司法考试论述题：商经法

目录 司法考试论述题：商经法 司法考试重基础，“三大本”要三读 民诉法:司法考试论述试题预测与解析 司法考试复习笔记之刑事诉讼法律文书 名师点拨司法考试产品质量法 司法考试论述题：商经法 司法考试论述题 1.问题：中外商经法合资企业中，中外双方均可选择使用的出资方式包括非专利技术，什么 是非专利技术? 答：中华人民共和国技术合同法实施条例第 6 条规定，“非专利技术包括：(一)未申请 专利的技术成果;(二)未授予专利权的技术成果;(三)专利法规定不授予专利权的技术成果”一般 来说，非专利技术成果应具备下列条件：处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得;有实用价值， 即能使所有人获得经济利益或竞争优势;拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义 务的前提下将其提供给他人。只要具备上述几个特征，那么这项技术就是该企业的非专利技术。 公司法第 218 条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，另有规定的除外。 合资企业的形式为有限责任公司。出资方式在外资企业法没有特殊规定时适用公司法有关出资方 式的规定。因此非专利技术符合公司出资要求。 2.问题：合伙人甲乙丙以合伙企业名义向丁借款 12 万元，甲乙丙约定该借款由甲乙丙各自负 责偿还 4 万元， 答案说 A 项(丁有权直接向甲要求偿还 12 万)是错的，请问法条依据是什么? 答：因为合伙企业对其债务应当先以其全部财产进行清偿，在合伙企业财产不足以清偿到期 债务的情况下，普通合伙人才承担无限连带清偿责任。A 项错在直接二字。法条依据是合伙企 业法第 38 条，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。 3.问题：用人单位是否可以在签订了两次劳动合同之后，不再与该劳动者签订劳动合同，从 而规避签订无固定期限劳动合同的问题? 答：劳动合同法第 82 条规定了用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 责任，但是必须是在连续订立了二次固定期限劳动合同后，且必须劳动者没有本法第三十九条和 第四十条第一项、第二项规定的情形，双方又同意续订劳动合同的。如果用人单位订立两次书面 合同后不与劳动者订立合同了，不受该条约束。 4.问题：破产重整程序终止是什么意思?为什么说法院批准重整计划的申请后就终止重整程序 并予以公告?法院批准后难道不应该开始重整程序么?为什么会说终止程序呢? 答：重整和和解是破产的选择性程序，目的在于挽救面临困境但是有挽救希望的企业避免破 产，从而恢复生机，企业破产法只是对重整计划的提出和批准设定了时限，但是对重整计划执行 的年限没有作出规定，而是由债权人和债务人合意协商执行，因为执行重整计划的行为是市场行 为，法律不宜作硬性规定。因此企业破产法规定，自人民法院裁定债务人重整之日起，到重整程 序终止时为重整期间。另外，第 90 条规定了被批准的重整计划应有执行的监督期。也就是说对重 整计划的具体执行期限未作限制。所以如果重整计划草案经提出并由人民法院通过，则人民法院 裁定终止重整程序，开始执行重整计划。如果债务人或者管理人没有按期提出重整计划草案，则 人民法院裁定终止重整程序，宣告债务人破产，走破产清算程序。 5.问题：破产债权包含所有的民事债权种类吗?如果破产财产 100 万，破产费用 80 万，共益 债务 80 万，如何清偿? 答：不是，主要是合同债权。因为职务侵权、破产企业物件侵权和不当得利、无因管理之债 权列入了共益债务的范围，由破产财产随时发生随时清偿。 如果破产财产 100 万，破产费用 80 万，共益债务 80 万，则首先偿还破产费用全额;其次破产 财产余额 20 万用来还共益债务，但是由于不能足额，因此在各项共益债务内部按比例;如果破产 财产只有 10 万，那么，就只还破产费用，在各项破产费用内部是按比例的。 总之，破产费用都是首先要被考虑的! 6. 问题：公司成立后是否存在违约责任?公司成立后,股东未按期足额缴纳其认缴出资额的, 除应补缴出资外,对其他股东是否还应承担违约责任? 答：公司法第 28 条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股 东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的， 应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外， 还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。注意：这里的“除应当向公司足额缴纳外”, 这半句话就意味着公司已经成立了，是公司成立后，因此，违约责任在公司成立后存在。 