合作开发经营房地产合同无效的认定和处理

合作开发经营房地产合同无效的认定和处理 信息来源：熊强 核心提示：由于合作开发能够给缺乏某种房地产开发要素的各方带来可观的经济效益， 合作开发房地产在实践中越来越多。随之而来的房地产合作开发纠纷也日益增多，其中大 多涉及房地产合作开发合同效力。 当前房地产开发行业正蓬勃发展，并取得长足进步，房地产开发行业甚至被作为了国家的 支柱产业。房地产开发的重要特点之一就在于，需要土地与大量资金两种资源的紧密合作。 由于合作开发能够给缺乏某种房地产开发要素的各方带来可观的经济效益，合作开发房地 产在实践中越来越多。随之而来的房地产合作开发纠纷也日益增多，其中大多涉及房地产 合作开发合同效力。 但我国房地产开发法律很不完善，法律如城市房地产管理法等规定得非常原则，缺乏 实务性和可操作性，难以具体指导司法实践，极少被引用。在司法实践中处理房产纠纷案 件时，往往都只引用民法通则及合同法作为判案依据。国务院颁布的城市房地 产开发经营管理条例及合同法对合作开发经营房地产合同的效力认定及处理问题的 相关规定仍不够具体、明确。在城市房地产管理法施行之前，就更缺乏房地产开发的 相关法律、行政法规规范。尽管出于房地产开发特殊性的原因，各地人民政府定了一些地 方性法规，但最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一) 第四条规定“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会及其常务 委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据” 。 在司法实践中，在房地产开发经营合同效力的认定及处理具体案件时，因现有法律、法规 不够全面，缺乏可以直接具体适用的法律条文；同时也由于执法人员对理解和执行上述法 律、法规存在差异，认识上的不统一，直接影响了案件的定性及处理结果，导致同一类型、 同一性质的案件在判决结果上的截然不同。一些合作开发房地产合同纠纷因此未得到具有 权威性的司法裁判，严重影响各方的根本利益。因此，正确认定合作开发房地产合同的效 力，特别是无效合作开发合同的效力并加以正确的处理，才能够真正规范房地产开发，促 进房地产开发行业的正常发展，推动整个国民经济的健康成长。 【案例一】 年月，金马粉厂经批准征用了金马村五组土地亩，但未办理土地使用权证书。 年月日，曾 x 清之妻黄 x 容（现已亡故） 、女婿董 x 与金马村五组签订 金马粉厂土地转让协议 ，约定金马五组将其所属金马粉厂土地使用权作价 23.万元转 让给黄 x 容、董 x 二人，原金马粉厂范围内的一切财产归黄 x 容、董 x 所有。黄 x 容已交 清全部转让款，并于年月日以金马粉厂名义办理了该幅土地的土地使用权证， 使用权类型为划拨。年月日，黄 x 容、董 x 与程 x 杰签订建房协议书 ， 约定：黄 x 容、董 x 及程 x 杰共同修建商住楼及住宿楼，黄 x 容、董 x 以所取得的金马粉 厂土地使用权作为投入，程 x 杰负责施工和建设资金以及施工中各项建设事宜。双方还对 房屋分配、违约责任等事项进行了约定。程 x 杰办理取得了建设工程选址意见书 、 建 设用地规划许可证和建设工程规划许可证后进行施工，于同年月完工，经鉴定 房屋建筑质量基本合格。程 x 杰依约交付黄 x 容和董 x 住房七套。三人分别已将所分得房 屋部分出售给他人。黄 x 容、董 x 认为双方原约定修建的房屋楼层数为六层，程 x 杰实际 多修一至二层，并多建了车库、库房，程 x 杰仍只按约分配致双方利益失衡，要求多分未 果。遂于以程 x 杰擅自增加修建工程为由起诉请求判令程 x 杰承担违约金并按比例分配多 建房屋。 一审法院认为，原被告签订的建房协议书，实属一方出土地，另一方出资金的合伙协议， 系双方真实意思表示，其建房协议属有效协议，判决：程 x 杰继续履行建房协议书,并补偿 原告,驳回原告其他诉讼请求。原被告均不服判决，提起上诉。 曾 x 清、董 x 上诉称，原审认定双方建房协议为有效协议， 程 x 杰违约应当承担违约 金并将增建房屋按约定比例分给自己。程 x 杰上诉称双方的建房协议因自己不具备建 房从业资格，应属无效协议，同时也不存在违约行为，要求撤销原判要求自己补偿对方的 条款。 二审法院经审理后认为，从程 x 杰、黄 x 容、董 x 所签订建房协议书对具体合伙事项 修建商住楼和住宿楼的约定及双方在房屋建成后实际将多套住房进行出售的行为，应 认定双方事实上从事的是房地产开发经营活动。