金是附加的不合理条 件，是有法律依据的。 二、案件定性的不同意见 在该案件的认定上有两种不同的意见，一种认为，当事人是公用企业，本身就有优势地位， 可以直接适用关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定的第四条第一款第六项对不 接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用的直 接定性。只要能认定当事人收取的消防保证金的事实是不合理条件就行。另一种意见是， 虽然当事人是公用企业，但应该认定的是，当事人在施工过程中具体利用什么优势地位来 实施这种行为。最终采纳了第二种意见。实际上，当事人利用的是为用户装消防水表的优 势地位来实施这种行为的， 连云港市城镇供水管理规定第十二条规定城市供水的接水权 属水公司。 三、对拒绝、削减的理解 当事人认为，在供水服务中，没有拒绝对用户的服务现象发生。办案人认为，公用企业具 有优势地位，无论其客观上是否实施了对不接受该不合理的交易对方拒绝、中断或者削减 供应相关商品的行为，均构成限制竞争。当事人具有独占地位，当其限定不合理的交易条 件时，根本无须明示，其主观上都是以拒绝、中断、削减供应相关商品相威胁，强制交易 相对人接受其不合理条件，客观上也能达到。 3、医疗机构限制竞争案件 【案情介绍】 2010 年 5 月，本局执法人员在检查中发现，泗洪县人民医院在门诊挂号收费时，要求初诊 患者必须购买每张 1 元的“ 就诊卡”，如不购买此卡，患者将无法在该院门诊就诊，该行为 涉嫌构成不正当竞争。为查清事实，本局于 2010 年 6 月 21 日对此事进行立案调查，经查 明： 2010 年初，我市辖区内某县人民医院根据江苏省卫生厅印发的江苏省医院评价标准与细 则文件要求，建成了“一卡通”信息化系统，并从南京市鼓楼区某智能卡经营部购进了“一 卡通” 信息化系统所需的 IC“就诊卡”。自 2010 年 2 月 1 日起，该县人民医院要求凡在其处 就诊的患者，在初诊挂号时除购买病历本外还必须再购买 1 张“就诊卡” 。患者如不购买此 卡，则无法在该县人民医院就诊。患者复诊时，如遗失该“就诊卡” ，必须再次购买“就诊卡” ，否则也无法在该县人民医院继续就诊。 至 2010 年 5 月 6 日，工商执法人员对该县人民医院上述行为进行初步调查时，其销售的 “就诊卡” 并未得到当地物价部门批准。该县人民医院共从南京市鼓楼区某智能卡经营部购 进上述 IC“就诊卡”10 万张，购进价格为 0.5 元/ 张，共向就诊患者销售“就诊卡”54923 张， 销售价格为 1 元/张，销售收入总计 54923 元。 【案情焦点】 该县人民医院是否存在限制竞争行为，工商行政管理机关对本案是否有管辖权。 【案件评析】 在查办案件过程中，围绕案件定性和管辖问题，执法机关内部形成两种意见。 第一种意见认为，该县人民医院的行为属于依法具有独占地位的经营者限制竞争行为，工 商机关应当依法管辖。 江苏省实施中华人民共和国反不正当竞争法办法 （以下简称 江苏省实施反法办法 ）第九条规定， “公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者， 不得实施下列限制竞争的行为：（二）强制用户、消费者购买其提供的或者其指定的经 营者提供的商品及配件；”。该县人民医院在未经批准（且在当前无法获得批准）情况 下，利用自身优势，违背患者的意愿，强制收取就诊患者 IC“就诊卡”费用的行为，违反了 中华人民共和国反不正当竞争法 （以下简称反不正当竞争法 ）第六条的规定，构成 了江苏省实施反法办法 ）第九条第（二）项所指的限制竞争行为。 第二种意见认为，该县人民医院的行为属于未经物价部门批准，擅自收费的行为，应当由 相关价格管理部门管辖。该县人民医院未执行国家规定的政府指导价，并在未经批准的情 况下，擅自收取患者 IC“就诊卡”费用的行为，违反了中华人民共和国价格法 （以下简称 价格法 ）的规定，构成价格违法行为。根据价格法 “县级以上地方各级人民政府价格 主管部门负责本行政区域内的价格工作”的有关规定，应当由当地价格管理部门依法管辖。 