司法考试专题辅导(三)

目录 司法考试专题辅导：法的作用 司法考试专题辅导：行政诉讼与刑事诉讼的关系 司法考试专题辅导：实施行政职能的非政府组织 司法考试专题辅导：法的作用 法的作用是指法对人与人之间所形成的社会关系所发生的一种影响，它表明了国家权力的运 行和国家意志的实现。 法的作用可以分为规范作用和社会作用。规范作用是从法是调整人们行为的社会规范这一角 度提出来的，而社会作用是从法在社会生活中要实现一种目的的角度来认识的，两者之间的关系 为：规范作用是手段，社会作用是目的。 (一)法的规范作用 法的规范作用分为五个方面：第一，指引作用。这是指法律对个体行为的指引作用，包括确 定的指引、有选择的指引。确定指引一般是规定义务的规范所具有的作用，有选择的指引一般是 规定权利的规范所具有的作用。第二，评价作用。这是法作为尺度和标准对他人的行为的作用。 第三，预测作用。这是对当事人双方之间的行为的作用。第四，强制作用。这是对违法犯罪者的 行为的作用。第五，教育作用。这是对一般人的行为的作用，包括正面教育和反面教育。 (二)法的社会作用 社会作用相对来说比较简单一些，大致包括两个方面： 1.维护阶级统治方面的作用。主要表现在调整统治阶级和被统治阶级的关系，调整统治阶级 和同盟者之间的关系，调整统治阶级内部之间的关系。 2.维护社会公共利益，执行社会公共事务方面的作用。这些方面作用比较明显的体现出一种 社会性，一般包括以下五个方面：第一，维护人类社会的基本生活条件。包括维护最低限度的社 会治安，保障社会成员的基本人身安全，保障食品卫生、生态平衡、环境与资源合理利用、交通 安全等。第二，维护生产和交换条件。即通过立法和实施法律来维护生产管理、保障基本劳动条 件、调节各种交易行为等。第三，促进公共设施建设，组织社会化大生产。即通过一系列法律来 规划、组织像兴修水利、修筑道路桥梁以及开办工业、组织农业生产，对这些活动实行管理。第 四，确认和执行技术规范。包括执行工艺和使用机器设备的标准，规定产品、服务质量和标准， 对高度危险品(易燃、易爆品，枪支弹药)和危险作业(高空作业、高压作业、机动作业)的控制和 管理，对消费者权益的保护等。第五，促进教育、科学和文化事业。如通过法律对人们的受教育 权加以保护，鼓励兴办教育和科技发明，保护人类优秀的文化遗产，要求政府兴办各种图书馆、 博物馆等文化设施。 可以这样说，法律执行社会公共事务职能方面的作用更多的体现法的社会性。法律调整阶级 之间关系，也就是说执行阶级统治职能更直接的表现为一种法的阶级性，所以法律既具有阶级性， 同时还有社会性。 (三)正确认识法的作用 一方面，我们要充分重视法的作用，就是说你要注意到法律在整个社会生活中扮演的角色、 对人们生活所发生的影响，特别是在中国这样一个具有如此历史传统和现实状况的社会，应该特 别注意到法的作用发挥的重要性。另一方面，我们也应该清醒地认识到法律的作用是有限制的， 法律不是万能的，也有一定的局限性。 法的局限性，我们可以从四大方面进行理解： 第一大方面，法的调整对象、调整范围所致的局限性。法律不直接调整单纯的思想、单纯的 观念，而行为往往又是受思想支配的，所以有时候你会发现法律好像有些治标而不治本的感觉， 这样就表现出局限性。 第二大方面，法的局限性表现在法的本身的特点所带来的一些局限性。法律自身有什么特点， 我们归纳起来有六点： 1.法律是保守的、滞后的。社会生活总是新鲜的，总是先有生活后有法律，法律很少是超前 的，不太可能一些现象、一些行为还没出现的时候就有法律了，所以你会发现总有一些行为出现 的时候是没有法律调整的。法律总是滞后的，法律总是灰色的，所以总有法律的真空地带。 2.法律是稳定的、连续的，但是社会生活是不断发展变化的。法律要保持一种连续性和稳定 性，不能及时修改，改来改去法律的权威性就没有了。所以大家会发现法律的权威性是两难的： 不保持稳定性、连续性，法律的权威就会受到挑战，要是过分强调它的稳定性、连续性，就会僵 化、教条，不适应社会生活，从而也失去其权威性。 3.法律具有普遍性、概括性。你会发现中国社会民主也好，地区发展也好，经济状况也好， 文化方面也好，差异很大。