程 x 杰、黄 x 容、董 x 均不具备从事房地 产开发经营主体资格，其所签订的以房地产开发为内容的建房协议书应认定为无效合 同。对此无效的法律后果，双方均应承担同等责任。原判认定事实基本清楚，但对双方当 事人间合同关系效力认定错误，适用法律不当，应予改判。遂于判决撤销原判，驳回曾 x 清、董 x 诉讼请求。 【案例二】 1992 年 8 月 21 日，原告驳运公司与被告环基签订合同，约定双方合作开发某村土地 160 亩，投资比例为驳运公司 90%，环基公司 10%。双方对具体权利义务及违约责任等作了约 定。驳运公司依约于当年 9 月 11 日、15 日分三笔投入前期资金 2200 万元到共同账户。 1993 年 7 月 3 日，双方再次签订了房地产合作开发合同书，对前一份合同进行变更。双方 约定开发土地面积为 136.095 亩，驳运公司最多只负责该土地的转让款每亩 16 万元及土地 整治、报建等前期费用，其余资金由环基公司自筹或以转让土地等方式解决。环基公司应 于 1993 年 10 月前完成土地转让工作，最迟在年底前收回驳运公司的全部资金本息，待收 回驳运公司本息后，双方合作到期结束，利润五五分成。双方并约定了彼此的其他权利义 务。 1993 年 7 月 30 日，环基公司与本案另一被告南太平洋房地产公司(简称南太平洋公司)签订 联合开发房地产合同 ，该合同除合同当事人外，其余内容与 7 月 3 日驳运公司和环基公 司之间的房地产合作开发合同完全相同。 1996 年 5 月 15 日，环基公司与驳运公司签订补充合同，约定项目开发由环基公司具体负 责，在近期以合理价格转让土地，收回投资本息，双方还明确了原合同的当事人是驳运公 司和环基公司。环基公司又与南太平洋公司订立联合开发合同，开发某村土地 136.04 亩， 实际由南太平洋公司具体操作。为提高效率，今后由驳运公司直接与南太平洋公司联系本 项目的具体操作。同日，环基公司与南太平洋公司签订补充协议，主要内容与驳运公司跟 环基公司之间的补充合同相同。 1993 年 7 月 5 日，南太平洋公司取得 136.095 亩土地使用权。1996 年 5 月 13 日，环基公 司返还驳运公司部分投资款 41.9 万元。从 1992 年 8 月 21 日订立合同起至起诉时，驳运公 司和环基公司均未取得讼争土地使用权。1998 年 7 月 26 日驳运公司起诉要求环基公司和 南太平洋公司退回其余投资款，并请求获得讼争土地使用权，并承担违约责任。 【案例三】 1993 年 1 月 16 日，原告新基房地产开发公司与被告恒星贸易公司签订“协议书”约定新 基公司出价 7200 万元购买恒星公司开发的电子大厦项目。协议即时生效，即日新基公司向 恒星公司交付定金 100 万元，由恒星公司的上级公司电子公司收取。同年 4 月 19 日，新基 公司与恒星公司分别签订“电子大厦项目建设联营合同” 、 “电子大厦项目建设补充合同” 和“不可撤销授权委托书” ，约定双方联合投资电子大厦（占地面积 7.39 亩，建筑面积不 少于 36000 平方米） ，恒星公司以该项目的土地、三通一平、勘察、设计、办理用地许可证、 建筑规划报建所需投入作为项目的前期投入资金，新基公司负责其后的施工用水、电安装、 设计、项目名称命名、施工建设管理、营销运作及所需建设资金、营销税费，收益分配方 式为：新基公司包干支付恒星公司收益 7200 万元，其余全部归新基公司。上述 7200 万元 款项应当于合同生效后 15 日内支付 15%，建筑报建批准后 15 日内支付 35%，1993 年 10 月 31 日前付清余下 50%；如联营合同无效或与法律抵触，新基公司不负任何法律或金钱 上的赔偿，恒星公司于即日起授权新基公司全权代理有关电子大厦项目的一切事项。电子 公司在三份文件上均签名盖章。 1993 年 4 月 21 日新基公司依约支付项目预付款 680 万元，仍由电子公司收取。至此，新 基公司付清联营合同约定的首期款 1080 万元，后恒星公司交付项目用地供新基公司管理使 用，新基公司在该地块修建围墙并设立“新基地产”广告牌。经新基公司同意，后恒星公 司在该地块开设停车场并修建临街门面并自己经营。1993 年 12 月 13 日，新基公司致函电 子公司，要求减少联营项目价款为 6000 万元，电子公司于 1994 年 1 月 31 日复函拒绝并要 求履行原合同。1999 年 12 月，新基公司提出恒星公司、电子公司可用联营土地抵偿新基 公司已付款 1080 万元。新基公司的抵偿意见未及实施，该土地即被法院 2000 年 1 月 3 日 查封并裁定抵偿他案债务。另，恒星公司于 1999 年 4 月 20 日取得电子大厦项目用地土地 使用证。 