和谐社会0809与刑事辩护研讨会会议综述0806

和谐社会与刑事辩护研讨会会议综述和谐社会与刑事辩护研讨会会议综述 1 月 26 日至 27 日，中华全国律师协会和法制日报在北京中苑宾馆联合举办“和谐社会与刑 事辩护研讨会” ，最高法院副院长张军、司法部副部长赵大程出席研讨会开幕式并做重要讲话。来 自中国和加拿大的部分领导、学者和刑事辩护律师就新修订的律师法关于刑事辩护的新规定 与刑事诉讼法的衔接，律师豁免权、保密义务及嫌疑人对案件的知情权，刑事诈骗与民事欺 诈行为的界定，死刑复核程序与死刑辩护等话题展开研讨。现将会议研讨内容综述如下： 律师法关于刑事辩护的新规定与刑事诉讼法的衔接 张军(最高人民法院副院长)：医药对于人的最适合状态就是被救治的人不再需要它，法律对 于当事人、对于司法机关最好的、最佳的状态是不再需要适用它。 律师法的修改和刑事诉讼 法规定的基本原则是完全一致的。司法机关要转变观念，一定得从内心意识到律师的工作和我 们司法机关的检察官、法官的工作有一个完全一致的目标，就是促进社会公平、正义的实现，对 于公正司法起到制约、监督的作用。有了一致的目标，对于执行好律师法 、 刑事诉讼法就 没有不同意见和不同做法了。当前我们国家改革开放正在深化，依法治国的方略正在积极、扎实 地贯彻实施。在这个过程中，有一些衔接上的问题、对法律理解上的问题、具体执行当中的问题 可能在不同地方、不同司法机关、在不同的法官的理解当中会有不同认识，因此我觉得刑事辩护 律师需要应用好自己的政治智慧、法律智慧、执业智慧，运用好自己可以把握的执业能力、执业 方式，最大限度地实现律师法赋予我们的各项更加扎实的、充实的执业权利。我有两点考虑 供律师在律师法实行以后参考，第一个参考建议就是律师要应用自己的智慧，最充分地用好 法律调取证据，关键是要让法官相信我们律师的请求是在帮助法官依法、公正地结案，这是一个 软实力。第二个考虑是要转变观念，实现辩护中的促进和解，从而实现辩护目的。律师很少在辩 护当中考虑社会被害方的要求，尽管律师通过辩护取得最大限度影响法官的效果，但是由于和法 2 官考虑的完全是两方面的事情，我们辩护的目的就难以完全实现，法官还要考虑社会效果，法官 要承担社会责任。 我们要考虑公诉意见中对犯罪行为危害性的社会评价，要做好让受害方能够谅解你的委托人 犯罪行为的工作。在刑事辩护过程当中注意用我们的职能、用我们特殊的地位促进刑事案件的和 解。要考虑被害人的实际情况，促进自己的委托人以及他们的家属换位思考，促进有罪的人真正 认罪、悔罪，向对方当事人道歉、赔偿，目的是获得对方的谅解，法院法官在裁判案件时候自然 就会考虑被告人的态度，考虑裁判后的社会效果。加拿大 1971 年开始认认真真做起来的恢复性司 法活动效果良好，许多国家已经在刑事司法活动当中采纳了这样的做法，我们在宽严相济刑事政 策的贯彻实施过程当中，也在实质上促进采用这种方法。我建议刑事辩护委员会能够在广泛调研、 论证的基础上研究制订一个刑事辩护律师促进和解的实施方案，在广大律师赞同支持的前提下， 真正使刑事诉讼的和解制度得到落实，促进整个社会的和谐。 杜春(司法部法制司司长)：第一，新修订的律师法主要在三方面对律师的执业权利作出 了一些新的规定：第一方面，为了解决律师执业三难，会见、阅卷、调查取证，对律师参与诉讼 享有的会见权、阅卷权、调查取证权，相对于现行律师法 ，从操作层面作出了一些更加细化的 规定，并且补充了一些会见措施，比如律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人，律师在会见犯罪人、 被告人时不被监听;第二方面，这次修法有条件地赋予了律师从事辩护代理业务在法庭上的言论责 任豁免权;第三方面，对律师在参与诉讼中的人身权利采取了一些特殊的保障措施。这次修法在扩 充律师执业权利的同时，对需要禁止的一些行为也作出了新的规定。 第二，如何理解律师法新规定与刑事诉讼法的关系。有人认为新修订的律师法 的有关规定超越了现行的刑事诉讼法 ，也就是上位法的相关规定，可能会对下一步的实施、执 行带来一些问题。人大立法机关对如何处理这个问题做了慎重的研究。在修法过程当中，形成了 两条意见：一是对现行刑事诉讼法有关辩护权利的基本规定，认为如果没有明确的禁止性的 3 情形，从修订律师法的角度，对有关的权利可以适当作出细化，甚至补充性的规定。比如说， 律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，在现行刑事诉讼法中没有规定，从现行刑事诉讼 法中也得不出要监听的结论。 律师法规定律师有权会见、有权阅卷，主要是针对当前律师在 这方面面临的实际困难，从立法角度对律师的执业权利作出强调。再一点就是这次律师法修 改，部分地吸收目前刑事诉讼法正在研究修订过程中形成的比较成熟的意见。考虑到中国的 国情，考虑到律师执业的要求，我们在规定律师的法庭言论责任豁免和举报作证义务豁免这两方 面都明确地规定了例外的、禁止的一些情形。新修订的内容与刑事诉讼法的有关规定大体是 相一致的，没有原则性、根本性的冲突。 第三，如何实施新规定，以及如何进一步完善刑事辩护制度。就其实施而言，特别需要有关 司法机关的理解、支持和配合。下一步司法部也将会同有关部门就如何贯彻实施律师法联合 制订一些规定。同时也需要广大的当事人以及全社会对律师法的理解、掌握，以及在律师行 使执业权利的时候给予配合和支持。最主要的一点就是要根据新律师法的规定，进一步强化 对律师的执业监管以及强化行业自律，防止个别素质不高的律师将执业权利变成徇私枉法的工具。 目前新修订的律师法对律师执业权利体系的规定应当说还不是十分完备，有许多问题需要在 进一步修订刑事诉讼法以及相关诉讼法当中作出突破。 陈国庆(最高人民检察院研究室副主任)：从检察机关角度，我们认为律师、检察官、法官是 法律职业共同体，我们的根本目标和任务是一致的，而且从一定意义上来说，检察官的角色和律 师的角色有相通的地方。充分发挥律师作用，对检察机关依法行使职权有很好的帮助作用，另外 也有监督作用。应该建立一种和谐的控辩关系。 4 在律师法修改以后，关于律师法对刑事诉讼法的一些调整，现在已经引起了大 家的讨论。比如会见权的问题，现在明确规定，律师凭借三证就可以直接会见犯罪嫌疑人，而且 明确规定会见时候不被监听。我个人认为一般情况下可以直接会见，涉及到国家秘密的，在一定 程度上还要设置一个程序，就是要经过侦查机关的批准。律师会见被告人时候不被监听，这里所 说的监听是指设备的监听还是指人在场，大家的理解确实是很不一致的。关于律师阅卷权的问题， 让律师充分行使辩护权，特别在审判阶段，必须让律师充分地进行阅卷。现在律师法规定律 师自案件审查起诉之日起可以看案卷材料，同时规定在审判阶段可以看与案卷有关的所有材料， 所有材料怎么界定，在实践当中已经产生了不同的认识。还有如何认识律师的调查取证权，律师 调查取证权到底怎么操作的问题。 律师法修改总的精神和刑事诉讼法应该是一致的，但是具体规定上确实有不一致的 地方。我们要想办法解决问题，保证法律正确统一的执行。 顾永忠(中国政法大学教授)：第一，两部法律如何衔接是一个非常迫切甚至是刻不容缓的问 题。 第二，内容上的衔接问题。比如侦查阶段律师的地位问题，目前刑事诉讼法把其定位在 不是辩护人，将来刑事诉讼法应该明确，从侦查阶段起就是辩护人。再比如，审查起诉阶段 可以查阅与案卷有关的材料，审判阶段可以查阅全部或者所有材料，与案件有关材料和所有材料 从外延和内涵上到底是什么关系，这也需要刑事诉讼法明确。此外还有一个非常重要的问题， 就是辩护人的职责问题， 律师法在程序辩护方面强调还不够， 刑事诉讼法在修改的时候一 定要在这方面加强。 