关于冼xx 与xx寺庙劳动纠纷的法律意见书

关于冼 xx 与 XX 寺庙劳动纠纷的法律意见书 广州市 XX 律师事务所依法接受你的委托，指派本律师根据你向我 们提供的与本案有关的材料，我们在本案材料在你提供信息的基础 上，并且假设其提供的信息客观真实，依据国家和广州市的有关法 律、法规，现出具法律意见书如下，供你参考。 一出具本法律意见书所依据的证据材料（事实依据）： 1.两份个人所得税完税证明，其纳税项目皆为“工资薪金所得” ，税款所属时期 所属分别为 2007 年 11 月（税款金额 8.85 元） 、2008 年（2-12）月（税款金额 为 10 元） ； 2. 2007 年 5 月、2009 年 5 月某正规医院的体格检查表、健康档案，内有医院的 电子条形码，并标有该寺庙名称； 3.录音材料：冼先生与寺庙负责人电话通话录音、手机通话清单，通话录音中， 寺庙负责人询问冼先生赔偿要求，并有言辞表态称由于冼先生将事情搞大，不 能接受其返工。 4. 冼先生自己写出来的寺庙僧人及职工名单表、电工工作日程表，内中说明他 们电工工作期间，实行日、夜班交替，其中日班为早班，从早 8 点到下午 5 点； 夜班则包括中、夜班，从下午 5 点到次日早 8 点，实际包括 2 个正常班次；但 寺庙从未支付电工们夜班加班工资。在国家法定节日，寺庙要求电工值班，也 未补偿相应的节日加班工资；逢每月农历的初一、十五，寺庙要求电工 24 小时 在岗，同样没有支付任何报酬。 二出具法律意见书所依据的主要法律及司法解释（依据） ： 1. 中华人民共和国劳动法 2. 中华人民共和国劳动合同法 3. 中华人民共和国劳动合同法实施条例 4. 中华人民共和国劳动争议调节仲裁法 5. 中华人民共和国社会保险法 6. 住房公积金管理条例 7. 广东省关于高温津贴发放的管理办法 三本案的基本事实 冼 XX 自 2006 年 5 月起在贵寺庙从事高低压电工工作，但贵寺庙却以种种理由 2 推脱与其签订劳动合同。2009 年 7 月，在冼先生多次催促下，贵寺庙拿出一份 空白劳动合同要求冼先生签订，冼先生拒绝后，寺庙收回冼先生工牌，更换冼 先生工作场所（电房等）钥匙，结束了与冼先生的关系。 另外，在劳动关系存续期间，寺庙一直没有足额支付加班加点工资。而根据 寺庙的工资支付制度，其他劳动者可以获得工龄工资，但寺庙也一直不支付冼 XX 工龄工资。 另悉，在劳动关系存续期间，寺庙也没有依法向冼 XX 支付高温津贴 四对本案的法律分析： 1、委托人冼 XX 已于 2006 年 5 月份就和贵寺庙成立了事实上的劳动关系，但 是，贵寺庙却多次五理由地拒绝与冼 XX 签订书面劳动合同，根据中华人民 共和国劳动法第十条明确规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。” 其中，该法第九十八条规定用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延 不的，由劳订立劳动合同动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 根据中华人民共和国劳动合同法第十四条规定用人单位自用工之日起满一年不 与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。中 华人民共和国劳动合同法第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满 一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反 本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起 向劳动者每月支付二倍的工资 根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第三十九条之规定，可以得出结 论：冼 XX 先生与寺庙存在事实劳动关系，有法定有效证据工资支付凭证或记录 为证，且举证责任在单位一方，用人单位拒不提供的应当承担不利后果。 2、关于工资。2009 年 7 月在冼先生多次催促下，贵寺庙竟然拿出空白的劳动 合同书让其签字，此举实则违反了中华人民共和国劳动合同法第十七条劳 动合同应当具备劳动报酬等相关条款的规定。 中华人民共和国劳动法第八十二条明确规定“用人单位自用工之日起超过一个 月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 3、关于加班工资。根据冼先生的相关证据显示，贵寺庙要求冼先生每天的上夜班时间 实际上为 15 小时，远远超过了相关法律的规定，而且也一直没有足额支付加班加点工资。 违反了中华人民共和国劳动合同法第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作 时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，该法第四十四条规 3 定有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工 资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工 资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 另外，中华人民共和国劳动合同法第三十条规定用人单位应当按照劳动合同约 定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬 的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令 4 对于补偿金。中华人民共和国劳动合同法第四十六条规定有下列情形之一 的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳 动合同的； 本法第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合 同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四） 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。