但是法律是中国的法律，不是哪一个地方的法律，这样两者就有一种 紧张关系，使其表现出局限性。 4.法律是用语言文字来表达的，但是语言文字总是有其局限性、拙劣性的。要对一种社会行 为进行规范的时候，首先要认识这种规范，认识这种所要规范的行为，但是这种行为以前有没有 过，这都很难说，以前可能没有过，没有过的话你能不能生造一个词，然后写到法典里去?一般不 可能。所以语言文字的这种特性，也会导致法律的局限性。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 5.法律讲程序，程序是很重要的，但是有时候程序也会束缚法律权威、限制法律作用的发挥。 比如说有一个人拿着针到处扎，自己患了艾滋病要和大家同归于尽，最好的实现正义的办法是把 他逮住以后大家有口水的吐口水，有力气的出力气，打他什么的，每一个受害者共同来把他解决 掉，这就是所谓的正义实现，对大家的教育意义也是最明显的，这是古老的实现正义的办法。但 是现在的法治社会不一样，你最多只能把他绑住，随后你还不能用脚踢他，不能吐口水，对不对? 犯罪嫌疑人也有人权，你只能打电话叫警察，然后免费坐车让他上一个地方去，随后再预审、批 捕、提起公诉、一审、二审，等等，起码需要几个月，到那时大家对这种法律作用已经不是那么 强烈了。所以说程序有时候在一定程度上会影响到法律作用的发挥。 6.法律依靠证据。我们大家如果记忆犹新的话，1995 年、1996 年的时候美国有一个案子，涉 及到橄榄球明星辛普森，民众普遍认为辛普森有罪，觉得很明显的，但是辛普森有钱，请好律师， 请专家证人，最后法庭当庭审判，辛普森无罪，可以出去了。尽管后来在民事赔偿上是成立的。 不过很多人说，他要是在中国不知道死了多少回了。现在大家都知道如何不留证据，连三岁小孩 都看到那些电视剧，都看得清楚、明白，三岁小孩都知道你要上人家家里偷东西要戴着手套。你 本来穿三十码的鞋，最好穿三十五码的鞋，然后走进去，都清楚不留指纹，不留这个那个的，所 以现在找证据很难，但是在法律上找不到证据一切都免谈，对不对?估计是不行的，猜测是不行的， 推论是不行的。因此说法律自身的特点会影响法律自身作用的发挥。 第三大方面，人的因素的影响。人的因素影响法的作用的发挥，“徒法不足以自行”，这是 中国的古话，人的能力、人的素养、人的理念，这些都会对法律作用的发挥有影响。西方有云 “法官的一顿早餐决定被告的一生命运”，这表明法官素质与法律作用的紧密联系。立法者的水 平、执法者的能力会影响法律作用的发挥，这是显而易见的。 第四大方面，法的作用的发挥，还受制于社会的其他因素的影响。社会的经济因素、政治因 素、文化因素、道德因素、传统因素等，对法的作用都有影响。 法的作用的发挥是有限的，不是无限的，这是取决于法律自身和法律之外的多种因素的，所 以这些大家要注意，因为考试的时候就可能出题，你要会把它理解，能够生活化，不能就事论事。 第一节我们来看看题，过去曾经有个这样的题，看看大家的理解。某村居民于小林为了盖房 子，要到山上砍几棵国有的林木，于小林的父亲知道以后，就对他的儿子于小林说未经许可去伐 国有林木属于滥砍滥伐是违反森林法的，于小林听从了父亲的劝导。问：该实例说明法律具 有哪些功能，实际上是问法的规范作用。有四个选项：A.引导，我们现在称之为指引。B.评论， 我们现在称之为评价。C.教育。D.强制。这是一个多选题，整个例子比较清楚了，事情比较清楚 了，我要去砍树，可能要盖房，可能要干什么的，父亲也不给我钱，我只好自力更生，我去山上 砍国家的树，但是父亲法律观念还很强，你去砍是违反森林法的，我再想想父亲还是父亲， 听他的话吧，没去砍，就是这样一件事情，A.指引;B.评价;C.教育;D.强制。该选哪几种呢? 这里面关键一条，做这题的时候首先要明确我们讲的法律的规范作用，是对人的行为的调整， 因此首先要分析这个事例里面有哪些人的行为，之后再一个一个去套。首先一个行为，于小林表 达自己想去砍树的行为，这是一个表达的行为。第二个行为，父亲给儿子讲的行为，告诉儿子， 傻儿子不能去，否则就会在里面呆两年什么的。同时我们发现是不是还有两个行为，蕴含着的， 第一个行为，他父亲了解森林法的规定，不管听别人说也好自己看也好，有没有这样一个行 为?