故工商机关应直接将本案移交有关价格管理部门处理。 执法机关采纳了第一种意见，认为该县人民医院在其经营活动中违背患者的意愿，强制患 者购买其提供的 IC“就诊卡”的行为，构成了江苏省实施 反法办法第九条第（二） 项所指的限制竞争行为，依法责令该县人民医院改正违法行为，并处以罚款 12 万元。具体 理由如下： 首先，主体适格。国家工商行政管理局关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问 题的答复 （工商公字2000第 48 号）认为，其他依法具有独占地位的经营者，是指公用 企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服 务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、 规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充 分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。该县人民医 院的设立和经营就是依法被赋予了不同于一般企业的独占市场地位。从实际情况来看，该 县人民医院是境内规模最大的医院，由于医疗资源集中，其事实上带有了一定的自然垄断 性质。根据执法人员调取的相关证据材料证实，该县人民医院在从事与市场竞争有关的经 营活动中具有相关医疗机构无法具备的资源优势和竞争优势，属于依法具有独占地位的经 营者，符合反不正当竞争法主体构成要件。 其次，定性准确。 江苏省物价局、江苏省财政厅关于医疗机构门诊挂号、费用结算 IC 卡 不得收费的通知 （苏价费2004160 号文件）明确规定，医疗机构不得对用于门诊挂号、 费用结算 IC 卡收费，而应由医疗机构通过减少运营其他成本、内部消化，否则属于滥收费 用行为。虽然该县人民医院在有关部门登记为非营利性医疗机构，但其作为“依法具有独占 地位的经营者”，要求患者挂号时必须购买 IC 卡的做法，是利用法律所赋予的优势地位从 事营利性活动。该县人民医院利用患者对其信任度和依赖性高的特点限定消费，是滥用公 益和社会福利性质用以获取额外利益，客观上破坏了公平交易的市场秩序，构成了江苏 省实施反法办法第九条第（二）项所指的限制竞争行为。 最后，管辖合法。 反不正当竞争法第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管 理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依 照其规定。 ”价格法第三十三条规定：“县级以上各级人民政府价格主管部门，依法对价 格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。 ”根据以上规定， 对滥收费用的不正当竞争行为，发生了法律竞合问题。 全国人大常委会法制工作委员会对 反不正当竞争法和价格法有关规定如何适用问题的答复行复字（2007）6 号 指出，工商部门与价格主管部门可以分别依据反不正当竞争法或价格法对滥收费 用行为作出行政处罚，对同一个违法行为，由首先实施监督检查的行政机关给予罚款的行 政处罚为宜。这一答复为工商行政管理部门对此类案件的处理提供了法律依据，因此，对 该县人民医院的违法行为，工商机关有权适用反不正当竞争法及相关法规进行管辖。 【总结思考】 本案查办过程中，我们注意到违法行为主体与以往查办的公用企业有所区别，就此引发了 我们在执法办案中的两个疑问，一是该人民医院是否属于“依法具有独占地位” 的经营者， 二是该县人民医院是否存在限制竞争行为。带着疑问，执法人员认真分析研究现行法律法 规，寻找案件定性的突破口，有针对性的重点调查相关证据资料，确保案件定性准确、事 实清楚。一是全面获取违法行为当事人主体证据，不仅提取显性证据，还要调查反映当事 人实际情况的隐性证据资料，用以证实该县人民医院作为经营者的独占地位；二是调查证 据时要确保证据链条的完整性，不但调查直接证据，还应注意调取反映案件事实的间接证 据，准确固定该县人民医院限制竞争的情节、方式和手段，做到案情客观、细致，促使其 承认违法事实，接受处理；三是在案件调查中要注重证据材料的全面性，不仅调查证明当 事人违法行为的证据，同时也调查收集对当事人有利的证据，以免在以后的行政复议或者 行政诉讼期间当事人搞“证据偷袭”。 