根据中华人民共和 国劳动合同法第八十七条规定用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限 期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其 差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标 准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 中华人民共和国劳动合同法第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年 限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算； 不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动 合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 5.对于赔偿金。根据中华人民共和国劳动合同法第四十八条规定，用人单位 违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继 续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应 当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。中华人民共和国劳动合同法第八十 七条明确规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七 4 条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。” 中华人民共和国劳动合同法 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准 向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个 月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平 均工资。 6，关于五险一金，根据中华人民共和国社会保险法第 十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第二 十三条规定职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳 基本医疗保险费。第三十三条规定职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险 费，职工不缴纳工伤保险费。第四十四条规定职工应当参加失业保险，由用人单 位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第五十三条规定职工应当参加生 育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。 单位录用职工的，应当自录用之日起 30 日内到住房公积金管理中心办理缴存登记， 并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者 转移手续。 根据住房公积金管理条例第十五条规定单位与职工终止劳动关系的， 单位应当自劳动关系终止之日起 30 日内到住房公积金管理中心办理变更登记，并持住房 公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户转移或者封存手续。 第三十七条违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办 理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处 1 万元以上 5 万元以下的罚款。第三十八条违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴 住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法 院强制执行。 7、关于高温津贴据广东省 关于高温津贴发放的管理办法第二条 本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织（以下称用人单位） 在每年 6 月至 10 月期间安排劳动者工作有关高温津贴的发放，适用本办法。国家机关、 事业单位、社会团体在每年 6 月至 10 月期间安排与之建立劳动关系的劳动者工作高温 津贴的发放，参照本办法执行。第五条 用人单位当月临时安排劳动者在 33以上的 作业场所或者露天工作的，应当按其当月从事高温作业的天数以及政府有关部门规定 的标准折算发放高温津贴。用人单位安排非全日制劳动者从事高温作业的，按从事高 温作业的天数折算高温津贴 5 五、关于劳动仲裁的若干问题 根据劳动合同法第三十七条第四款之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发 生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系 终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 所以，你可以就其自中华人民共和国劳动争议调解仲裁法生效之日，即 2008-5-1 起在 X 寺庙工作期间所有的工资纠纷申请仲裁。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第二条，拖欠工资 争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由 主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书 面通知的除外。 六、纠纷解决方式建议 首先可以通过和与用人单位和解解决，或者通过工会调解解决。 其次，若上两者不可行，则申请仲裁。此时要注意时效问题。 最后，对于仲裁结果不满意的话，可以自收到裁决书之日起十五日内向法 院提起诉讼。 七 （若是案件一审前，则）对本案解决纠纷的两种建议方式的比较： 以上是从诉讼角度做的分析，但是需要说明的是，关于本案的解决方式， 可以考虑有诉讼与调解（非诉）两种方式可以选择，现将两者对比如下，供你 选择： 1、诉讼需要的时间比较长。根据民事诉讼法的规定，人民法院适用普通程序审 理的案件：一审，应当在立案之日起 6 个月内审结。二审，应当在二审立案之 日起 3 个月内审结。另外，如果法院做出了对你的有利判决，在对方不主动履 行判决的情况下，你还要提出强制执行申请，而判决的执行仍然需要一定的期 间。因此，通过诉讼解决纠纷耗时较长。 2、诉讼需要支付一定的（承担高）费用（的风险） 。包括但不限于交付（需要 预先支付包括）诉讼费（原告预先交付，判决后由败诉方承担）等（费用） 。 但其优点是判决书或法院制作的调解书有强制执行效力。 3、调解（非诉讼）方式解决（虽无需垫付诉讼费） ，其问题是缺乏权威机构的 强制效果。但其优点是可以随时进行，方式多样，一般情况下成本较低。 （具体到本案，