司法考试新增热点1

2012 年国家司法考试三校名师 新增热点全解读 刑法 热点：刑罚的特征 刑罚具有下列特征： 1 本质上的严厉性。 刑罚的属性在于对犯罪人权益的限制或剥夺，这表明它是一种最严厉的法律制裁措施。因为刑罚中的自由刑可以限制 或剥夺犯罪人的人身自由，生命刑还可以剥夺犯罪人的生命，资格刑、财产刑可以剥夺犯罪人的政治权利和财产权利。这 种严厉性正是刑罚区别于其他法律制裁方法的本质特征。 2 适用对象的特定性。 适用刑罚是以行为人的行为构成犯罪为前提的，刑罚是因犯罪行为所产生的当然的法律后果，是对犯罪行为所作出的 否定评价。因此，刑罚处罚的对象只能是实施了犯罪行为的自然人或法人。犯罪人既是犯罪行为的实施者，也是刑罚的物 质承担者。刑罚既不能适用于动植物和其他非人的对象，也不能适用于违反了道德、法纪和仅有一般违法行为的人，更不 能适用于与犯罪无关的无辜者。 3 根据的法定性。 按照罪刑法定原则的要求，不仅犯罪需由成文刑法事先作出明文规定，而且刑罚也必须由刑法明文载于法条。这就意 味着，刑法总则要对刑罚的种类作出明文规定。对刑法没有明文规定的制裁方法，不能以刑罚之名适用于犯罪分子。 4 适用主体的单一性。 刑罚适用的主体只能是代表国家行使审判权的人民法院。任何其他国家机关、企业、事业单位、人民团体和个人，都 无权对犯罪人适用刑罚。 提示： 可以肯定的是对于刑罚的特征直接命题的可能性极小，简单了解即可，通过其可以辅助理解刑罚的具体适用。 刑事诉讼法 热点 1 法律援助辩护的概念、种类、适用阶段 及其适用情形 1法律援助辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属因经济困难或者其他原因没有委托辩护人而向法律援助机构申 请的，或者具备法定情形时由公检法机关直接通知法律援助机构，由法律援助机构指派承担法律援助义务的律师为其提供 辩护。 2据刑事诉讼法第 34、267 条规定，法律援助辩护分为申请法律援助和通知法律援助两种类别。 （1）申请法律援助，指犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属 可以向法律援助机构提出申请。对于符合条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。 （2）通知法律援助，指在具备法定情形时，由侦查、检察机关和人民法院直接通知法律援助机构指派律师提供辩护。 通知法律援助具有强制性，一旦具备法定情形，根据案件所处的诉讼阶段，相应的办案机关承担通知法律援助机构的义务， 而法律援助机构接到通知后应及时指派律师。据刑诉相关规定，犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形时应当通知法律援助机 构指派律师担任辩护人：盲、聋、哑人；未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人；可能被判处无期、死刑的人； 未成年人。 热点 2 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序、依法不负刑事责任的精神病人的强 制医疗程序中的代理 1犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的代理。据刑事诉讼法第 281 条第 2 款规定，犯罪嫌 疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。这种程序解决的是民事权 利的归属问题，其代理实质上是民事诉讼的代理。 2依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中的代里。据刑事诉讼法第 286 条规定，人民法院审理强制性 天星备战 2012 年国家司法考试新增热点全解读 Tel：2 医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当 通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。 热点 3 试听资料、电子数据的概念与特点 视听资料、电子数据，指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。其有 下述特点：(1)形式多样，直观性强，客观实在，内容丰富；(2) 既有易于保存的一面，又有容易被损坏、覆盖、灭失的一面； (3)占用空间少，传送和运输方便；(4) 可以反复重现，作为证据易于使用，审查核实时便于操作； (5)存在被伪造、变造的可 能性；(6)对技术要求高，伴随科技发展的进程而不断更新、变化。 热点 4 技术侦查 2012 年 刑事诉讼法修正案侦查一章中新增一节规定“技术侦查措施” 。技术侦查措施，指公安机关、国家安全机 关、检察机关在侦查危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等刑事案件中，依据国家赋予的特殊侦查权力，运用各种专门的技 术侦查手段和秘密侦查力量收集证据、查明案情的专门的特殊的侦查手段，包括电子侦听、电信监控、电子监控、邮件检 查、密搜密取、控制下的交付、卧底、线人、诱惑侦查等。技术侦查兼具秘密性与技术性。 1适用范围和批准手续。公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大 毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。 人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件， 根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。 追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。 2决定和执行机关。公安机关(国家安全机关)、检察院享有技术侦查的决定权，公安机关 (国家安全机关)享有技术侦 查的执行权。 3决定程序。