现行的反不正当竞争法实际上已经被多部法律和行政法规所“肢解” ，许多特别法中都 明确了行业主管部门为相关不正当竞争行为的监管机构，比如， 建筑法规定建筑工程中 的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；商业银行法规定金融机构不正当竞 争行为由银行业监督管理机构查处；价格法规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物 价部门监督检查；电信条例规定电信行业的不正当竞争行为由国务院信息产业部门和 省级电信管理部门管辖等等。这种多个监督检查主体并存的局面，导致反不正当竞争法 的内部系统性和体系稳定性遭到了严重破坏。虽然， 反不正当竞争法修改稿中已经将执 法权明确授予工商行政管理部门，但在其正式修改之前，如何准确妥当适用该法及相关法 规规章进行市场监督和管理，仍然是摆在工商机关面前的重大课题。作为执法部门，工商 机关应当根据具体案件实际，认真研究法律法规，积极提高查办不正当竞争案件的技巧， 确保执法效果，维护社会主义统一市场竞争秩序。 4、连云港市混凝土委员会组织成员单位实施垄断案 【案 情】 2009 年 4 月初，连云港工商局新浦分局接举报，反映连云港市混凝土委员会组织成员单位 统一预拌混凝土价格、分配销售市场，限制了混凝土市场的自由竞争，损害了混凝土使用 单位的合法权益。对举报反映的问题，新浦分局组织人员进行调查。 经查，2009 年 3 月 3 日，连云港市混凝土委员会组织在市区销售预拌混凝土的 16 家混凝 土预拌企业召开会议，协商订立“预拌混凝土企业行业自律条款 ”，主要从 3 个方面对混凝 土市场设置了垄断性条款：1、统一价格。以 C30 砼为基础，价格暂定 285 元/M3（含泵送 费，泵送费为 15 元/M3） ，C30 以上的上浮 20 元/M3G 一个强度等级，C30 以下的下浮 15 元/M3 一个强度等级，特殊添加剂要求的由成员单位视具体情况另定。2、统一分配市区砼 市场份额。委员会根据成员单位的设备和产能情况对各会员单位进行打分，并按分值收取 保证金，7.5 分以上缴 30 万元，6 分以上缴 25 万元，3.5 分以上缴 20 万元，3.5 分以下缴 15 万元，各成员单位产量所占当年的市场份额和企业在混凝土委员会内的设备得分挂钩， 设备得分多少即为该单位在委员会所占工程量的比例。市区混凝土市场由协会统一划分。 3、禁止协会成员单位未经协会统一分配私自承接工程，对私自承接的工程，协会进行处罚， 组织成员单位对其进行制裁。被协会成员单位停工的项目或工程，其他成员单位在没有得 到原供应单位的书面同意不得供应，若供应，则按违约单位供应的总违约量的砼总款给予 处罚。 以上垄断性协议的签订后，混凝土委员会采取了一系列的行动组织实施，使市区混凝土市 场形成了统一划分市场份额、统一价格、用货单位只能被动接受供应而无权自由选择的格 局。 对以上情况，江苏省工商局认为涉嫌垄断，向国家工商局作了专题报告，国家工商总局于 2009 年 10 月 28 日授权江苏省工商行政管理局对连云港市混凝土委员会及其成员单位涉嫌 实施垄断行为立案调查，江苏省工商局 2010 年 8 月 31 日根据反垄断法第十六条和 反垄断法第四十六条第三款规定，责令连云港市混凝土委员会停止违法行为，并处以 罚款 20 万元，对其五大常委单位分别依法予以了处罚。 【评 析】 一、是否依据反垄断法处理 本案的查处实际分两个阶段，第一阶段是连云港工商局新浦分局对举报反映的问题进行调 查。第二阶段是江苏省工商局根据前期调查情况及国家局授权进行立案查处。第一阶段结 束后，对本案的处理形成了两种意见：第一种意见认为，当事人的行为属于“联手实施损害 其他竞争对手权益，限制或者妨碍公平竞争的行为”，应依据 反不正当竞争法及江苏 省实施反不正当竞争法办法的有关规定处理；第二种意见认为，当事人的行为属于 签订并实施垄断性协议行为，应依据反垄断法有关规定处理。