双重劳动关系探源及其思考

双重劳动关系探源及其思考 邵芬 内容提要：双重劳动关系现象是我国社会历史发展到一定时期的必然产物。双重劳动关系是一种违法现象,但在特定的历 史时期,它却又受到部分劳动行政法规、规章的支持和保护。双重劳动关系者严重地侵害了国家、集体和自身的利益,扰乱 了市场,破坏了劳动权利和义务的统一,对双重劳动关系的清理已刻不容缓。 主题词:双重劳动关系 隐性 显性 违法 清理 所谓双重劳动关系,是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系。双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法 定的,或表现为一个是法定的劳动关系,另一个却是事实上的劳动关系。双重劳动关系现象的产生和发展,表现为一个从隐 性到显性的过程。双重劳动关系虽然有其自身产生和发展的社会动因,但是也应该有其被清理且消亡的法律要求。 一、隐性双重劳动关系社会现象的产生和发展 在劳动力的安置和流动都必须由政府统一安排的计划经济时代,双重劳动关系没有其产生和发展的土壤。80 年代初,国家出台了“三结合“的就业方针,劳动者自谋职业和组织起来就业开始成为一种合法的就业形式,企 业的用工形式由此而被激话,隐性双重劳动关系也由此而悄然兴起,并具体表现在两部分人身上: 一是部分被反聘到原用人单位或被聘用到其他用人单位的退休人员。在法理上.退休人员和原用人单位的关系被称之 为一种“与劳动关系有密切联系的其他社会关系“,其所享受到的养老保险、医疗保险和死亡丧葬抚恤费等,都是原劳动关系 发展的一种结果。其“聘用合同“的内容,也都是劳动合同中的有关工作、工资、工作时间、社会保险等内容。例如,1996年 劳动部在关于实行劳动合同制若干问题的通知中曾强调:“已享受养老待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与 其签定书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。”因此,其“扮演“着这样的双重角色:一 方面是作为原劳动关系发展的一种结果,享受着退休者应该享受到的一切待遇；另一方面又作为原劳动关系的一种延续,被 反聘到原单位或被聘用到其他用人单位,占据着本来不属于他们的劳动岗位,由此所产生出的双重劳动关系形式,都具有实 际的法定内容,且一直发展至今。 二是被当时的国家政策允许和鼓励的企业“停薪留职者“和“第二职业者“。这些“停薪留职者“和“第二职业者的劳动关 系都合法地保留在其所在企业,而自己却被允许到社会上另谋其职,并又取得合法身份,从而使自己处在隐性的双重劳动关 系状态之中,也成为了我国最早的双重劳动关系者之一,同样一直发展至今。1986年,国务院颁布国营企业招收合同制工 人暂行规定,其规定国营企业招收常年性工作岗位上的工人,除国家另有规定外,统一实行劳动合同制,从而在新中国的历 史上:第一次对实行了几十年的固定工制提出了挑战，并掀起了轰轰烈烈的破三铁活动,但由于配套措施跟不上,特别是社 会保障制度的不健全,导或“破三铁“的破产,大量的富余职工仍被沉职在企业内,成为隐性失业者,其中的一部分成为了我们 今天的下岗职工。 1993年,国务院颁布国有企业富余职工安置规定(以下简称规定).提出了企业不能把富余职工推向社会的原则,规 定了企业安置富余职工的措施:1.可以对职工实行有限期的放假,放假期间,由企业发给生活费；2.孕期或哺乳期的女职工, 经本人申请.企业可以给予不越过两年的假期33.职工距退体年龄不到五年的,经本人申请,企业领导批准,可以退出休养,职 工退出企业休养期占间,由企业发给生活费；4.企业之间调剂职工,可以正式调动,也可以临时调动,借调期间的工资和福利 待遇由双方企业在协议中商定。 以上这些与企业保留着劳动关系的在册职工,既都可以合法地事受企业发放的生活费、社会保险福利待温和死亡丧葬 抚恤等,也都可以到社会上合法地谋取其职,其不但都是标准的双重劳动关系者,而且这种双重劳动关系还被国家以法规的 形式确立和保护了起来。与此同时.用人单位和劳动者双方还根据自身利益之需要,创造出了“两不找人员“和“挂名职工“等 这样的双重劳动关系。更有甚者,许多青壮年变着法拿到医生证明参加到提前病退的行列,他(她)们在享受着病退人员应该 事受的一切待遇的同时,又凭年轻力壮和工作经验的实力,竞争到社会上有限的就业tt置:企业则在自身利益的驱动(企业可 由此不缴纳这部分人的社会保险费,提前病退者养老保险则由社会统筹)和国家默认的前提下,公开违反国家规定的“五年“ 的法定条件.