批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。 批准决定自签发之日起 3 个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件， 期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过 3 个月。 4执行程序。采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。 侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获 取的与案件无关的材料，应当及时销毁。 采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦 查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。 5秘密侦查措施的适用。为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由特定人员隐匿真实身份实 施侦查，但是不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或 者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。 6证据的运用程序。依照刑事诉讼法“技术侦查”专节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使 用。如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等 保护措施，必要的时候可以由审判人员在庭外对证据进行核实。 热点 5 对违法侦查行为的申诉、控告 1申诉、控告的范围。根据刑事诉讼法第 115 条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关 及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告： (1)采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的； (2)应当退还取保候审保证金不退还的； (3)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的； (4)应当解除查封、扣押、冻结不解除的； (5)贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。 2申诉、控告的提起及处理。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，当事人、辩护人、诉讼代理人 天星备战 2012 年国家司法考试新增热点全解读 Tel：3 以及利害关系认定可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院 对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。 热点 6 以公诉为主、自诉为辅的犯罪追诉机制 我国刑事诉讼实行以公诉为主、自诉为辅的犯罪追诉机制，即在对刑事犯罪实行国家追诉的同时，兼采被害人追诉主 义。绝大多数刑事案件由人民检察院代表国家向人民法院提起公诉，只有部分刑事案件由被害人及其法定代理人、近亲属 直接向人民法院提起自诉，由人民法院直接受理。我国实行公诉为主、自诉为辅的起诉机制的目的是在保护国家利益、社 会利益的同时，最大限度地保护被害人等的个人合法权益。公诉和自诉两种控诉形式互相补充，构成了我国刑事起诉的完 整体系。在起诉原则上，我国采用以起诉法定主义为主，兼采起诉便宜主义，检察官的起诉裁量权受到严格限制。 热点 7 附条件不起诉制度 附条件不起诉，是指检察机关对一些应当负刑事责任的未成年犯罪嫌疑人，规定一定的期限、设定一定条件进行考察， 期限届满，对符合条件的犯罪嫌疑人依法决定不起诉的诉讼制度。2012 年刑诉修正案在“未成年人犯罪案件诉讼程序”专 章中确立了“附条件不起诉”制度。 1适用范围和条件。对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处 1 年有期徒刑以下刑 罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。 2适用程序。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。 3监督考察。 在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未 成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。附条件不起诉的考验期为 6 个月以上 1 年以下，从人民检察院作比附条件不起诉的决定之日起计算。 被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定： (1)遵守法律法规，服从监督； (2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况； (3)离开所居住的带、县或者迁居，应当报经考察机关批准； (4)按照考察机关的要求接受矫治和教育。 4处理结果。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内发现有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件 不起诉的决定，提起公诉：(1) 实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；(2) 违反治安管理规 定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有 上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。 