应该是有的。还有一个是于小林听了父亲的话以后没有去砍，遵守法律规定的行为。所以我看 至少有这样四种状况、四种行为。 随后我们再来逐个行为分析。首先一个表达想砍树的行为，这就不是法律调整的，很多人这 题做错就是在这方面没有理解清楚，他没砍，还没砍，只是说想砍，想砍和砍这是两回事，有本 质的不同。第二个，他父亲告诉他儿子的行为，这是属于什么作用，应该是教育，所以教育作用 有了，C 项就应该选。父亲知道了有森林法这么一个规定，随后导致他自己没有去砍树，不 仅仅自己没去砍树而且还让儿子别去砍树，这种行为是法律什么规范作用，应该是指引，对本人 行为的指引。于小林听父亲这样说了之后心里虽然也不太情愿但也没去砍，于小林的行为仍然是 表现了法律的指引作用，他知道父亲这样说了之后他没去砍，自己指引自己在法律的轨道上，所 以，A 项也应该选。这里面我们发现一个行为与法律的作用没关系，一个行为是和教育相关系的， 还有两个行为是和指引相关系的，对不对?没有强制作用，因为他还没有违法犯罪;还有一个没有 评价作用，为什么，因为评价是对他人的行为，于小林还没有砍树的行为，如果已经砍树了，那 么法律的评价作用就有了。 你会发现这一题看起来很简单，但是往往做错，做这种题时首先要把关系弄清楚，把行为理 清楚，然后根据法理学的有关内容，根据知识、原理一个一个来对应。 例题： 11(2006/一/52)20 世纪 90 年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何 具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据民法通则第 7 条。该条规 定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济 秩序。”这说明法律原则具有哪些作用? A.法律原则具有评价作用 B.法律原则具有裁判作用 C.法律原则具有预测作用 D.法律原则具有强制作用 答案：ABCD。本题实际上并不复杂。本题中，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量 他人行为合法与否的评判作用，而法律原则为法律的组成部分，民法通则第 7 条可以判断、 衡量传销活动的合法与否，从而体现了 A 项的“法律原则具有评价作用”。预测作用是指人们根 据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安 排。立法者确立法律原则就是为了填补法律漏洞，根据民法通则第 7 条，人们自然可以预先 估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，故 C 项“法律原则具有预测作用”能够成立。强 制作用是指法律可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。执法机关和司法机关依据民 法通则第 7 条对传销案件进行处理，表现了国家强制力，体现了 D 项的“法律原则具有强制作 用”。 比较困难的是 B 项。法的规范作用中没有裁判作用，但是本题的重点并不在于考查法的规范 作用，而是考查对法律原则的理解。法律原则是否具有裁判作用，实际上是考查法律原则在法律 适用中的作用、功能，即法律原则能否直接作为规范标准用于案件的裁判过程，对案件事实进行 涵摄。一般在穷尽法律规则、实现个案正义、增强理由等条件下应当适用法律原则解决纠纷。我 国四川泸州有一财产继承案件就是直接适用民法通则第 6 条来处理的。因此，B 项“法律原 则具有裁判作用”可以成立。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 我们再来看一道 2007 年的题目。 12(2007一7)下列哪一选项体现了法律的可诉性特征? A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效 B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利 C.