原告新基公司诉称其与被告恒星公司及其上级公司电子公司 1993 年 4 月 19 日共同签订了 电子大厦项目建设联营合同 ，但两被告未办理好建设相关有效文件，致合同无法继续履 行，已经构成违约，虽经双方协商修改至今未果。联营合同没有办理土地使用权变更登记， 应当认定为无效。请求判令两被告返还 1080 万元及利息。 被告恒星公司辩称，双方联营合同及相关法律文件合法有效，自己已经取得讼争土地使用 权，且合同已大部分履行。现合同未能够继续履行责任在原告。请求驳回原告诉讼请求。 被告电子公司辩称自己不是合同当事人，不是适格被告主体，应当驳回原告对自己的起诉。 一审法院判决认为，当事人签订的联营合同中约定两被告以土地等前期投入作为投资，原 告负责后期全部建设投资；两被告向新基公司收取固定收益 7200 万元，实际是借联营之名， 行项目买卖之实；双方既未办理联营审批手续，也未办理土地变更登记，违反了国家有关 房地产管理法律法规，应当认定为无效。对此，双方均有责任。两被告根据无效合同收取 原告的 1080 万元应当予以返还，双方的损失应当各自承担。电子公司在联营的三份文件上 均签字盖章并直接收取了新基公司依照联营合同文件支付的款项，故是适格被告。 恒星公司不服上诉称：恒星公司与新基公司签订的合同是土地转让合同，恒星公司已经履 行完自己的义务，新基公司也已实际履行了合同部分内容，并对该地块进行了经营管理。 该合同应当认定为有效。该合同未能够履行完毕的责任在新基公司违约。要求撤销原判， 依法改判。 二审的高级法院判决认为：双方 1993 年 4 月 19 日签订的联营合同约定恒星公司、电子公 司以土地等前期投入作为投资，收取固定收益 7200 万元，新基公司以恒星公司名义办理报 建手续、报建费由恒星公司承担，新基公司负责后期全部建设投资，是名为联营，是实为 项目转让。至今恒星公司仍未办理报建手续，双方也未办理土地使用权变更登记，所签合 同应当认定无效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故维持原判。 【问题】 1、什么是合作开发经营房地产合同？ 2、认定合作开发房地产合同无效的原则是什么？ 3、无效合同真的绝对无效吗？ 4、无效合同如何处理？ 一、合作开发经营房地产合同的概念及主要形式 城市房地产管理法 （2007 年修订）第 28 条规定， “依法取得的土地使用权，可以依照 本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。 ”因此，房地 产合作开发经营有合法依据，合作开发经营房地产合同的存在也自然有其基本法律依据。 房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房 屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。房地产合作开发就是一方 提供土地使用权，其他一方或几方提供资金或房地产开发资质对特定地块的建设项目进行 共同开发并分享利益的房地产开发方式。所以，合作开发房地产合同就是提供建设用地使 用权一方与提供资金、技术等一方或多方在共担风险、共享收益条件下合作进行房地产开 发经营的协议。它是区别于独立开发经营房地产而言的。有人认为，合作开发房地产合同 应当要求当事人必须共同投资、共同经营、共担风险、共享收益。但是，笔者认为，作为 合作开发合同，只需当事人共同投资、共担风险、共享收益即可，共同经营既不经济又没 有必要，法律也没有规定联营就 必须共同经营。2004 年 11 月 23 日最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷 案件适用法律问题的解释 （以下简称解释 ）第 14 条就规定“本解释所称的合作开发房 地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、 共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。 ”笔者认为，这是对合作开发房地产合同的正 确定义。 实践中，合作开发房地产合同的形式主要有： 1、联建合同。这是指一方当事人提供土地使用权，另一方具有一般来说，主要有以下几种 形式: 房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照双 方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售的合作开发合同。