5救济程序。对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提起复核或者被害人申诉的，适用刑事诉讼法第 175 条、第 176 条的规定。 未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。 热点 8 判处死刑立即执行案件的复核程序 1讯问被告人。讯问被告人不仅有利于使其得到最后辩解的机会，而且有利于查明案件真实情况，发现和纠正错判， 保障了被告人的辩护权。 2审查核实案卷材料。审阅案卷应当全面审查以下内容： (1)被告人的年龄，有无责任能力，是否为正在怀孕的妇女； (2)原判决认定的主要事实是否清楚，证据是否确实、充分； (3)犯罪情节、后果及危害程度； (4)原审判决适用法律是否正确，是否必须判处死刑、是否必须立即执行； (5)有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节； (6)其他应当审查的情况。 3听取辩护律师意见。 刑事诉讼法第 240 条第 1 款规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律 师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。 天星备战 2012 年国家司法考试新增热点全解读 Tel：4 4最高人民检察院提出意见。 刑事诉讼法第 240 条第 2 款规定，在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向 最高人民法院提出意见。 5制作复核审理报告。对报请符合的死刑案件进行全面审查后，合议庭应当进行评议并写出复核审理报告。 6复核结果通报最高人民检察院。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。 热点 9 未成年人刑事案件诉讼程序特点 1诉讼工作的全面性和细致性(社会调查报告制度)。办理未成年人刑事案件，除了必须完成与成年人案件同样的查明 案情、收集证据和确认犯罪人等各项工作外，诉讼活动还应当更加全面和细致，更要注意案件细节问题的调查取证和确认。 经 2012 年刑诉修正案修正， 刑事诉讼法第 268 条规定了未成年刑事案件中的社会调查制度，具体而言，公安机关、 人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护 教育等情况进行调查。 2未成年犯罪嫌疑人、被告人享有特别的诉讼权利。 (1)合适成年人在场制度。 刑事诉讼法 及相关司法解释对未成年人刑事案件中法定代理人、合适成年人在场制度有 着明确的规定： 刑事诉讼法第 270 条规定，对于未成年人刑事案件，在讯问和审判时，应当通知未成年人犯罪嫌疑人、被告人的 法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年人犯罪嫌疑人、被告人的 其他成年近亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的 法定代理人可以代为行使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中 侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣 读。询问未成年被害人、证人，适用前述规定。审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进 行补充陈述。 人民检察院办理未成年人刑事案件的规定第 10、17 条规定，人民检察院审查批准逮捕、审查起诉未成年人犯罪 案件，应当讯问未成年犯罪嫌疑人。讯问未成年犯罪嫌疑人，应当通知法定代理人到场。 关于审理未成年人刑事案件的若干规定第 19 条规定，开庭审理前，应当通知未成年被告人的法定代理人出庭。 法定代理人无法出庭或者确实不适宜出庭的，应另行通知其他监护人或者其他成年近亲属出庭。经通知，其他监护人或者 成年近亲属不到庭的，人民法院应当记录在卷。 (2)犯罪记录封存制度。 2012 年刑诉修正案在 “未成年人犯罪案件诉讼程序”专章中确立了“犯罪记录的封存”制度。 刑事诉讼法第 275 条规定，犯罪的时候不满 18 周岁，被判处 5 年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。 犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依 法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。 3区别对待的起诉政策(附条件不起诉制度)。为充分体现宽严相济、区别对待的刑事政策， 高检规则将“可诉可 不诉的不诉”这一原则进一步具体化(见第 20 条) 。2012 年刑诉修正案在“未成年人犯罪案件诉讼程序”专章中确立了“附 条件不起诉”制度( 见前述热点 7 的具体内容)。附条件不起诉，指检察机关对一些应当负刑事责任的未成年犯罪嫌疑人， 规定一定的期限、设定一定条件进行考察，期限届满，对符合条件的犯罪嫌疑人依法决定不起诉的诉讼制度。 热点 10 当事人和解的公诉案件诉讼程序 1适用条件。依据刑事诉讼法第 277 条第 1 款的规定，公诉案件中的刑事和解适用于轻微刑事案件。具体而言： (1)因民间纠纷引起，涉嫌 刑法 分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处 3 年有期徒刑以下刑罚的； (2)除渎职犯罪以外的可能判处 7 年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。 2案件范围。 (1)正面条件。依据第 277 条第 1 款的规定，公诉案件适用当事人和解的条件是：犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过 向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。