让青壮年职工提前病退,使社会统筹养老金不堪重负,导致养老金收入与支出矛盾的进一步激化。 1994年,国家颁布中华人民共租国劳动法,以基本法的形式规定J建立劳动关系必须订立劳动合同“。1“5年,劳动部 在关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若于问题意见(以下简称意见川的通知中规定:1.用人单位应与其富余职 工、放长假的职工签定劳动合同32.用人单位应与其放长假被外单位借用的人员、带蕃上学人员、以及其他非在岗但仍然 保持劳动关系的人员签定劳动合同33.请t病假的职工,在病假期间与原单位保持着劳动关系,用人单位应与其签定劳动合 同4.原固定工中经批准的停黯留职人员,愿意回原单位继续工作的,原单位应与其签定劳动合同。在国家劳动规章的规范下,用 人单位纷纷和以上的这些劳动者订立了劳动合间,而这些和企业保持着劳动关系并享受着一定待遇的劳动者,则又纷纷到社 会上去寻找到了自己的就业“位置“,形成一方是法定的但却无劳动过程的劳动关系,另一方则是高其劳动过程的事实上的劳 动关系的局面。 可见,如果说80年代的隐性劳动关系者仅仅是一部分的话.那么90年代的跑性劳动者则有扩大的趋势z如果说1993年国 务院的规定仅仅是对一部分国有企业的双重劳动关系者进行保护的话,那么,1995年劳动部的意见则把全社会的双 重劳动关系者都保护了起来。当时的双重劳动关系虽已具有一定的普遍性,但由于受到法规租规章的保护,并呈一种隐性状 态,所以法学界并未把之当作一个问题,也未有人提出质疑。 二、显性双重劳动关系社会现象的产生和发展 近几年来,“下岗“成为了老百姓议论的中心话题和社会的神经中枢。以1998年6月中共中央、国务院发布的关于切实 做好下岗职工基本生活和再就业工作的通知,和1998年8月劳动和社会保障部等四部门联合发布的加强国有企业下岗职 工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知,以及19“年2月国务院办公厅发布的关于进一步做好下岗职工基本生活 保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知(以下统简称为通知)为代表,意味着我国固有企业的隐性失 业,将借助再就业服务中心这种形式,开始向公开失业过霞,标志着国家对下岗现象进行全国大调整的开始。 1998年8月的通知将应该和可以进入再就业服务中心的主岗职TgF定为:主要是“实行劳动合同制以前参加工作的国 有企业的正式职工(不含从农衬招收的临时合同工),以及实行劳动合同制以后参加工作且合同期未滴的合同制职工中,因企 业生产经营等原因而下岗,但尚未与企业解除劳动关系,没有在社会上找到其他工作的人员“。由此可见,国家确认的“下岗 职工“指的都是国有企业的职工,非国有企业的下岗职工是元权进入再就业服务中心和事受下岗职工的待遇的。或者说,国 有企业下岗职工仅仅是社会双重劳动关系者中的一部分,而非全部。 1999年2月的通知规定：“国有企业下岗职工都应该进入企业该进入企业再就业服务中心,并严格按国家有关规定 签定基本生活保障和再就业协议。下岗职工在企业再就业服务中心期间一实现再就业,以及3年协议期满仍未再就业的,企 业应该依法及时与其解除劳动合同。对不进企业再就业服务中心或进了企业再就业服务中心不签协议的职工,不支付基本 生活费,3年期满后,企业也应当与其解除劳动合同。对已经与新工作单位有了半年以上事实劳动关系的企业职工,原企业应 当与其及时解除劳动合同,新的用人单位应当依法与其签定劳动合同。“这是在再就业服务中心依法成立半年多的时间里, 国家针对一部分下岗职工既到再就业股务中心领取生活费,又到其他单位就业,领取劳动工资的现象开始进行规范,也才开 始出现“双重劳动关系“的提法和探讨。也正是在这个时候,国有企业下岗职工双重劳动类系才从隐性走向了显性，从此,我 国隐性双重劳动关系露出了水面。 与此同时,为保住其国有“身份.一部分职工下岗以后并不到再就业服务中心报到和签定协议,而是和企业订立口头协 议,请求企业把自己的名字保留在职工名册上,不要企业的任何待遇,企业和自己应该缴纳的社会保险费用由自己支垫。由 于职工的请求并未影响到企业的任何利益,所以不少企业部欣然和职工订立了这样的口头协议,我国隐性下岗现象也就由此 而产生。 