7.问题：股份有限公司发行新股是否不须股东大会决议通过? 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 答：现行公司法没有明确规定这一问题，仅在第 134 条规定：“公司发行新股，股东大会应 当对下列事项作出决议：(一)新股种类及数额;(二)新股发行价格;(三)新股发行的起止日期;(四) 向原有股东发行新股的种类及数额。”对于该条规定中的四类事项，理应经过股东大会决议通过; 另外，若股份有限公司发行新股是为了增加注册资本，则不仅需要股东大会决议通过，还需股东 大会以特别多数的决议通过。 8. 问题：背书质押后，后手继续背书转让的效力如何认定?后手追索时，仅背书质押人免责 还是质押背书后的所有背书无效? 答：背书人在质押汇票时，须在汇票上注明“质押”字样，表明被背书人的身份，被背书人 在依法实现担保权之前，不得以自己的名义享有该汇票权利，按一般票据法原理，享有汇票担保 权者只能以代理人的名义处分汇票。其根本无权再将汇票再次背书转让，若其再次转让，被背书 人仅用轻微注意义务即可发现汇票上的“质押”字样，若其未尽此注意义务，宜认定其也有过错， 该背书转让行为应认定为无效。对于背书连续性审查不清的被背书人很难认定其可以善意取得该 汇票，故其后的背书宜认定为无效比较合适。 9. 问题：因合同无效(内容违法)是否导致票据权利取得无效? 答：票据具有无因性，所谓“无因”，是指不问原因，票据一经签发或流转便与其基础关系 相分离。即使合同无效，票据权利的取得依然有效，只是此时欠缺合法原因，应按不当得利处理， 但合同无效并不会导致票据权利取得无效。 10.问题：人身险中，被保险人因刑事犯罪，不能获赔保险金，在缴纳二年保费时，保险现金 价值退还给受益人还是投保人或者被保险人? 答：一般认为，此处退还保险单的现金价值指退还给缴纳保险费的投保人。 司法考试重基础，“三大本”要三读 虽然司法考试已经不再指定教材了，不过所有的考生都知道“三大本”的重要性，仔细学习 三大本对于通过司法考试的意义是不言而喻的。 很多网友第一眼看见“三大本”的感觉就是一个字晕!以 2008 年的国家司法考试辅导 用书为例，三卷加起来 2200 多页，338 万 5000 字，这是一组恐怖的数据啊!如何才能吃掉这本 书?成为很多考生的疑惑。笔者以为，看书的时间是足够的。而如何在有限的时间里把书看透，就 要讲讲策略了。立法学里有一个“三读”制度，即议会立法和审议议案所经过的三个程序，而我 建议大家对于“三大本” 也要“三读”。世界上大多数国家立法都是“三读”通过，我们借个彩 头，“三读”过司考。何谓“三读”?顾名思义就是要读三遍，但是我建议大家这“三读”不要从 第一页开始一直看到最后一页，而是在不同阶段采取不同的方式： 一读：快速阅读，对“三大本”有一个感性的认识 第一遍阅读，应该是对全书的所有内容进行浏览，但是不要过多去记忆书上的概念和理论。 自己可以定一个计划，每天看多少页，不管在书中何处遇到疑难都不要停下，用笔做出标记，然 后按照计划把书看完。第一遍看完后可以对照大纲回忆一下，看看都记住了什么，并把没有记住 和|法;律教 k 育网，收 k 集|记得比较模糊的地方用笔做出标记。“一读”的意义是对“三大本” 的知识结构有一个感性的了解。“一读”的时间我认为最长不要超过 20 天，如果超过就等于浪费 了时间。 二读：重点阅读，对“重点、难点”集中进行攻克 经过第一遍阅读后，考生对司法考试要求的基本概念就有了一定的理解了，这部分在第二遍 中就不用重点去看了，大体上过一遍有个印象，能用自己的语言给说出来就行了。第二遍的阅读 的重点是把第一遍中做出标记的地方弄明白。因为在此之前已经读过第一遍，“二读”可以进行 联想，把基本的概念和理论串成一串儿，并写在笔记本上。如阅读第一卷法理学第一章第二节法 的价值的时候，要把这节说的是什么，包括哪些内容写在纸上。能做到这个程度，就说明这个问 题你已经掌握了，可以进行下一节的复习了。顺便说一句，一定要处理好“三大本”和课件之间 的关系。我认为最好的办法是先阅读教材后再听课，先看看哪里不懂，有针对性地听课。而且的 课程是不限时间，不限次数的，一次听不懂就听两次，两次听不懂就听三次。如果考生报名参加 的司法考试辅导，结合课件去阅读的话就会事半功倍。 在“二读”结束之后，打开笔记本，浏览一下每科的各个章节都有什么重点内容，自己是否 还有印象。如果还有模糊或者不明白的地方，可以再次听一听司法考试网上辅导中老师是怎么讲 的，加深一下印象。“二读”的时间我建议用两个月左右的时间比较合适。 三读：查漏补缺，结合真题强化重点 经过前两遍阅读“三大本”并仔细学习司法考试网上辅导课程之后，教材的内容考生应该能 够基本掌握。“三读”阶段要结合真题来做了。很多过来人都强调过真题的重要性，在此我不再 赘述。