因为，刑事和解并非简 单地以认罪换取较宽缓的处理，而是要充分关注加害人回归社会，以及修复当事人之间的关系，因此，应以加害人认罪且 天星备战 2012 年国家司法考试新增热点全解读 Tel：5 真诚悔过为必要条件。 (2)反面条件。依据第 277 条第 2 款的规定，犯罪嫌疑人、被告人在 5 年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事诉讼法 规定的当事人和解的公诉案件诉讼程序。 3审查程序。依据第 278 条的规定，双方当事人自行和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当进行以下三项 工作： (1)应当听取当事人和其他有关人员的意见。公检法机关应当听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人、犯罪嫌疑人、 被告人及其法定代理人、辩护人等的意见，以确认他们对和解的真实态度和意愿，最终确定是否符合和解的法定条件。 (2)对和解的自愿性、合法性进行审查。所谓自愿性，是指和解过程必须尊重加害方和被害方的自愿。双方当事人必须 在平等的基础上自愿进行协商，充分表达其真实意思。所谓合法性，意味着刑事和解不能同法律规定的基本原则、精神相 冲突，当事人达成的协议不能违反法律，不能侵犯他人的利益。 (3)主持制作和解协议书。和解协议书中应包括和解双方的情况、和解内容以及双方签字等。和解协议书是对和解内容 的书面确定，能够产生一定的法律效力。 热点 11 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 1法律性质。从性质上来看，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，并不是是针对被追诉人刑 事责任的审判程序，而是仅针对违法所得和涉案财产的专门的处置程序。因此，对违法所得以及其他涉案财产的没收，不 必以被追诉人已经被生效判决确定有罪为前提，即使在被追诉人死亡、潜逃的情形下，也可以单独裁定是否予以没收。 2适用的条件。依据刑事诉讼法第 280 条第 1 款的规定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收 程序适用的前提条件： (1)罪行条件：贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。 (2)犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉 1 年后不能到案。或者犯罪嫌疑人、被告人死亡。这里区分了两类对象，一类是 潜逃的被追诉人，一类是死亡的被追诉人。针对第一类对象， “通缉 1 年后不能到案”是对“潜逃”的解释和限制。即只有 潜逃、并且在被通缉 1 年后仍然不能到案的被追诉人，才能适用本程序处理其违法所得和涉及财产。针对第二类对象，即 被追诉人死亡的，修正案没有对死亡发生的诉讼阶段做具体的限制。 (3)依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产。此处的“刑法规定 ”指刑法第 64 条的规定。 3适用程序。 (1)申请程序。依据第 280 条第 1、2 款的规定，由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请。公安机关认为符 合法定情形的，应当写出没收财产意见书，移送人民检察院。 没收违法所得的申请应当提供相关证据材料，并列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况，并附有 相关证据材料。 (2)审理程序。 审判管辖。没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院审理。 公告。人民法院受理没收违法所得的申请后， ，应当发出公告。公告期间为 6 个月。 诉讼参与人。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。 保全措施。人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。 注意特殊情形的处理：审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。没 收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。 4裁决方式(第 282 条第 1 款)。人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外， 应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。 5救济程序(第 282 条第 2 款)。对于法院依照上述规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人 或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。 热点 12 依法不负刑事责任的精神病人的 强制医疗程序 天星备战 2012 年国家司法考试新增热点全解读 Tel：6 1适用条件。依据刑事诉讼法第 284 条的规定，对实施暴力行为的精神病人，适用强制医疗，需要满足以下三 个条件： (1)实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全； (2)经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人； (3)有继续危害社会可能的。 凡是属于上述条件的精神病人无论家属是否能够、愿意履行监护职责，都可以予以强制医疗。此外，特别注意：此条 适用对象局限于具有暴力倾向且有人身危险性的精神病人，立法用意直指近期国内不断涌现的“武疯子”乱象，即具有暴 力倾向的精神病人由于缺少强制医疗制度的约束而恣意甚至多次伤及无辜的事件时有发生。 