也即以供地方 和建筑方双方共同的名义领取工程规划许可证和施工许可证，双方按照合同约定分配房屋。 在这种房屋联建合同中，建筑方是以合同双方共同的名义建筑房屋，房屋建成后双方按照 合同约定的比例分配，并由供地方将分配给建筑方的房屋所占用的土地使用权转移给建筑 方。在这种形式下，双方办理了土地出让及合建审批手续，共同负责建设施工，双方按照 合同约定的投资比例共享利益，共担风险。从法律上讲，这是一种典型的合作形式，在内 容和形式上都符合合伙经营的特点，对内按照合同约定的投资比例共同经营，共担风险， 共享利润，对外双方共同互负连带责任。对此可以简单地称为合伙型合作开发。 2、项目公司型合作开发合同。这是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当 事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开 发建设，双方按比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益的合 同。供地方与建筑方约定共同组成一个新的房地产开发公司， 并以该公司的名义领取建设 工程规划许可证和施工许可证，进行开发建设，待所建房屋售出后按约定分配所得收入。 这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其 名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方化解风险极为有利。对此， 我们可以称之为法人型合作开发。在该种情况下，房地产合作开发的合作人即成为项目公 司的股东，合作人之间的权利义务不再由合作协议书来规范，而是由项目公司的章程来明 确各自的权利与义务。合作人不再以合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注 册资本为限承担有限责任。从某种角度讲，这已经不能够算严格意义上的合作开发了。因 为，这时候开发的主体已经只是项目公司本身，而非是原来的各个合作人了。 3、实为挂靠的合作开发合同。这是指已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地 产开发资质证书的开发商签订的合作开发合同。挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开 发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、 签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利润。这种合 作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发 为名出租房地产资质证书以获取利益。 4、实为土地使用权转让的合作开发合同。这是指已拥有土地使用权的当事人提供土地使用 权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建 设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一 方的合作开发合同。前述案例三这种双方合作、单方负责开发经营的合同，就是典型的名 为合作开发，实为转让土地使用权的合同。 5、参建合同。在此情形下，已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投 入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用 范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方。也即，合作双方约定以供地方的名义办理、 领取建设工程规划许可证和施工许可证，并按照合同约定分配房屋。在这种房屋联建合同 中，建筑方完全以供地方的名义建筑房屋，供地方应按约定分给建筑方一定的房屋，并将 该房屋所占用的土地使用权一并登记转移给建筑方。这是一种以合作开发为名，吸收开发 资金分享利益的合同，享有土地使用权的开发方负责开发经营的运作并承担经营风险，合 作方只投入资金或技术，但不加名合作，也不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润 分成或获取固定的房屋作为投资回报，往往是名为合作开发，实为借贷。