将“三大本”读完两遍后，时间基本上就是 7 月中下旬了，这个时间可以开始做真题，做 真题的时候要注意一定要“知其然，还要知其所以然”，不要认为把正确答案选出来就算是把这 个题掌握了，排除法是在考试的时候才用的，而不是复习的时候。尽管司法考试真题的重复率高， 但是并不代表原题重复率高。所以考生研习真题要知道每个选项都考的是什么，如果不知道，就 请你打开“三大本”进行“三读”，把这个问题再看一遍，把中关于这个问题的课件再听一遍。 考生把近五年的真题做完，基本上就把教材|法 k 律 l 教 m 育网.收集整理|的“第三读”进行完 毕了，这个时候你再打开笔记本，看每个章节的主要内容基本上就可以记住 80%以上了，这样去 应付考试就会很有把握。 最后，笔者要特别说明兵无常法，并没有一种放之四海而皆准的复习方法，如何复习、如何 看书一定要结合自己的实际情况。不过我要说的是，不管你是谁，不管你的水平怎样，对司法考 试的复习都要充分重视，要特别认真，付出不一定有收获，但不付出就一定没有收获。祝各位考 生都能一举通过司法考试! 司法考试真题中的非重点却有属疑难的知识点 做司法考试真题到了一定阶段，肯定已经不能面面俱到的复习了。但要说放弃，很多考生虽 然懂得要放弃，但是具体不知道要放弃哪块，由于放弃错误导致考试失利，令人惋惜不已。因此 把握做题方法，避开真题的禁忌是夺取高分的关键，下面我们先看一下司法考试真题非重点却有 属疑难的知识点。 1.诉讼法是拿分大户。诉讼法没有什么高深理论可言，靠死记硬背完全就可以把分基本都拿 到，我们需要做的就是复习要全面细致，争取不丢分。因此要着重把握好法条，达到精通掌握。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 但是，诉讼法的相关规定有比较容易忘记，因此，在考前冲刺的一二十天里，自然应该成为复习 的重点。 2.行政法繁杂无体系。虽说现在行政权力一再膨胀，很多时候我们也都在和行政机关打交道， 但是行政法得内容仍然比较脱离普通人的生活，因此对于大部分考生来说理解较为困难。行政法 的整个知识体系虽然庞杂无比，并且不成体系，但是在司考中，分值分布还是较为集中，主要集 中在行政诉讼法和行政复议法之中，其他的法律法规涉及知识点较少，因此在复习过程 中，针对行政诉讼法和行政复议法要重点复习，而对于其他的行政法，只需简要的温习， 对历年真题解析中涉及的知识点复习到了即可，不必再深究。 3.三国法距离生活更远，而且涉及的法律法规(多是国际条约)过多，因此很多考生对于该法 较为迷茫。就复习而言，如果考生在经过一轮之后仍头脑迷糊，那么我想该部分是无需求得甚解 的了，机械式记忆即可。所幸三国法每年考查的知识点也是较为固定，国私中的冲突规则、海商 法相关知识点等，除此之外的其他知识点考查较少，因此考生对于三国法只需谨记历年真题中的 知识点即可。其他的知识点尽可放弃，将复习的重点放在其他法律法规中。 4.经济法内容繁复，涉及社会生活的方方面面，大到国家宏观调控，小到消费者的利益保护， 考生对这么多法律法规无所适从，手忙脚乱。在这些法律法规中，司法考试真题解析的考查知识 点同样有限。基本上，司考对该部分考察的重点非常明显，考生只需将真题中涉及过的知识点弄 懂即可。 5.其他小法如法理、法制史、宪法等，同样要求考生对其内容进行取舍。考生对于历年真题 中涉及的内容要重点复习，其他的知识点考生要有所放弃。 最后阶段时间宝贵，分秒必争，因此绝不能浪费在无谓的蹉跎上。司法考试是一门放弃的艺 术，要懂得有所取有所舍，果断的放弃疑难却不重要内容，将所剩无多的宝贵时间放在重要的知 识点中，定能一举通过国家司法考试! 以上几点司法考试真题解析感言仅供各位读者参考! 民诉法:司法考试论述试题预测与解析 甲公司和乙公司订立了一份货物买卖合同。后双方在履行合同的过程中发生争议。争议发生 后双方用传真的方式进行交涉，同意将争议提交北京仲裁委员会仲裁。后乙公司向人民法院提起 诉讼，甲公司应诉答辩。在审理过程中乙公司又撤诉。后双方又进行了磋商，订立了新的民诉法 仲裁条款。双方约定对货物质量发生的争议，应交由天津市贸易仲裁委员会仲裁。甲公司据此申 请仲裁，请求乙公司赔偿由于货物不合格给甲公司造成的损失，并要求接触合同中尚未履行的部 分。仲裁委员会受理了该案件，经过审理做出裁决，认定货物不合格，乙公司应当赔偿甲公司的 损失，同时裁决解除合同，双方都不再履行。裁决后，甲公司申请人民法院执行仲裁裁决，而乙 公司则申请人民法院撤销仲裁裁决。 问题： 1、 乙公司向人民法院起诉又撤诉后，甲公司能否依据双方在传真中达成的仲裁协议申请仲 裁? 2、 本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决是否超出仲裁条款约定的范围? 3、 乙公司可以以何种理由申请人民法院撤销仲裁裁决? 4、 在甲公司申请人民法院执行仲裁裁决，而乙公司申请人民法院撤销仲裁裁决的情况下人 民法院应当如何处理? 司法考试民诉论述题答案： 1、甲公司申请人民法院执行仲裁裁决，而乙公司则申请人民法院撤销仲裁裁决的情况下，人 民法院应当裁定中止执行。