三、对双重劳动关系的几点思考 从理论上,我们可以说,双重劳动关系是随着我国社会历史发展的需要而产生的,两者之间是一种既对立又统一的辩证 关系,但对于双重劳动关系者来说,则是处在“两难“的困撞之中。首先,双重劳动关系者(指下岗者)既维护了社会的安定,又 损害了自身和国东的利益。可以说,凡双重劳动关系者一般都是生活困难者,这些劳动者在社会上积极寻找职业,依靠自身 劳动能力养活自己和家人,不愿进入或不能进入失业保险或社会救济的队伍,也不违法乱纪和犯罪,这在一定的程度上不但 减轻了国家的负担,而且且降低了社会的犯罪率,减少了社会改革的阻力,维护了士会的安定团结,从而体现出一定的合理性。 但是,由于厨的用人单位不和下岗者签定劳动合同,(或者说由于下句者有着再就业服务中心或原企业社会保险费和生活费 跑支撑,所以新的用人单位是否与之签定劳动合同也无野谓),所以双重劳动关系者不受法律之保护-尽管其在酶的用人单位 不能事受到一个劳动者如应该享受到的一回法定权利,所得到的极其低徽的工资待遇,也仅仅只是自身所创造价值的极小一 部分,但由于事受着“双重待遇“,所以即使劳动权益受到如此的侵害,他们也“不敢“阳不可能依法申请仲裁。 同时,下岗职工在原用人单位或者再就业服务中心,享受的仅仅是基本生活费,而非原工资。按照国家的规定,原用人单 位或再就业服务中心为下岗职工缴纳的医疗、养老、失业保险费.是以当地上年度职工平均工资的百分之60(而非百分之百)为 基数来上缴并记人个人帐户的,也就是说,下岗职工将来享受的社会保险待遇要低于在岗职工。所以,如果下岗职工在隐性 就业的过程中,将劳动关系转到了新用人单位的话,那么新用人单位就应该以本单位职工工资总额为基数,按一定的百分比 来为其上撒社会保险费,再加上职工本人缴纳的百分比,那么,下岗职工将来就能享受到较高的社会保险待遇。 另外,虽然国家规定下岗职工下岗期间一切费用实行“三、三制(财政、企业和社会各三分之一),但实际操作起来则多 为国家财政来支撑。这样,作为具有双重劳动关系之下岗者来说,在其隐性就业期间,不但自身劳动极益得不到切实保障,而 且还损害了国寂的利益,增加了国家的负担。例如,截止到19“年的3月为止,武汉市进入再就业服务中心的下岗职工已达7.5 万人。按人年均388元计算,每年武汉市政府需拿出近3亿元;全市再就业服务中心6创即多工作人员的每年的工资、福利和 各种办公费用近1亿元。 其次,双重劳动关系者(指下岗者)既摘活了市场.又破坏了市场的秩序。我国经济的发展和当年工人阶级的贡献永远分 不开。今天,为了社会改革的需要,他们牺牲了自身的劳动权;为其生存所迫(特别是夫妻子女都下岗者家庭),他们不得不“ 忍辱负重“地去从事一些无保障的苦、累、脏、险的工作,以及服务性的第三产业的工作,从而方便了群众,搞活了市场。但 是,由于下岗职工处于隐性就业状态,导致国家无法真正掌握其就业数据,以至干扰了国家对失业形势严峻程度的准确把握, 从而扰乱了国家的劳动力市场。例如,江苏省已实现再就业的近10万名下岗职工中,签定劳动合同的还不到一半:纺织系统 60多名下岗职工中,96的职工找到了工作,但却既不与再就业服务中心终止合同,也不与新就业单位签定劳动合同,从而 处于隐性就业状态之中。叫年升fJ另外,由于新用人单位不和下岗者签定劳动合同,所以就可规避1999年1月国务院颁 布的社会保险费征缴暂行规定,不为职工缴纳国家所强制征缴的养老、失业、医疗保险:再者,即使和下岗者签定了劳 动合同,也往往随意解除合同,并不给任何经济补偿金;或以试用不合格为借口,一批又一批地试用职工s加之使用下岗者可 怕拿 来即用“,不但不用拿出成本来对之进行培训,而且还可随意压低其工资。所以,下岗职工作为廉价劳动力,不但旦为屉用自 己的用人单位创造了价值,而且还为其节约了支出成本。与此相反的是,下岗者虽然不为原单位创造一分钱的价值,但原单 位则要按照国家的规定,每月为其缴纳社会保障费和发放基本生活费.从而严重地破坏了劳动权利义务的统一性和对应性。 例如,一个把关系挂在企业的离岗人员,企业每年要为其负担的社会保险费和其他费用大约在30元至5txm元左右。 我国下岗职工多在效益比较差的国有企业,大多数亏损企业几乎是变卖了资产来为下岗职工缴纳社会保险费和发放基 本生活费。这样,本来应该由招用下岗者的单位承担的社会责任全部推到了原用人单位上,致使两者在市场上的竞争不可能 在一条起跑线上,其后果是破坏了市场的秩序。 最后,双重劳动关系者既受到同家法律、规章的保护,又受到国家法律法规的制约。