最后一点，就是我们以及与刑事诉讼有关的公检法这些部门应当高度重视律师法的修改， 应当积极推动刑事诉讼法的修改，特别是司法部、全国律协，作为律师行业主管部门，我认 为这个事情责无旁贷。 5 樊崇义(中国政法大学教授)：第一，要承认新律师法同宪法的精神是基本一致的。宪法 具有最高法律效力，宪法规定犯罪嫌疑人或者被告人有权获得辩护，新律师法规定的具体权 力的扩大与之是完全一致的。第二，就基本法和一般法的关系来讲， 立法法第 79 条规定了一 般法高于一般的行政法规，但是第 79 条没有规定基本法与一般法之间的效力问题。我们认为新 律师法作为一个一般的法律，既然人大常委会作出决定生效，和基本法是不矛盾的，就不要 从这个问题上否定新律师法的实施。应该看作新法高于旧法。最后一点， 立法法第 84 条 规定如果法律上一旦产生这些冲突怎么办?要由人大常委会作出裁决。我们应该发挥我们对立法 法的理解和学习，保证新律师法的贯彻实施。 针对争论的问题，明确律师在近代和现代诉讼制度中的定性问题，这是一个最基本的标准。 如果这些理念和认识问题解决了，技术层面上的一些争论应该能解决。 律师豁免权、保密义务及犯罪嫌疑人对案件的知情权 田文昌(全国律协刑事专业委员会主任)：我想重点谈一谈犯罪嫌疑人、被告人对案件的知情 权问题。由于律师在会见犯罪嫌疑人和被告人的时候，向嫌疑人、被告人核对案卷里的证据情况 被指控或指责为泄漏机密，甚至要追究律师的刑事责任，这个问题很严峻，涉及到一个基本的法 律原则问题。被告人有没有对案件的知情权，案卷材料是不是国家秘密，律师有没有权利和义务 向犯罪嫌疑人披露案件内容。我参加了几次国际研讨会都提出了这个问题，各国的专家对这个问 题的认识都是一致的，认为律师的辩护权来自于委托方，律师辩护人和被告人之间没有秘密，因 为权利来源很清楚。我之所以特别注重强调这个问题，是希望中外专家学者和实务部门的人员能 够对这个问题有一个深刻的研究，能够达成共识，更重要的是希望在刑事诉讼法修改的时候 6 能够明确规定律师对嫌疑人和被告人有披露案件内容的权利，而且有披露的义务，通过这样的做 法切实充分地保证嫌疑人、被告人对案件的知情权，从而更充分地享有辩护权。 卞建林(中国政法大学教授)：我觉得还有必要对法律本身规定的内容进行解读。如律师言论 豁免权，关于法庭上， 律师法规定的是律师在法庭上发表的代理意见、辩护意见，我个人主张 应做扩大解释，或者做广义解释，不是仅仅局限于法庭空间发生，可以理解为律师为了正当履行 刑事辩护的职务而发表的言论;关于豁免的指向，按照律师法的规定就是一种言论，或者是一 种意见，根据司法实践情况和国外相关规定，对言论、意见也要做扩大的广义理解，国际上除了 在法庭上发表的辩护意见不受追究以外，律师提供的材料、发表的言论也包括在豁免范围之内;关 于豁免的内容， 律师法规定的是不受法律追究，我们知道律师承担的法律责任是内涵比较丰富 的责任，包括刑事责任、民事责任、行政责任，现在有人研究还包括行业责任。按照联合国的基 本准则，包括刑事责任和民事责任，按照我们国家规定，行政责任和刑事责任基本是交织在一起 的，之间没有严格界限。这几个关键词还有待于我们研讨，进一步界定它的范围。 在律师保密义务方面，实际上也涉及到对法律文本的解读，或者对法律用语的理解。现在对 法律文本而言还是要注意两个关键词：一个是对于律师执行职务当中了解到的犯罪事实，如果作 为例外，不受保密义务限制的是什么情况。得知正在准备或正在实施，而不是通过执行辩护人的 职务而了解到犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实，作为例外也不包括这种情况。第二是关于严重犯 罪，如果扩大到所有犯罪，涉及到国家安全、公共安全，涉及到个人的人身、财产安全，范围是 比较广的，我希望在执行过程当中在这方面不要太扩大。 十年又过去了， 刑事诉讼法要修改。 律师法的新规定反映了这十年来我们法制的一种 进步，要承认它的合理性、正当性、必要性，而不要抓住两个法律或者几个法律之间的冲突和矛 盾，否定律师法的效力，给自己不执行律师法提供借口。 7 祝二军(最高人民法院研究室处长)：我谈四个观点，都涉及到律师的保密义务与豁免权。第 一个观点， 律师法关于保密义务范围的规定非常适度。 律师法第 38 条第一款是原来就有的， 这次修订以后，新增加了第二款规定，第二款首先说对律师在执业活动中知悉的委托人或其他人 不愿泄漏的情况信息应该给予保密。这一点应该从两方面理解：首先是出于律师职业特点的需要， 包括基本职责的需要，我觉得有必要维护秘密。第二方面理解，利益平衡关系，对于危害国家安 全、公共安全的及严重危害他人人身财产安全的就不能保密。法律也是维护社会秩序的一种工具， 主要任务是维护社会秩序的良性运行，包括司法机关运用法律武器、律师适用法律同样都服从于 这一个目的。 第二个观点，如何理解律师关于保密义务的阐述与刑法分则条款的对应关系。 律师法关于 保密义务的限制规定是委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他 严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外，如何理解严重危害，我个人理解，应该是 可能被判处五年以上有期徒刑刑罚的犯罪活动，这是我国一贯坚持的重罪的划定标准。 第三个观点，律师违反保密义务的责任追究的规定存在漏洞。 律师法第 38 条第一款、第 二款除了规定要保守国家秘密之外，还规定了商业秘密、个人隐私、委托人和其他人不愿意泄漏 的情况和信息，范围是比较宽泛的，但是在律师法第 49 条第 9 项仅仅规定了泄漏国家秘密的 由司法行政部门进行行政处罚，构成犯罪的追究刑事责任，对违反其他几项却没有规定。 第四个观点，关于律师豁免权的范围应该进一步扩大。比如律师在执业活动当中涉及到别人 不愿意泄漏的信息，不能作证，不能举报。 宋英辉(北京师范大学教授)：律师法修改的重要内容能够得到很好的贯彻执行，我想应 在以下几个方面还要继续作出努力：第一， 刑事诉讼法应该尽快修改， 律师法规定的律师 8 的权利毕竟还是静态的，它的落实还要通过具体的程序，如果刑事诉讼法没有相应规定和相 应的程序保障，执行起来还会遇到很多的阻力和困难。第二，修改刑事诉讼法时应该明确有 关机关没有履行有关义务的法律后果;第三，公检法机关人员执法方式的转变;第四，律师执业当 中的例外规定是一个底限，不能突破这个底限。要遵守有关的执业纪律、职业道德。 现在对律师责任追究方面有一个程序的问题需要解决，一个是追究律师责任有个顺序问题， 律师违反职业道德、执业纪律时候，首先是纪律的追究，或者行政方面的追究，而不应该是刑事 的。再一个问题就是动用刑事手段时候有两个问题需要考虑：一个在什么时间追究，应当在这个 案件法院作出判决之后才能启动另外一个程序。再一个是由谁来追究律师的责任?不应该是原来办 案的机关，甚至不应该是本地办案机关，律师平时执业经常要和追诉机关处于对立状态，如果由 原来办案机关追究律师的责任，这个机关会很积极，但是对律师来说可能会不公平。 死刑复核程序与死刑辩护 李贵方(全国律协刑事专业委员会副主任)：针对死刑辩护：第一，关于死刑辩护的范围和重 点。我们讲的死刑案件辩护是指可能判处死刑案件的辩护，因此程序要往前，侦查程序、审查起 诉程序、一审程序都涉及死刑案件辩护的问题，这是我们一再要强调的重点，所以我们一定要说 我们讲死刑案件辩护，实际含前面那些程序。死刑案件辩护我们要强调三方面：其一，要重视一 审辩护，承担一审辩护的律师要给自己提出更高的标准和要求，按照可能判处死刑这样一种规格 和标准辩护;其二，对死刑案件辩护而言，要特别重视可能免予死刑处罚的事实和情节;其三，死 刑案件的辩护，实际上又包括死刑立即执行和死刑缓期执行，重点在死刑立即执行案件上，而且 一定要考虑有没有可以缓期执行的事实。 