对上述两种意见，江苏 省工商局组织省、市、区三级工商局有关人员进行讨论分析，最后认为，本案中，在连云 港市混凝土委员会的组织下，连云港市区混凝土生产企业几乎全部参与违法行为的实施， 使连云港市区混凝土生产企业之间不再是竞争对手，而是共同受益者。因此，当事人实施 的行为，实质上不是竞争对手之间为争夺市场而采取的不正当竞争手段，而是原应是竞争 对手的经营者联合起来排除竞争，它损害的是市场竞争结构，而不是竞争对手的权益，所 以，依据反垄断法对本案进行处理更为准确。上述意见得到了国家工商局的认可。 二、对当事人的违法行为是否应予豁免 本案查处过程中，当事人申辩，2008、2009 年受金融危机影响，经济不景气，他们签订并 实施垄断性协议的行为符合反垄断法第十五条所规定的豁免条款，应予豁免。 对上述申辩，专案组认为， 反垄断法第十五条第二款的规定很明确，经营者还应当证明 所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此而产生的利益。 本案中，参与分割销售市场的企业几乎囊括了连云港市区全部混凝土生产企业，协议实施 后，市区混凝土市场基本不再有自由竞争者，因此可以认定本案中当事人的违法行为严重 限制相关市场（连云港市区混凝土市场）的竞争。同时由于施工企业自由选择权被限，原 材料成本增加，建筑产品销售价格相应提高，也必将损害下游建筑产品购买者即消费者的 利益，消费者不能分享垄断行为产生的利益。所以，对本案当事人的违法行为不应豁免。 三、是垄断价格还是划分市场 对当事人的违法行为如何定性？是垄断价格还是划分市场。如果是垄断价格，工商部门则 没有管辖权。如果是划分市场，工商部门则有管辖权。对上述问题，专案组研究认为，在 本案中， “垄断价格” 与“划分市场”是相关联的两种行为，但是“划分市场”可以包含“ 垄断价格” ， “垄断价格” 则不能包含 “划分市场”。如果单纯以“垄断价格”定性，则有失偏颇，以偏概全。 而以“ 划分市场” 定性则更加全面准确。况且，本案中，混凝土协会实施垄断行为的重点也 是“划分市场” 。混凝土委员会以百分制对成员单位设备产能打分，并以分值作为其当年所 占市场份额的依据，是一种从量上对混凝土销售市场的分割。垄断性协议签订后，混凝土 委员会组织的一系列的实施工作也是主要监督各成员单位是否执行“划分市场” ，没有涉及 价格监督的组织实施行为，这也证明了以“划分市场”定性的准确性、正确性。 四、证据的深度挖掘 在本案的调查过程中，专案组成员深深体会到，垄断案件的查处与依据反不正当竞争法 查处案件有很大不同。依据反不正当竞争法查处案件，只要证明违法行为存在，在 反不正当竞争法上又有对应条款，那么基本上可以确定可以处罚。而反垄断执法则不 然，很多情况下需要从市场的整体状况出发，对反垄断法作全面系统的考量，特别是 豁免条款。 反垄断法第十五条规定的 7 款豁免条款都很原则抽象，无论是查处方还是被 查方都难以拿出直接证据证明是否符合豁免条款。如，本案调查过程中涉及的反垄断法 十五条“ 并且能够使消费者分享由此而产生的利益”，这一条使专案组面临很大困惑，怎 样才能证明当事人“不能使消费者分享由此而产生的利益 ”？仅凭空洞说理难以服人，直接 证据又无处可取。专案组对此进行了认真研究，决定采取对“证据深度挖掘” 的方法，对取 得的证据材料进行梳理分析，形成有理有据的分析性结论作为佐证。专案组采取的具体方 法是进行价格趋势分析，根据调查掌握的有关资料画出了 6 张与本案相关的价格趋势图和 分析表，这些图表非常直观地证明了与本案相关的时间段内，建设造价部门公布的市场指 导价与混凝土委员会成员单位的合同价格呈现出不同的变化趋势，建设造价部门公布的市 场指导价呈现下降趋势，而混凝土委员会成员单位的合同价格呈现出上升趋势。在混凝土 成本呈下降趋势时，混凝土委员会成员单位的合同价格却在上升，这些图表从一个重要方 面证明本案涉及的垄断行为“不能使消费者分享由此而产生的利益 ”。 