实践中常常表现 为被参建人非法融资，即被参建人由于项目建设资金短缺，又无法通过其它合法途径获得 周转资金，在未取得商品房预售证情况下，打着“优惠价” 、 “内部价”旗号，以商品房预 售方式，吸引参建人投入资金，以获得资金。 房地产开发实践中，还存在其他合作开发建房形式。例如，民间集资合作建房、住宅合作 社等。合作住宅是指住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅。住宅合作社，是经市（县） 人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加， 不以盈利为目的公益性合作经济组织，具有法人资格。其存在的主要政策依据是国务院住 房制度改革领导小组、建设部、国家税务局于 1992 年 2 月颁发的城镇住宅合作社管理暂 行办法 。这是国家为缓解城市居民住房紧张状况，弥补国家建设资金短缺而采取的一种支 持性政策。民间集资合作建房与此类似。该类房屋建造行为的目的都是自用，不属于房地 产开发经营范畴。 二、合作开发经营房地产合同的法律特征 合作开发经营房地产合同属于合同法上的无名合同。通常而言，合作开发经营房地产合同 具有以下法律特征： 1、主体的复杂性 由于这种合同本身就是多个主体之间相互合作，进行房地产开发经营，因此与单一的房地 产开发企业进行的房地产开发相比其主体复杂得多。专门的房地产开发企业受城市房地 产管理法等相关法律法规规定的资质条件的严格限制，而合作开发则给大量的非房地产 开发企业进入房地产开发提供了空间。由此，合作开发经营房地产合同的主体就呈现为复 杂主体：可以是两个企业之间进行合作开发，也可以是两个以上的多个企业进行合作开发； 既有专业的房地产开发企业，也有各种各样的其他企业，甚至自然人。当然，虽然我国立 法并未禁止国内自然人成为合作开发经营房地产合同的主体，但由于存在房地产开发企业 的资质限制，自然人只能通过成为房地产项目公司(非中外合作开发经营房地产企业)的股 东的方式参与合作开发，不能以个人名义直接从事房地产开发活动。 2、较强的行政干预性 我国对合作开发房地产实行一系列的行政法律法规政策的限制以进行干预。这些限制包括 土地使用权制度及其登记制度、房地产开发企业资质审批及登记制度，严格执行城市规划 管理制度、房屋及建筑管理制度以及外资房地产准入制度等。 3、合作形式的多样性 如前所述，合作开发经营房地产合同在形式上是多种多样的，不一而足。当然，无论采取 何种合作形式，合作各方均应当有出资。出资的形式主要就是提供土地使用权和提供资金、 技术、管理两种方式。 三、认定合作开发经营房地产合同无效的原则 （一）合作开发经营房地产合同的效力问题 合作开发房地产合同成立，这是一个事实判断问题；但该合同是否生效或者说是否存在无 效的情形（或者说合同的法律效力问题） ，则是一法律价值判断问题。其着眼点在于行为人 从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否获得法律的认 可和保障。可见，合作开发经营房地产合同的成立不等于合作开发经营房地产合同的生效， 一个未成立的合作开发经营房地产合同固然无效力可言，但一个已经成立的合作开发经合 作营房地产合同，也未必都能够有效。换句话说，已经成立的开发房地产合同中有一部分 是无效的，不具有法律效力。 （二）合作开发房地产合同有效的要件 合同的效力，又称合同的法律效力，是指已经成立的合同将对合同当事人各方乃至第三人 产生的法律后果，或者说是法律拘束力。此种约束力不是合同当事人双方的意志所固有的， 而是由法律赋予的并受法律保护的法律效力。合同之所以能够具有法律效力，并非来源于 当事人本身的意志，而是来源于法律的赋予。 “依法成立的合同，对当事人具有法律拘束 力，受法律保护。 ”可见，合同的法律效力 是法律对合同这一当事人合意进行评价的结果。法律对当事人合意予以肯定性评价时，可 以发生其预期的法律后果，即合同生效；反之， 合同无效。因此，合同要具有法律效力， 必须符合法律规定的要件。1986 年颁布的民法通则第 55 条规定“民事法律行为应当 具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不 违反法律或者社会公共利益。 ”符合上述条件的合同就是民事法律行为，在法律上就产生了 约束有关当事人和第三人的效力，否则不产生法律效力。1999 年 10 月 1 日起施行的合 同法则从合同的订立当事人、合同的内容、合同的形式等方面规定了合同有效的条件。 