第二，对于死刑辩护的基本要求。一个很突出的问题就是律师是不是尽职尽责。是不是要对 死刑案件辩护有一些具体的要求，将来我们还要进一步讨论。第一，特别资格的要求。第二，在 死刑案件辩护当中，应该提出一个具体要求，不管在哪一个阶段，律师接受委托，最少会见犯罪 9 嫌疑人、被告人一次或者两次。第三，阅卷方面的要求，办理涉及死刑的案件，一定要全面地阅 卷。第四，涉及到调查取证，我们要有三方面要求：一是律师能调查取证的，律师要直接调查取 证，把相关证据、相关事实核实清楚;二是不能调查取证的，要请求司法机关调查取证，要让相关 证人出庭作证;三是把调查的情况反馈给当事人。第五，是否可以提出这样一个要求，对于那些可 能判处死刑的案件，如果当事人否认他实施了那个行为，律师必须对这个意见给予充分的注意， 律师不能做罪轻辩护，如果不能协调就得退出。第六，在可能判处死刑的案件当中，对于可能免 予死刑立即执行的情节都应该充分地想到。第七，在死刑案件辩护当中必须向司法机关提交书面 的辩护意见。 第三，死刑复核程序被最高人民法院收回以后，这一、两年运行的还是很好的，最高人民法 院也专门有一个解释，对于我们律师来说两个问题已经解决：第一，律师可以作为辩护人向最高 人民法院提交辩护意见，最高人民法院是接受的;第二，如果认为有必要可以约见相关的法官面谈， 在办公场所承办法官可以接待辩护人，听取辩护人的意见。还有几个问题非常重要：在一审、二 审程序中，死刑案件要求必须有辩护人;在死刑复核程序当中，律师应该可以会见被告人;我们希 望最高法院同意律师阅卷;调查取证的问题，如果律师不能完成调查取证，应可以申请最高人民法 院协助调查取证。 耿景仪(最高人民法院刑四庭副庭长)：我们国家实行两审终审制，死刑复核程序是法院为确 保死刑案件质量的一个特别的审核程序，并不是完全意义上的诉讼程序，这个特性就决定了我们 采用是否核准的处理方法。如果我们实际上把这种复核程序变成了可以直接由最高人民法院作出 裁判，就改变了我们的诉讼体制，实际上成了三审，就超越了我们国家的法律体制和法律规定的 权限。同时选择这样一种方式可以使各个高级法院对判处死刑立即执行的案件更加谨慎，有利于 我们贯彻严格控制死刑的刑事政策。 10 在死刑复核阶段，是否允许在复核阶段委托新律师，最高法院在这方面没有做禁止性规定。 最高法院已经设置了接受律师提交新证据的程序。 林维(中国青年政治学院法律系主任)：既然刑事诉讼法是在审判程序里规定死刑复核程 序，所以死刑复核程序仍然是审判程序，尽管是不同于一审、二审程序的特殊审判程序，不能因 为特殊性而否定它的审判程序这样的本质特征，所以我觉得还是可以在一定意义上改造成为三审 程序，或者基于自动上诉理论的三审程序。不管怎么样，无论如何律师都应该参与到死刑辩护当 中来，最根本原因就是我们必须确保死刑案件的审判质量。审判当中一个基本原则应该得到遵循， 任何一个被告人都要有一个具有适当资格的人能够代表他，从而能够完整、全面地行使辩护权利。 律师的辩护意见究竟是以什么样的状态在裁判中得到呈现。如果辩护律师的参与在法律上没 有得到定位，他的身份是很模糊的，那么他所提出的意见究竟是辩护意见还是公民意见?律师的辩 护意见在判决书当中不能作为正式的主体身份加以呈现，最高人民法院也无须反驳，在这种情况 下，所有的技术问题在根本意义上都不是技术问题，而是法律性质的问题。 “一国两制三法系四法域一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景 内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个 法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲 突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域” 的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、 11 多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废 止死刑的前景是非常乐观的。 一、简要回顾 为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾 经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对 回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国 两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用 的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的 澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了 死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种 冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁 而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主 义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现 于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡 (或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加 以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和 港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死 刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地 区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。 12 对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的 刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不 同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑， 香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门 实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助， 应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪 进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内 地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪 个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如 侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。 