从第一部分的介绍中,我们可以看 出,社会上所存在的双重劳动关系(除了下岗者),从80年代至今,都是受到国家法规规章的支持相保护的。而对于国有企业 的下岗职工来说,国家显然是不允许其既保留着和企业或再就业服务中心的劳动合同关系,又到其他单位谋求职业。或许我 们可以这样理.解,除了国有企业下岗职工的双重劳动关系必须理顺以外,其他经济成分人员的双重劳动关系国家并没有禁 止性的规定。换一句话说,我国在规范劳动关系的法律法规和规章方面是相互矛盾和相互冲突的。可见,“冰冻三尺.非一日 之寒“,双重劳动关系曾得到过有关法规、规章的支持和保护。所以,对双重劳动关系的调罄,我们也只有通过法律的手段, 才可能理顺它。 第一,加强劳动执法的力度,保证劳动法的贯彻和实施。我国劳动法第16条第2款规定:“建立劳动关系应当订立 劳动合同“。第98条规定:“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责 令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。“第99条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位 造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。“同时.劳动部还同时颁布了其配套的规章。笔者认为,我国固然 存在着立法不全和无法可依的问题,但更大的问题还是有法不依、执法不力、违法不纠和处罚不严的问题。劳动法为只能 和 只可能建立一种劳动关系提供了最高法律依据,只要我们严格执行劳动法的这些规定,那么社会上就只可能产生一种劳 动关系,而且即使出现了双重劳动关系,也可将之理顺。第二,加强劳动监察的强度,保证劳动者劳动权益不受侵犯。早在 I993年8月,劳动部就颁布了劳动监察规定,1994年劳动法第85条、第86条和第87条赋予县级以上的劳动行政部门 对劳动执法的监督检查权;第89条至第101条规定了用人单位违反劳动法规定的法律责任和劳动监察机构对其违法行为 的处罚权。因此,我们可以说,凡违反劳动法规定的行为,劳动监察机构都证对其进行监察和实施处罚.只要劳动监察机 构加大其监督的强度和处罚的力度,对于双重劳动关系就能发现-个纠正一个或处罚一个,嚣么双重劳动关系现象就难于 产生和发展。 第三,废止相互矛盾租相互冲突的劳动法规和规章保护全社会的劳动者。在我国,由于劳动者就业与否(即劳动者是否 与用人单位建主劳动关系),直接产生出劳动者能否受到一切社会锵待遇的结果。所以,从法律的角度而昌,一个劳动者绝 对只能存在一个劳动关系,而不能既处于没有尽任何劳动义务,即事受着部分担利的合法的劳动关系,又处于尽了劳动义务, 却只享受到极少的劳动权利的事实上的劳动关系状态之中。我们可以看出.今天之所以陷入隐性下岗号公开下岗并存、隐 性失业与隐性就业竞相发展的困境,无不是国家劳动法规、规章的混乱和相互之间的矛盾的产柿。所以,我们建议废止在特 车时期国家所颁布的保护事支持双重劳动关系的有关规定,从而彻底清除当时所产生,并一直延续至今的所有的双重劳动 关系。同时,制定囊布劳动关系调整法,使双重劳动关系的矫正有法可蕾e目前,我们不仅要逐步理顺固有企业下岗职工 的劳动主磊,而且要理顾全社会的劳动关系。只要没有国家法规租规章的支持与保护,加之劳功执法租劳动监查力度的草莓,那 么,当双重劳动关系失去其存在的条件之时,也正是其消亡之日。 第四,取消再就业服务亨心,让下岗职工直接走进失业市场。再就业服务中心,是国家为下岗职工从国有企业走向失业 所设置的一个过路桥梁,它对由于下岗“可能引起的社会震动起到了“稳定器的作用。但是,也正是它的存在,才产生出隐性 下岗和隐性就业并存的现象。下岗就是失业,失业者应该直接走进失业市场,享受失业保险待遇。在失业的过程中，下岗者 一旦再就业,即失去失业保险待遇,只要身后无“靠自气即会依法要求用人单位订立劳动合同,合法的劳动关磊也就由此而产 生。所以,“下岗再就业服务中心“作为一历史产物,应该是完成自身历史任务的时候了。 第五,适当延低或弹性规定退休年龄,杜绝“廷聘“或“反聘“现象。综观世界各国,为解决养老保险金和合理使用劳动力 问题,都大有延最退休年龄之趋势。在我国,劳动者身体健康状况和知识结构状况都已有了根本性的突噩,所以,50年代的职 工退休立法已明显滞后。特别是对于实行企业化管理的科研机构的科研人