2启动程序和决定程序。 (1)根据刑事诉讼法的规定对精神病人强制医疗，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当 写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的， 人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出 强制医疗的决定。 注意：对实施暴力行为的精神病人，在法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。 (2)依据第 287 条第 1 款的规定，人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在 1 个月内作 出强制医疗的决定。 3救济程序。依据第 287 条第 2 款规定，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不 服的，可以向上一级人民法院申请复议。 4解除程序(第 288 条)。 (1)强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当 及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。 (2)被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。 5检察院的监督。人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督（第 298 条） 行政法与行政诉讼法 热点 1 行政强制的界定 行政强制是行政强制措施和行政强制执行两项制度的合成，这两项制度很容易混淆，务必要能够准确区分。 1概念界定。 (1)行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大 等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强 制措施有以下特征：预防性和制止性；临时性和中间性；主体只能是行政机关和经授权的组织。 (2)行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强 制履行义务的行为。行政强制执行有以下特征：以公民、法人或其他组织不履行具体行政行为所确定的义务为前提； 目的在于以强制的方式迫使当事人履行义务；执行主体包括行政机关和人民法院。 (3)二者的区别要点： 前提条件不同。实施行政强制措施的前提条件是情况紧急，并不需要有待履行义务和已生效的 行政决定先行存在。实施行政强制执行的前提条件是行政决定，其是在先前作出的具体行政行为所确定的义务未得到履行 的情况下实施的行为，具有明显的依附性。法律效果不同。行政强制措施是对相对人人身、财产权利的临时性约束和处 置；而行政强制执行具有终局性，是将已生效具体行政行为所确定的义务实现的过程。 2种类界定。 (1)行政强制措施主要包括： 限制公民人身自由 (如盘问、留置、收容教养)；查封场所、设施或者财物；扣押财 物；冻结存款、汇款。 (2)行政强制执行主要包括： 加处罚款或者滞纳金 (执行罚)；划拨存款、汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押的 场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行。 热点 2 行政强制的设定 天星备战 2012 年国家司法考试新增热点全解读 Tel：7 1行政强制措施的设定。 (1)法律拥有设定行政强制措施的最高权力，可以设定各种行政强制措施。 注意：限制人身自由、冻结存款、汇款以及涉及公民住宅和通信自由的行政强制措施为法律绝对保留，只能由法律 设定。法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定 行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。 (2)行政法规的设定权： 设定权限：其一，自身职权。即尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的。其二， 法律授权。即法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的。设定种类：行政法规可以设定限制人身自由、冻结存 款汇款、涉及公民住宅和通信自由以外的其他行政强制措施。 (3)地方性法规的设定权： 设定条件：尚未制定法律、行政法规；属于地方性事务。设定种类：查封、扣押。 2行政强制执行的设定。 行政强制执行只能由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行权的，作出行政决定的行政机关应当申请法院强制执 行。 3设定的论证和评价。 (1)起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关 说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。 (2)设定后的评价程序： 设定机关的定期评价：根据实际情况自行进行修改、废止。实施机关的适时评价：就实施 情况和存续必要性向设定机关进行报告。社会公众的评价。 热点 3 行政强制措施实施程序 1实施主体。 (1)行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。 (2)行政强制措施权不得委托。 (3)相对集中实施行政强制措施：依据行政处罚法的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法 规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。即行政处罚权转移，实施相应的行政强制措施的权力也随之转移。 2实施程序。 (1)一般程序： 内部程序，实施前向机关负责人报批。 