二、目前形势 距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性 犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明， 香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑 政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋 频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变 化。 新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀” 的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉 讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆 刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的 政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑， 13 但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发 展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的 死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使 得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高 人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪 法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央 委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为 死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策 在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。 但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法 即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于 香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别 行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能 判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否 应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。 而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两 制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为， 其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如 此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复 杂了。 14 台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也 是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935 年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适 用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主 刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死 刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众 同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导 者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行 死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度， 并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政 机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再 减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明 显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5 由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海 峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也 有较多的区别： 台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对 死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法 律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于： 1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑 法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在 15 第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前 条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或 无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官 认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂 申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。 2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第 三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名; 第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依 “贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗 卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、 或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船 艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或 其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。 由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。 台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安 日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6 虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死 刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。 三、未来展望 16 1.如何看待港澳的死刑天堂 在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天 堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能 被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因 为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死 刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死 刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化 背景下废除死刑的可行。 大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区 域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与 国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8， 因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果 香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的 批评。 这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保 护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对 港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被 告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑 不够，因此对此问题的讨论较为简单。 这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响， 甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。 除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。 17 仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的 死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆 废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在 跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原 则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于 强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺 从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执 行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。 中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。 香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争 提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。 如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑 事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大 陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯 彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作 的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港 澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以 属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方 管辖)。 18 在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要 在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法 学界有不同意见。 一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家 之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。 我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑 犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或 减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移 交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。 如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大 陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵 犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是 在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主 决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可 能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国 主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协 议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订 的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外 国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下， 香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了 强调对于生命权的保护。 2.如何看待台湾的死刑改革 19 大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑 政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。 继 2005 年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法 改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面 对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方 案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将 现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类， 甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年 有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑 的比率，最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同 时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长 期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修 改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非 常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。 至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。 从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判 处并执行死刑是基本认可的。 而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑 法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关 20 系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅 是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。 3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景 在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的 复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文 明、发达、完备的新中华法系! 与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不 行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意 义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局 中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和 世界意义。 我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的 理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的 欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的 渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。 死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联， 因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废 止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除 死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建 设事业。 13 21 从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香 港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和 依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提 出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。 考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区 域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也 在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会 状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根 深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。 而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传 统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北 的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法 第 5 条以及刑法第 90 条均