【思 考】 一、反区域性垄断应该成为工商部门反垄断执法的最为重要的方向 从工商部门承担的反垄断执法任务看， 反垄断法对工商部门的授权包含两个方面：一是 滥用市场支配地位；二是垄断性协议。关于滥用市场支配地位，中国是大国，幅员辽阔、 人口众多，除少数国家允许的高度垄断的行业，能够在全国范围内取得市场支配地位的市 场主体基本上难以出现。关于垄断性协议，绝大多数的行业在全国范围内签订垄断性协议 的情况也基本不可能出现，较多的是区域性的，特别是市、县一级的，如本案。 从工商部门的机构特性看，工商部门主要是政府管理微观经济活动的职能机构，宏观调控 从来就不是工商部门的主要职能和任务。 从中国的实际国情看，虽然中国反垄断立法大量借鉴了外国（特别是西方发达国家）的反 垄断立法及执法的经验，但是应该看到中国与西方发达国家有很大不同。其中区域性垄断 和行政性垄断的多发高发是中国不同于西方国家的突出特点。针对这一特点，中国的反垄 断工作应该比西方国家更多地关注区域性垄断，而这一任务理所当然的应由工商部门承担， 因为在反垄断法授权的三个执法机构中，工商部门的职能与区域性垄断的联系最为直 接、明确。 二、工商部门应建立起适应反区域性垄断执法的工作机制 从本案查处过程看，工商部门还没有建立起适应查处区域性垄断行为的工作机制。执法权 在国家一级，可以授权到省一级，违法行为发生在市县一级，这就是工商部门反区域性垄 断执法面临的状况，并且如果法律不作修改，这种状况就不可改变。这就要求工商部门内 必须建立起适应这种状况的工作机制，比如，如何建立快速反应机制，缩短层层上报的时 间，使符合授权条件的案件在最短的时间内获得授权，如果层层报批所消耗的时间过长， 就可能丧失最佳取证机会，增加查办案件的难度，有的甚至可能造成案件流产。因此，有 必要在国家局、省级工商局、地市级工商局之间就反垄断执法工作建立起某种体系，使工 商部门在反垄断执法方面做到反应及时，进退有据。 5、南京 XX 义齿有限公司实施商业贿赂案 一、线索发现 2010 年 5 月 7 日我局接到举报，南京 XX 义齿有限公司（以下简称当事人）在为医院定制 义齿的经营中涉嫌向医生实施商业贿赂。经预查发现当事人确有实施商业贿赂的行为，遂 于 2010 年 5 月 10 日正式立案调查。 二、证据收集 2010 年 5 月 10 日立案当天，我局公平交易科的 4 名同志按照事先制定好的现场检查方案， 来到当事人位于南京市凤凰西街的实际经营场所进行现场检查，在其业务室和财务室内收 集了大量当事人向医院医生支付“讲课费”的相关资料；在其后的调查过程中又获取了当事 人提供的记账凭证及通过电脑主机取得的电子计算机数据。 我局收集的主要证据有： 按医院统计的支付“讲课费” 的情况汇总表，证据指向：至案发时当事人支付“讲课费” 的总 金额、营业额统计、获利统计； 当事人支付各医院口腔医生“讲课费”的统计表，证据指向：当事人按月支付给各医院口腔 医生的“讲课费” 及对应的“相关营业额”； 有关记账凭证及所附费用报销审批单 、打款记录的客户回单 、结算记录，证据指向： 当事人以“付专家讲课费” 名义支付的现金数额及给付医院、医生的明细记录。 当事人提供的情况说明 ，证据指向：当事人针对支付“讲课费” 的情况所作的说明； 询问笔录 ，证据指向：当事人的授权委托人代表当事人所作的陈述。 三、定性及法律适用 经查，当事人成立于 2007 年 5 月，主要业务是为江苏、安徽部分医院提供口腔治疗材料、 定制义齿。2009 年度在其经营过程中为排挤市场竞争对手、提高市场占有率，共向徐州 xx 医院、徐州 x 院、连云港 x 医院、镇江 xx 医院、盱眙 xx 医院、南京 xx 医院、江苏 xx 医院 等十四家医院的医生支付“讲课费”199333.00 元，涉及的医生有姚 xx、邱 x、金 x、郑 xx、 陈 xx 等五十余人，共实现销售 1103928.00 元，获利 441571.20 元。 （一）定性 在案件调查过程中当事人提出了两个观点： 1、当事人称其给付医生的讲课费都是为了提高企业义齿加工质量请医生到厂里来的指导费、 讲课费，是正常的报酬，而且每份讲课费的发放表上都有医生的签字，不属于商业贿赂。 2、当事人称其给付医生的劳务费都在账上如实记载，没有构成帐外暗中，不属于回扣的范 围，不是商业贿赂。 