外部程序： (2 人以上)出示证件通知当事人到场告知 听取陈述申辩制作笔录签名盖章。紧急情况下当场实施的，24 小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。 (2)特殊程序。 第一，限制人身自由：当场或事后立即通知当事人家属；紧急情况当场实施的，在返回行政机关后，立即(不是 24 小时内)向行政机关负责人报告并补办批准手续；不得超过法定期限。 第二，查封、扣押：查封、扣押对象的“三个不得”：与违法行为无关的不得查封、扣押；公民个人及其扶养家属 生活必需品不得查封、扣押；已经被其他国家机关查封的，不得重复查封。当场交付决定书和清单。期限：其一，一 般期限：不得超过 30 天。其二，最长期限：经过机关负责人批准，一般期限延长 30 天，即最长期限为 60 天。其三，例外 期限：其他法律、行政法规另有规定的适用其规定；其四，除外期限：检测、检验、检疫或者技术鉴定不计算在内。保 管：行政机关或其委托的第三人保管查封、扣押的财产，费用由行政机关承担。 第三，冻结：只能由法律规定的行政机关实施。金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以 冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息。期限：与查封、扣押期限基本相同，不同之处在于冻结的例外期限 只能由法律例外规定，行政法规不可以。作出冻结决定的行政机关应当在 3 日内向当事人交付冻结决定书。 热点 4 行政机关强制执行程序 1催告程序：(1)采书面形式；(2)催告例外：立即实施代履行和执行罚无须催告。 2当事人的陈述和申辩。 3作出强制执行决定和送达。(1)经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制 执行决定。(2)在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 4采取强制执行措施。文明执法：(1)不得夜间或者法定节假日执行，情况紧急的除外。(2)不得采取停止供水、电、 天星备战 2012 年国家司法考试新增热点全解读 Tel：8 热、燃气等方式。 5中止执行：(1)当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；(2)第三人对执行标的主张权利，确有理由的； (3)执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的； (4)行政机关认为需要中止执行的其他情形。 中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满 3 年未恢 复执行的，行政机关不再执行。 6终结执行：(1)公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；(2)法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又 无义务承受人的；(3) 执行标的灭失的； (4)据以执行的行政决定被撤销的； (5)行政机关认为需要终结执行的其他情形。 7执行回转：财物类强制执行中或执行后，行政决定被撤销、变更的，应当恢复原状、退还财物或赔偿。 8执行和解：(1)要达成书面和解协议。(2)执行协议不得损害公共利益和他人合法权益。(3) 执行协议可以约定分阶段 履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。(4) 对执行协议不履行的，行政机关恢复强制执行。 9强制拆除：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 10.特别程序。 (1)金钱给付义务的执行：实施加处罚款或者滞纳金超过 30 日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行 政机关可以强制执行。没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。注意：当事人在法定期限内不申请行 政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、 扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。 (2)代履行：适用范围：非人身性义务及金钱给付义务。执行主体：行政机关或委托的第三人。 执行程序：签订 委托书送达代履行决定书3 日前催告当事人履行代为履行义务 签名或者盖章。费用：当事人承担。立即实施 代履行：需要立即清除道路、河道、航道或耆公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以 决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。 热点 5 申请法院强制执行 1申请人。 (1)原则：只有没有行政强制执行权的行政机关才有权申请法院强制执行。如果行政机关依据法律授权享有行政强制执 行权的，只能自行强制执行具体行政行为，不得申请法院强制执行。 (2)例外：税务机关和海关既可以自行强制执行，也可以申请法院强制执行具体行政行为（根据特别法授权） 。 2申请条件和期限。 (1)条件：义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定。注意：行政机关承担当事人不 履行行政决定的举证责任。 (2)期限。行政机关申请期限：义务人行使行政救济的法定期限届满之日起 3 个月内。行政裁决案件权利人申请期 限：行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行 政机关在申请执行的期限内未申请法院强制执行的，生效行政决定确定的权利人或者其继承人、权利承受人在 90 日内可以 申请法院强制执行。权利人申请法院强制执行行政决定，参照行政机关申请法皖强制执行行政决定的规定。 3催告：(1)催告应当以书面形式作出。