参见第 61 条第 1 款的规定。 2、甲公司向人民法院起诉又撤诉后，甲公司不能依据双方在传真中达成中的仲裁协议申请仲 裁。甲公司和乙公司在争议发生后在传真中的达成的仲裁协议是仲裁的有效形式。应当认为此时 双方当事人之间达成了有效的仲裁协议，但乙公司向人民法院提起诉讼的行为说明其改变了原有 的通过仲裁解决纠纷的意思表示。此时交公司可以拒默示模式的形成了一个新的何意从而使原有 的仲裁协议失去了效力。因此，在 乙公司起诉后双方之间的协议不再存在，及时乙公司从人民法 院撤诉后，甲公司依然不能依据双方在传真中达成的仲裁协议申请仲裁。 3、本案中仲裁委员会裁决做出了仲裁条款约定的范围。本案双方在司法考试仲裁条款中约定 仲裁事项限于对货物质量发生争议。甲公司据此申请仲裁，则仲裁裁决的范围不应超出对货物质 量发生的争议。仲裁委员会做出的仲裁，认定货物不合格，乙公司应当赔偿甲公司的 损失同时裁 决解除合同，双方不再履行。其内容显然已经超出由于货物质量而产生的纠纷。 4、乙公司可以以本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决超出了仲裁条款约定的范围为理由申请人 民法院撤销仲裁裁决。由于本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决超出了仲裁条款约定的范围，乙公 司根据上述条款可以申请人民法院撤销仲裁。 以上司法考试民事诉讼法论述题与解析，仅供读者参考! 司法考试复习笔记之刑事诉讼法律文书 从最近几年的考试来看，案例题涉及的考点多、分布广，但是基本围绕强制措施、第一审程 序、第二审程序及法律文书的撰写这几个重点缓解展开。 (一)强制措施 强制措施中考生需要重点掌握取保候审、拘留和逮捕的有关规定。 (二)第一审程序 1.自诉案件。其中，自诉的范围、自诉案件的受理是本部分的重点。 2.法庭审理。考生应当掌握法庭审理后的不同处理方式。 3.简易程序。简易程序是普通程序的对称，是指第一审人民法院审理刑事案件所适用的相对 简单的审判程序，其中，建议程序的适用范围、简易程序向普通程序转化的几种情形是重点。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 4.延期审理、中止审理和终止审理的适用情形。 (三)第二审程序 1.上诉、抗诉的主体 (1)提起上诉的主体。被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的 判决、裁定，有权用书状或口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同 意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一 审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分提出上诉。被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他 们的法定代理人是否提出上诉，以他们在上诉期满前最后一次意思表示为准。 (2)提起抗诉的主体。地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的 时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。 被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后 5 日内，有 权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后 5 日以内，应当 作出是否抗诉的决定并且答复请求人。 2.提起上诉、抗诉的期限。不服判决的上诉和抗诉的期限为 10 日，不服裁定的上诉和抗诉的 期限为 5 日，从接到判决书、裁定书的第 2 日起计算。 3.审判 (1)审判原则。包括全面审查原则和上诉不加刑原则。 (2)审理方式和审理程序。 (3)审查后的处理。2003 年考查了刑事附带民事起诉状的撰写，2005 年又考查了刑事附带民 事自诉状、辩护词和判决书的撰写。大家复习的时候注意就好 名师点拨司法考试产品质量法 司法考试中产品质量法常考的知识点以及例题分析 一、产品质量法的适用范围 在我国境内从事产品生产、销售活动的企业、其他组织和个人(包括外国人)均必须遵守产 品质量法。所谓产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。 下列情形不适用产品质量法：(1)天然的物品(2)非用于销售的物品(3)建设工程、(4)军 工产品。但是建设工程所用的建筑材料、建筑构配件和设备、军工企业生产的民用产品，适用该 法的规定。 二、生产者的产品质量义务 1.