针对当事人的申辩，我局认为： 1、通过调查发现当事人向医生支付的所谓“讲课费”并没有实际发生讲课的行为，而且讲课 费又是根据有关医生让患者从医院购买的义齿的销售额按比例支付（15%-20%）的。因此， 当事人支付给医生的所谓“讲课费”是假借讲课费之名支付给医生的财物，应属商业贿赂。 2、 “帐外暗中”是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件，我局认定 的是假借“讲课费” 的名义实施的商业贿赂行为，不是“ 回扣” 。 （二）法律适用 综上所述，我局认为：当事人按照销售额的 15-20%比例支付（实际没有讲课事实存在）的 “讲课费” ，其行为是 中华人民共和国反不正当竞争法第八条第一款和关于禁止商业 贿赂行为的暂行规定第二条第一款（“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售 或者购买商品。 ”）及第三款（“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购 买商品，假借促销费、宣传费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种 费用等方式，给付对方单位或者个人的财物”）所禁止的，构成了假借 “讲课费”的名义实施 商业贿赂的行为。 对当事人的处罚，我局依据的中华人民共和国反不正当竞争法第二十二条和关于禁 止商业贿赂行为的暂行规定第九条第一款；在处罚幅度上，是按照国家工商行政管理 总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见中正确行使处罚裁 量权应当遵循的基本原则第六条“有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法 行为的”给予从重处罚；具体标准则是根据江苏省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权 参照执行标准第八十三条第 5 项“购销款在二十万元以上的，处以十万至二十万元的罚款” 的规定，最终决定是责令当事人改正违法行为并处罚如下： 1、罚款人民币 190000.00 元； 2、没收违法所得人民币 441571.20 元；罚没款合计人民币 631571.20 元，上缴国库。 四、办案效果及影响 此案的当事人是南京市义齿行业协会的会长单位，股东之一还是江苏省的知名口腔医院， 过去他们一直是按照所谓的行业“潜规则”进行操作。本案查处以后，当事人已经意识到过 去私下支付给医生的各种“回扣”、 “好处费”、 “手续费”“讲课费”等均属商业贿赂，因而以其影 响力在南京市甚至江苏省内的义齿行业当中发起了一个抵制“潜规则” 、讲诚信合法经营的 活动，实现了我局历年来在查处商业贿赂案件中一直倡导的“查处一家企业，规范一个行业” 积极作用。同时，我局通过此案揭开了义齿加工企业向医院医生给付“讲课费” 及其他名义 实施商业贿赂的黑幕，随后迅速出击，进一步扩大战果，对辖区内其它义齿加工企业类似 的商业贿赂行为进行了查处，取得了良好的效果。通过近半年的整治，整个义齿加工行业 的经营秩序得到明显改善，当事人也对我局处罚只是手段而不是目的，还整个行业公平竞 争秩序的做法表示由衷的感谢。 五、典型指导意义 此案的典型指导意义主要表现在两个方面： （一）案件本身 商业贿赂案件的查办长期以来一直是工商系统执法方面的一个难点，其主要原因有两个： 一是调查取证难，二是定性处罚难。 由于大多数的商业贿赂行为都比较隐蔽，实施或者收受商业贿赂的直接证据往往难以取得， 此案的圆满突破在于我局经过多年摸索已经初步形成了一个比较可行的调查取证方法，主 要是： 1、通过预查梳理线索。此案我局在接到举报后，立即做了两方面的工作：一是到当事人的 实际经营场所进行暗访，不仅确定了今后准备实施现场检查的地点，同时通过咨询等更进 一步的了解了当事人业务的操作流程以及相关资料的可能存放的场所，使以后的调查取证 更具针对性；二是通过网络查询或者到医院实地走访等方式了解与此案相关的一些基本知 识和此类案例的查办经验和成功做法，做到有的放矢。 