(2)催告书送达 10 日后当事人仍未履行义务的，行政机关就可以向法院申请 强制执行。 4.管辖法院：(1)级别管辖：有管辖权的法院（按照行政诉讼管辖来确定，可能是中院甚至高院，不仅仅由基层法院管 辖） 。(2)地域管辖： 一般由提出申请的行政机关所在地法院管辖；不动产案件由不动产所在地法院管辖。 5提出申请。行政机关向法院申请强制执行，应当提交以下材料：强制执行申请书；行政决定书及其事卖、理由和 依据；当事人意见及催告情况；执行标的情况。强制执行申请书应当由机关负责人签名、加盖机关印章、注明日期。 6法院的受理。 (1)受理的期限：法院接到行政机关强制执行的申请后，应当在 5 日内作出是否受理的裁定。对于不符合受理条件的申 请，可以裁定不予受理。 (2)不予受理的救济：行政机关对法院不予受理的裁定有异议的，可以在 15 日之内向上一级法院申请复议，上一级法 院自收到复议申请之日起 15 日内作出是否受理的裁定。 天星备战 2012 年国家司法考试新增热点全解读 Tel：9 7法院的审查。一般情况下，法院对行政机关申请强制执行案件采取两类审查程序，即形式审查和实质审查。在审 查方式上以形式审查为原则，以实质审查为例外。 (1)形式审查：法院对行政机关提供的书面材料进行审查( 书面审查)，符合条件的，7 日内作出执行裁定。 (2)实质审查程序：行政机关申请强制执行案件的审查标准是明显违法标准，即法院经过审查认为申请执行的行为存在 明显缺乏事实根据，明显缺乏法律、法规依据或者其他明显违法并损害被执行人合法权益情形之一的，可以听取被申请人 和行政机关意见，并应当自受理之日起 30 日内作出是否执行的裁定。 (3)特殊程序：紧急情况下可以申请法院立即执行，经院长批准，自作出裁定之日起 5 日内执行。 8法院的裁定。 (1)如果法院裁定准予执行行政行为，案件进入强制执行的实施程序；如果裁定不予执行的，法院应当说明理由，并在 5 日内将不予执行的裁定送达行政机关。 (2)裁定不予执行的救济：行政机关对不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起 15 日内向上一级人民法院申 请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起 30 日内作出是否执行的裁定。 9执行费用。行政机关申请强制执行，不缴纳申请费；强制执行的费用由被执行人承担。 热点 6 政府信息公开行政诉讼 1受案范围。 (1)总的原则：对于属于行政机关信息公开职责范围内的事项，且侵犯当事人合法权益的，属于受案范围；不属于行政 机关职责，或者未对当事人权益造成影响的，不属于受案范围。 (2)注意，对行政机关应当主动公开而不予公开的行为不服，应当先向行政机关申请获取信息；对答复或者不予答复不 服的，才可以提起行政诉讼。 2被告。 原则上以信息公开责任机关为被告。注意以下情形： (1)依申请公开的情形：以作出答复的机关为被告；逾期未答复的，以受理申请的机关为被告。 (2)公开信息须经其他机关批准、确定或相互间沟通的：在文书上署名的机关为被告。这一确认规则与一般行政诉讼是 相同的。 3举证责任。 其举证原则与一般行政诉讼相一致，应参照理解。 注意原告承担举证责任的情形：(1)被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的， 人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明。(2)原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的，应当提供其向被告提出过更 正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据。 4裁判。 基本规则与一般行政诉讼判决规则一致，应当参照行政诉讼法加以理解。注意一些较为特殊的规定： (1)政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，人民法院应当认定属于不予公开范围。政府信息虽然涉及商业秘 密、个人隐私，但权利人同意公开，或者不公开可能对公共利益造成重大影响的，不受此限。 (2)人民法院经审理认为被告不予公开的政府信息内容可以作区分处理的，应当判决被告限期公开可以公开的内容。 (3)被告对原告要求公开或者更正政府信息的申请无正当理由逾期不予答复的，人民法院应当判决被告在一定期限内答 复。原告一并请求判决被告公开或者更正政府信息且理由成立的，法院应当一并作出裁判。 (4)被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私，并且不存在公共利益等法定事由的，应当判决确认公开政府信息 行为违法，并可以责令被告采取相应的补救措施；造成损害的，依申请予以赔偿。诉讼期间，原告申请停止公开涉及其商 业秘密、个人隐私的政府信息，人民法院经审查认为公开该政府信息会造成难以弥补的损失，并且停止公开不损害公共利 益的，可以裁定暂时停止公开。 高频考点： 考点 1 行政法的基本原则 对于行政法的基本原则，除了可能以论述题的形式出现之外，还可能以与社会主义法治理念结合命题的形式出现。 1合法行政原则。 天星备战 2012 年国家司法考试新增热点全解读 Tel：10 合法行政是行政法的首要原则。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。我国合法行政原则在结构 上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面： (1)行政机关必须遵守现行有效的法律。行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触。行政机关的规定和决定违 法，就不能取得法律效力。行政机关有义务积极执行和实施现行有效法律规定的行政义务。行政机关不积极履行法定作 为义务，将构成不作为违法。 (2)行政机关应当依照法律授权活动。行政机关采取行政措施必须有立法性规定的明确授权； 没有立法性规定的授 权，行政机关不得采取影响公民、法人和其他组织权利义务的行政措施。 