积极义务 (1)产品质量应符合下列要求：不存在危及人身、财产安全的不合理危险，有国家标准、行 业标准的应当符合该标准。具备产品应当具备的使用性能，但是对产品存在使用性能的瑕疵作 出说明的除外。符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品的 方式表明的质量状况。 (2)包装及产品标识应当符合下列要求： 特殊产品(如易碎、易燃、易爆的物品，有毒、有腐蚀性、有放射性的物品，其他危险物品， 储运中不能倒置和有其他特殊要求的产品)其标识、包装质量必须符合相应的要求，依照规定作出 警示标志或者中文警示说明。 普通产品，应有产品质量检验的合格证明，有中文标明的产品名称、生产厂的厂名和地址; 根据需要标明产品规格、等级、主要成分;限期使用的产品，应标明生产日期和安全使用期或者失 效日期;产品本身易坏或者可能危及人身、财产安全的产品，有警示标志或者中文警示说明。 2.消极义务 (1)不得生产国家明令淘汰的产品; (2)不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址; (3)不得伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志; (4)不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。 【例题 1】下列哪些产品的包装不符合产品质量法的要求?(2002 年卷一第 50 题多选) A.某商场销售的“三星”彩电只有韩文和英文的说明书 B.某厂生产的火腿肠没有标明厂址 C.某厂生产的香烟上没有标明“吸烟有害身体健康” D.某厂生产的瓶装葡萄酒没有标明酒精度 【答案】ABCD 三、产品责任 1.产品责任的成立 (1)生产者的严格责任 生产者对于消费者的产品责任是一种侵权责任，是特殊侵权责任即归责原则上采纳无过错责 任原则，也就是说无论产品瑕疵是否因为生产者的过错而产生均应对该产品的瑕疵所造成的人身 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 和财产损失承担赔偿责任。生产者产品责任的构成要件：1)必须产品本身有瑕疵;2)必须消费者的 人身或者产品以外的其他财产受有损害;3)必须该损害和产品瑕疵之间具有因果关系。 产品责任虽然是无过错责任但却不是绝对责任，因此具有免责事由：1)未将产品投入流通的; 2)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的;3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现 缺陷的存在的。 (2)销售者的过错责任。由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销 售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，应 当承担赔偿责任。 2.损害赔偿 (1)生产者与销售者的连带责任 1)因产品存在缺陷造成人身、其他财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可 以向产品的销售者要求赔偿。 2)承担完连带责任后的追偿 属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿后，有权向产品的生产者迫偿。属于产品的销 售者的责任，产品的生产者赔偿后，有权向产品的销售者追偿。 (2)赔偿范围 1)人身伤害的赔偿范围。分为三种情况：第一，产品缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应 当赔偿：医疗费，治疗期间的护理费，因误工减少的收入等费用;第二，造成残疾的，还应支付残 疾者的生活自助具费，生活补助费，残疾赔偿金，由其扶养的人所必需的生活费 等;第三，造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费，死亡赔偿金，由死者生前扶养的人所必需 的生活费等。 2)财产损害的赔偿范围。对于因产品缺陷造成受害人财产损失的，产品质量法规定侵害 人应当恢复原状或者折价赔偿;受害人因此遭受重大损失的，侵害人应当赔偿损失。 3.诉讼时效 (1)因产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为 2 年，自当事人知道或者应当知道其权益 受到损害时起计算。 (2)因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费 者满 10 年丧失;但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。 【例题 2】张某从甲商场购买一电热毯，电热毯