2、现场检查之前制定周密的检查计划。如：确定恰当的检查方式，适当的检查时间，现场 的人员分工，以及遇到突发情况的处置等等。 3、关键证据一次取得。根据预查掌握的情况，在现场检查中要一次性的取得尽可能多的关 键证据。因为一旦实施了现场检查，必将引起当事人的警觉，以后再取得相关证据几乎不 太可能，因此在第一次出现场时一定部署周密，确保关键证据一次取得。此案关键的费 用审批单和当事人支付“讲课费”的打款记录的客户回单 、结算记录等关键证据都是在 我局第一次出现场的时候取得的，这就为以后案件的办理工作打下了比较坚实的基础。 4、以规范的目的办案。办案不仅仅是为了完成财政预算任务，更重要是要通过办案规范正 常的经济秩序，认真履行工商机关市场监管和行政执法的法定职责。在此案的办理过程中， 我局没有把主要精力放在实现最大程度的罚没款上，而是花了近半个月的时间指导当事人、 并通过当事人的特殊影响力来规范整个南京市义齿行业的经营行为。 5、以说理的方式定性。商业贿赂案件查办的另外一个难点在于定性难，主要原因是商业贿 赂的形式多种多样，有许多似是而非的表现方式，如何抽丝剥茧、抓住主要矛盾是办理商 业贿赂案件的关键。此案我局的查办重点就在于通过细致的调查取证证明“讲课” 的行为没 有发生，那么既然没有“讲课”的行为，那么何谈“ 讲课费” 呢？同时，我们以一个有力的旁 证来证明“讲课费” 的子虚乌有，那就是“ 讲课费”的标准。众所周知，一般的“讲课费”都是按 照时间以及讲课人的层次来支付,哪有按照义齿的销售额来计提的呢？通过认真细致的调查 取得，以能够相互印证的确凿证据证明“讲课费”的不存在，而只是当事人实施商业贿赂的 一个“ 精美 ”包装；以对法律的深刻理解和对实施商业贿赂行为的准确把握，用说理的方式 说服而不是“压服” 当事人。 6、实现了办案领域的新的突破。过去我局、也包括其他的一些工商机关主要办理的都是药 品和大型医疗器械购销方面的商业贿赂行为，义齿加工这个行业鲜有涉及。此案的成功办 理使我局认识到在一些看似不起眼的医用材料领域也存在着商业贿赂行为。这就提醒我们， 商业贿赂无处不在，作为执法者要始终保持高度警觉，要以敏锐的洞察力和娴熟的法律执 行力来关注和监控整个市场主体的行为和经济的运行，努力维护和规范公平竞争的市场秩 序。 （二）案件之外 此案案件以外的典型指导意义主要就在于实践了我局一贯倡导的“查处一家企业，规范一个 行业” 的办案理念。 近几年来，我局先后查办了医药领域、建筑（包括装修）领域、白酒行业等多个领域或者 行业的商业贿赂行为，一些原先在某些领域或者行业盛行的“潜规则” 或者所谓“商业惯例” 被打破，许多受过处罚的企业成了这个领域或者行业的守法经营者和“潜规则” 的掘墓人。 就拿此案当事人来说，在我局积极、认真的指导下，作为这个行业协会的会长单位，它就 通过自己的影响要求协会成员以后不要再借口“潜规则”设置各种名义的“讲课费” 、 “咨询费”、 “专家补贴” 、 “现场勘查费”等等，并且重新修订了协会有关的规章制度和操作流程，使南京 市整个义齿加工行业的竞争秩序有了较为明显的改观。此案的办理不仅达到了处罚与教育 相结合的效果，而且彰显了我们工商机关作为市场经济的守护者和一心一意服务发展、服 务人民、服务企业的良好形象。 6、医院体检服务中心商业贿赂行为的查处与思考 【案情简介】 我局根据线索，对常州某医院有限公司的体检中心进行检查，经办案人员调查，当事人为 了承揽劳务用工体检业务，获得竞争优势，与辖区内数十家职业介绍所及个别企业（招工 负责人）达成口头协议，从体检费中拿出约 20%付给对方，2008 年 4 月至 2010 年 1 月， 当事人共收取体检费 1184066 元，在账外暗中以现金方式支付回扣 239504 元。 办案人员认定当事人的上述行为已违反了中华人民共和国反不正当竞争法第八条及国 家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第二条的规定，构成商业贿赂行 为，并依据中华人民共和国反不正当竞争法第二十二条、国家工商行政管理局关于 禁止商业贿赂行为的暂行规定第九条的规定对当事人作出没收违法所得并处罚款的行政 处罚。 