2合理行政原则。 合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。合理行 政原则包括三个子原则： (1)公平公正原则。公平和真意是法律的化身。行政机关在进行自由裁量时，也需要做到最基本的公正，要平等对待行 政管理相对人，不偏私、不歧视。 (2)考虑相关因素原则。作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素。 (3)比例原则。比例原则有三方面的要求：合目的性；适当性； 损害最小。 3程序正当原则。 程序正当是当代行政法的主要原则之一，是指整个行政法的程序性原则都必须讲求正当性。它包括了以下三个子原则： (1)行政公开原则。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开。 (2)公众参与原则。 (3)回避原则。 4高效便民原则。 分为两个方面： (1)行政效率原则。体现在两个方面：行政机关要积极履行法定职责，完成法定的职责义务，禁止不作为或者不完全 作为；行政机关履行职责要遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现。 (2)便利当事人原则。 5权责统一原则。 权责统一原则是由行政机关行政权的性质决定的。行政权既是行政机关的职权，同时也是行政机关的义务和职责。这一 原则的基本要求即是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。 权责统一原则可分为两个子原则：行政效能原则；行政责任原则。 考点 2 国务院与地方政府机构的设置 1国务院行政机构的设置。 (1)国务院组成部门的设立、撤销或者合并，由国务院机构编制管理机关提出方案，经国务院常务会议讨论通过后，由 国务院总理提请全国人民代表大会决定。在全国人民代表大会闭会期间，提请全国人民代表大会常务委员会决定。 (2)国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构以及国务院议事协调机构的设立、撤销或 者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。 (3)国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并，由设立该机构的国务院行政机构提出方案，经国务院机构 编制管理机关审核方案，报国务院批准。 (4)国务院行政管理机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报 国务院机构编制管理机关备案。 注意：国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构在职能分解的基础上设立司、处两级内 设机构。国务院组成部门管理的国家行政机构根据工作需要可以设立司、处两级内设机构，也可以只设立处级内设机构。 国务院行政机构设立后，需要对职能进行调整的，由国务院机构编制管理部门提出方案，报国务院决定。 2地方政府机构的设置。 天星备战 2012 年国家司法考试新增热点全解读 Tel：11 (1)设立规则与职责划分。 议事协调机构的设立应当严格控制，可以由现有机构解决的不另设议事协调机构。所设立 的议事协调机构不能单独设立办事机构，具体工作由有关的行政机构承担。地方各级人民政府行政机构根据工作需要和 精干的原则，设立必要的内设机构。行政机构之间对职责划分有异议的，应当通过协商解决，并报本级人民政府机构编 制管理机关备案；协商不一致的，应当提请本级政府机构编制管理机关提出协调意见，由机构编制管理机关报本级人民政 府决定。 (2)设立、撤销与变更程序。 地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府 提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准。同时，县级以上地方各级人民政府行政 机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。内设机构的设立、撤销、合并或者变更 规格、名称，由该行政机构报本级人民政府机构编制管理机关审批。 考点 3 公务员处分的适用与权限 1处分的适用。 (1)行政机关公务员同时有两种以上需要给予处分的行为的，应当分别确定其处分。应当给予的处分种类不同的，执行 其中最重的处分；应当给予撤职以下多个相同种类处分的，执行该处分，并在一个处分期以上、多个处分期之和以下，决 定处分期。行政机关公务员在受处分期间受到新的处分的，其处分期为原处分期尚未执行的期限与新处分期限之和。行政 处分的期间最长不得超过 48 个月。 (2)行政机关务公人员 2 人以上共同违法违纪，需要给予处分的，根据各自应当承担的法律责任，分别给予处分。 (3)下列情形应当从重处分： 在 2 人以上的共同违法违纪行为中起主要作用的；隐匿、伪造、销毁证据的；串供 或者阻止他人揭发检举、提供证据材料的；包庇同案人员的；法律、法规、规章规定的其他从重情节。 (4)下列情形应当从轻处分： 主动交代违法违纪行为的； 主动采取措施，有效避免或者挽回损失的； 检举他人重 大违法违纪行为，情况属实的。 (5)行政机关公务员主动交代违法违纪行为，并主动采取措施有效避免或者挽回损失的，应当减轻处分。如果违纪行为 情节轻微，经过批评教育后改正的，可以免予处分。 (6)行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。 (7)行政机关经人民法院、监察机关、行政复议机关或者上级行政机关依法认定有行政违法行为或者其他违法违纪行为， 需要追究纪律责任的，对负有责任的领导人员 和直接责任人员给予处分。 (8)违法违纪的行政机关公务员在行政机关对其作出处分决定前，已经依法被判处刑罚、罢免、免职或者已经辞去领导 职务，依法应当给予处分的，由行政机关根据其违法违纪事实，给予处分。即公务员个人已经被追究其他形式的责任，不 影响对其行政处分的作出。 (9)公务员执行公务时，认为上级的决定或