“一国两制”原则体现在香港特别行政区基本法的制定过程中 D.道德规范上升为法律规范 答案：B。有的考生认为 A 项符合题目要求。A 项表述为正式的法律渊源的效力问题，非 为法律的可诉性特征问题。“法律的可诉性”为 07 年司法考试大纲新增加的知识点。考生对每年 考试大纲新增加的知识点应予以更多的注意。 本题比较简单。A 项表述“下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被 宣布无效”与法律的可诉性特征没有关系，为一干扰项。B 项表述“公民和法人可以利用法律维 护自己的权利”属于法律的可诉性特征的内容。C 项表述“一国两制原则体现在香港特别 行政区基本法的制定过程中”为法律制定原则的问题。D 项表述“道德规范上升为法律规范” 为立法、法律与道德关系方面问题，与法律的可诉性特征无关。据此分析，B 项符合题目要求。 行政诉讼与刑事诉讼的关系 重要的问题是，行政行为和刑事行为的关系，有三种情况： 1.在行政诉讼中发现犯罪事实需要追究刑事责任的，法院要将有关案件材料移送公安司法机 关。 2.在行政诉讼中发现犯罪事实的认定影响本案事实的认定的，法院要中止行政诉讼，将有关 案件材料移送公安司法机关，等其作出生效裁判后再继续进行行政诉讼。 3.行政诉讼与刑事诉讼可能发生冲突的，原则上不能同时进行。司法解释规定：行政机关工 作人员的职务行为致人伤亡的，法院不受理刑事附带民事诉讼，而应当告知受害人提起行政赔偿 诉讼。 区工商局以涉嫌虚假宣传为由扣押了王某财产，王某不服诉至法院。在此案的审理过程中， 法院发现王某涉嫌受贿犯罪需追究刑事责任。法院的下列哪种做法是正确的?(2006/2/43/单选) A.终止案件审理，将有关材料移送有管辖权的司法机关处理 B.继续审理，待案件审理终结后，将有关材料移送有管辖权的司法机关处理 C.中止案件审理，将有关材料移送有管辖权的司法机关处理，待刑事诉讼程序终结后，恢复 案件审理 D.继续审理，将有关材料移送有管辖权的司法机关处理 本题中，行政诉讼案件涉及的是以涉嫌虚假宣传为由扣押了王某财产的行为，而在审理 过程中，法院发现王某涉嫌受贿犯罪的行为，这两个行为之间并无法律上的关联，对王某涉嫌受 贿犯罪的行为进行移送并不影响对行政案件的审理。因此，C 项错误。在审理过程中发现犯罪事 实，应当立即移送，故 D 项正确，B 项错误。至于 A 项，错在对刑事责任的追究并不能排除或否 认当事人享有的行政救济权利。 司法考试专题辅导：实施行政职能的非政府组织 非政府组织在法律上并不具有行政职能，但在某些情况下可以具有行政职能。根据非政府组 织获得行政权力的来源，可以分为法律、法规授权的组织和行政机关委托的组织。由于行政权力 来源不同，它们在法律上也就具有不同的地位。 一、法律、法规授权的组织 法律、法规授权的组织是指根据法律、法规、规章的规定，可以以自己的名义从事行政管理 活动、参加行政复议和行政诉讼并承担相应法律责任的非政府组织。“法律、法规授权的组织” 是一个习惯上的称谓。根据最高法院的司法解释，授权包括法律授权、法规授权和规章授权。 (一)法律、法规授权组织的特征 1.法律、法规授权的组织是非国家机关的组织。该组织是国家机关以外的社会组织，当然也 就不是行政机关。目前，我国法律对法律、法规、规章能够授权的该类组织的性质没有作出限制， 也就是说，这类组织可以是任何组织，包括企业组织、事业组织、社会团体、基层群众性自治组 织等。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 2.法律、法规、规章授权。某组织按其本来的性质并不具有行政职权，其之所以可以进行行 政管理，在于其获得了授权，而能够对这些组织进行授权的，仅限于法律、行政法规、地方性法 规和规章。除此以外的其他规范性文件都不得进行授权，如果进行授权，也是无效的，只能视为 委托。例如，某市人民政府制定的文件授权某高校对学生进行行政处罚，某高校依据这一授权对 学生实施了行政处罚，虽然在字面上使用了“授权”，但由于市人民政府的文件无权进行授权， 因而只能视为市人民政府委托高校实施行政处罚，无论在实施这一行政处罚时，是以某高校的名 义，还是以市人民政府的名义，承担这一行政处罚行为法律责任的主体都是市人民政府。 