【案件查处】 这是一起典型的商业贿赂案件，同时也是一种出现在医疗系统除医药购销、设备采购环节 之外新的商业贿赂现象，本案能之所以能成功查处，办案策略起到了关键性作用。 （一）精于准备 办案人员在参加聚会闲聊中听说，现如今医院体检业务竞争异常激烈，常州某医院有限公 司的体检业务量在众多竞争者中遥遥领先，其设有专门的体检营销团队，为扩大业务量常 常会给付用工企业招工负责人及职介所一定比例回扣，收受单位（个人）则拿劳务费票据 去抵冲，这一听似正常的商场“潜规则”，立即引起了我们的警觉，并从真实性、可操作性 等方面对该案源信息进行了综合评估，认为这是一条有价值的商业贿赂线索。由于公办医 疗机构与民营医院在经营性质、管理方式上有本质区别，对其监管我们往往侧重于广告宣 传方面，而对于其他领域尤其体检非但没有成功案例可循，甚至都未曾涉足，如果计划不 详，仅凭一点信息盲目入手，仓促上阵可能会打草惊蛇，达不到我们查处案件的预期效果， 从而使我们的办案工作陷入被动，如何准确把握案件切入口，掌握第一手案件证据材料？ 是办案人员急需解决的首要问题，也是案件成功与否的关键。为提高案件查办效率，我们 根据掌握的线索首先从外围入手，做好先期调查摸底工作，以日常巡查，清理无证照职介 所为名找部分企业了解医院发展用工体检业务的操作环节及流程，了解到给回扣拉体检业 务是行业规则，同时对医院体检中心进行暗访，对其内部机构设置情况进行全面了解，明 确今后检查重点。其次考虑到当事人可能警惕性较高，如果检查针对性过强，当事人会有 对抗情绪，甚至于还会采取各种措施回避检查，因此我们针对民营医院经营特点，先期对 当事人的网站、发布的媒体广告、工商登记情况等进行了调查，决定采取声东击西策略， 以查违法广告内容为切入口，带动商业贿赂违法行为查处，这样做一方面有利于我们把握 案件方向，收集证据，另一方面对于办案人员也能做到有理有节，进退自如。 （二）善于检查 执法实践表明，调查取证有时单刀直入能打对方个措手不及，但有时目的指向性太强则容 易引起对方警觉，也容易造成办案人员在思维上的定势，不利于案件查处，特别是像商业 贿赂这样的案件，由于其具有较强隐蔽性，支付、收受回扣手段也日趋多样化，给我们办 案工作带来了一定难度。因此我们取证时既要讲究方式方法，又要做到有的放矢，把握重 点。在本案的现场检查中办案人员一是以虚掩实。在现场以收集违法广告证据为名，不露 声色，暗中关注涉及体检业务的各种资料，找到违法证据后再直奔主题，使对方猝不及防。 二是有的放矢。在调查违法发布医疗服务广告同时，将营销、财务、接待处、负责人办公 室等场所列为重点检查区域，着重检查办公电脑以及财务帐册、营销人员花名册、体检联 系单、体检客户名单等资料。三是随机应变。本案取证过程并没有办案人员预想的那样顺 利，在当事人的财务帐册中并没有发现用劳务费冲抵支付回扣情况，眼看取证工作即将陷 入僵局时，当事人财务经理办公桌旁废纸篓里一张只打印了半张的空白表格引起了办案人 员注意，表头字迹模糊但依稀可以辨认出上面写有“体检单位返还情况表 ”等字，办案人员 迅速作出判断，当事人可能设有“小金库”，采取的是更为隐蔽的“帐外” 手段，并且意识到 要找的证据可能就在该经理电脑里，办案人员立即调整检查方向，一方面对财务经理电脑 进行重点检查，另一方面将财务经理作为重点突破对象。通过检索。办案人员找到了部分 “体检返回情况表” （上面详细记录体检人数费用、回扣支付金额、收受回扣的单位等）以 及写有密码保护的有关文件夹，掌握了一定证据，办案人员立即转入正题，再辅之以政策 攻心，对方还没完全反应过来，办案人员就拿到密码获取了全部证据材料。 （三）巧于应变 案情瞬息万变，即使在办案人员掌握证据的情况下，当事人也不会轻易屈服，往往会找出 各种理由来敷衍搪塞我们的调查，也会动用一切能动用的社会人际关系来干扰我们的办案 工作，在案件调查取证过程中应巧于应变。随着调查深入，当事人逐渐意识到违法行为的 严重性。一方面以各种理由推托不配合调查，同时解释说钱是给营销工作人员的劳务奖励， 不存在给职介所回扣的情况，表格上签字的也都是内部工作人员