3.法律、法规授权组织行使的是特定行政职权，而不是一般行政职权。一般行政职权是指行 政机关根据宪法、各种组织法而获得的行政职权;特定行政职权是指单行法律、法规基于处理特定 行政事务的需要而规定的行政职权。 法律对哪些组织可以接受法律、法规、规章的授权而行使特定的行政职权没有作出明确的规 定，因此，任何性质的组织都可以接受法律、法规、规章的授权而行使特定行政职权。但是，行 政职权属于社会公共权力，而社会公共权力的存在是基于处理社会公共事务的必要。在这一意义 上，只有那些有处理社会公共事务必要的组织，法律、法规、规章才可以将特定行政职权授予它 们。如果该组织没有处理社会公共事务的必要，法律、法规、规章就不能或者不需要把特定行政 职权授予该组织。我们在判断哪些组织可以得到法律、法规、规章授权时，其首要条件是该组织 具有公共管理职能。 (二)常见的法律、法规授权组织 1.企业组织。企业组织主要是行政管理的对象，但在特定情况下，法律、法规也可以授权其 行使一定的行政职能。在我国体制转轨过程中，由一些原政府主管部门转变或改建而成的行政性 公司大量出现，例如，物资主管部门改为物资公司，煤炭主管部门改为煤炭统配公司，以及烟草 公司、自来水公司、煤气公司等。法律、法规往往授权其行使原行政机关行使的某些行政管理职 能，而使其成为行政主体。 2.事业组织。事业组织是指不以营利为目的的单位。事业单位本来不具有行政主体地位，但 接受法律、法规的授权，实施某项行政活动时即等同于行政机关行使行政权和具有行政主体地位。 例如，原食品卫生法(试行)授予县级以上卫生防疫站和食品卫生监督检验所从事食品卫生监 督的行政职权。1980 年全国人大常委会的学位条例授予高等院校以学位授予权，这种权力也 属于行政性权力。 3.社会团体、基层群众性自治组织等。在行政管理活动中，经法律、法规授权，社会团体(如 工会、共青团、妇联等)、基层群众性自治组织(如城市居民委员会、农村村民委员会等)，都可以 进行一定的行政职能活动，成为行政主体。 二、行政机关委托的组织 行政机关委托的组织，是指经行政机关委托，而以委托行政机关的名义在委托事项范围内从 事行政管理活动的非政府组织。这类组织不能以自己的名义实施行政管理活动和对外承担法律后 果。行政机关委托的组织的特点是： 1.受行政机关委托的组织与法律、法规授权组织相同，也是非国家机关的社会组织。 2.受委托组织所行使的行政职权来源于行政机关的委托，而非直接来源于法律、法规、规章 的授予。 3.受委托组织只能根据行政机关的委托行使特定的行政职权，而不能行使一般的行政职权。 三、法律、法规授权组织和行政机关委托组织的关系 综合上面的分析，我们再把法律法规授权的组织与行政机关委托的组织两者之间的关系，列 明如下： 1.两类组织的共同点： (1)都是非政府组织。它们在法律上的本来性质并不是国家机关，是国家机关以外的社会组织。 (2)都具有管理公共事务的职能。如果这个组织不具有这个职能，就没有必要授权或者委托它 行使行政权。比如国家图书馆。国家图书馆与国家图书馆的工作人员之间属于内部关系，国家图 书馆可以根据它们之间存在的内部法律关系，对其工作人员实施管理。而国家图书馆与在图书馆 阅读的读者之间并不存在内部法律关系。因此，国家图书馆的管理具有公共性，读者在国家图书 馆实施行政违法行为，国家图书馆如果没有一定的行政管理权，就无法维持图书馆的秩序，法律 就应当授予国家图书馆一定的行政权对读者进行管理，例如，对扰乱图书馆秩序的读者或者偷窃、 毁损图书馆图书的读者进行警告、罚款。如果学生在学校图书馆里面有这些行为，学校可以根据 校纪、校规进行处理，没有必要得到行政权。 2.两类组织的不同点： (1)权力来源不同。法律、法规授权的组织的行政权力直接来源于法律、法规、规章的授权; 行政机关委托的组织的行政权力来源于行政机关的委托。 (2)行使权力的名义不同。法律、法规授权的组织的行政权力因为直接来自于法律、法规和规 章的授权，它可以以自己