根据上述法律，合作开发房地产合同有效的一般要件是： 1、 合同主体要适格，当事人缔约时具有相应的缔约能力 合同法第 9 条就明确规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行 为能力。 ”一般而言，订立合作开发经营房地产合同的当事人应当是经过依法办理工商登记、 具有营业执照和房地产开发经营资质等级证书的经济组织，或者至少是依法办理了行政登 记的合法组织。 2、意思表示真实 意思表示真实要求当事人的表示行为与其效果意思相一致。合同本质上是当事人之间的合 意，如果该合意符合法律规定，则依法产生法律拘束力，当事人就应当全面履行该合意。 当事人的意思表示要产生该种拘束力，取决于该意思表示是否与其真实意思相符，即意思 表示真实。意思表示真实是合同产生法律效力的重要构成要件。 但是，对于认定意思表示不真实的合同的效力问题，则应当按照既要依法保护一方当事人 的正当权益，又必须考虑维护对方当事人或善意的第三人的利益的原则，维护交易的安全 和稳定。如果当事人的意思表示违反了法律的强行性规定或社会公共利益，则应当确认该 合同无效；反之，即使行为人的意思表示不真实，原则上应当将其按照行为人的真实本意 进行处理。 3、不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公序良俗 法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗是维护社会正常秩序的底限。合同有效， 是法律对当事人合意的积极法律评价，自然应当是也必须是对法律、行政法规的强制性规 范和社会公序良俗的遵守和维护。 （三）合作开发房地产合同无效的认定原则 不具备上述生效要件的合同就是无效合同。合同无效有广义和狭义之分。有人认为，广义 的合同无效包括合同的绝对无效、合同效力待定、合同相对无效。绝对无效的合同是指虽 然经双方当事人协商而订立，但因其违反国家法律法规规定而不具备法律效力的合同。 合 同法第 52 条规定的 5 种情形就属于合同绝对无效。合同相对无效，是指合同暂时发生效 力，但可因撤销而无效，也可称为可变更、可撤销合同。 合同法第 54 条规定了这类情 形 。合同效力待定是指合同虽已经成立、但尚不能直接发生合同本身效力，需要补充要件 才能发生效力。这种情形规定在合同法第 47 条。狭义的合同无效只包括合同的绝对无 效，通常所说的合同无效即是指合同绝对无效。 传统的民法、合同法理论认为，合同无效就是合同绝对无效、当然无效、自始无效，不产 生任何法律效力。 民法通则第 58 条第 2 款“无效的民事行为，从行为开始起就没有法 律约束力” 、 合同法第 56 条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规 定就体现了这种传统观点。 民法通则第 58 条规定民事行为无效的七种情形，原经济合同法第 7 条基本承继了 民法通则的原则，规定了四种情形合同无效，对合同效力的认定采取的是严格标准， 只要合同违反了法律、法规的规定，就认定其无效。但合同法第 52 条合同无效的规定 体现了现代合同法以维护市场交易安全，充分尊重当事人的意思自治为原则，限制了无效 合同的范围，规定认定合同无效必须以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国 务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章(包括经济特区的立法)为依据。 同时，当事人之间签订的合同，只有在违反了法律、行政法规禁止性规定的情况下，才能 认定为无效合同。可见，不同时期，法律对合同无效的规定是不完全一致的。而且，还存 在着订立合同时无相关法律规范、而合同履行中或者履行完毕时法律、行政法规又作出了 规定的情形。合同效力的认定，具有一定的时期性，合作开发经营房地产合同是否无效， 也必须根据不同时期所适用的不同法律来判断，不能一概而论。 城市房地产管理法施行 后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理。 房地产管理法 施行前发生的房地产开发经营行为，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民法院的， 人民法院应当依据该行为发生时的有关法律、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上， 从实际情况出发，实事求是、合情合理地处理。 合同法施行以后，则应当根据合同法 以及相关司法解释结合其他法律、国务院制定的行政法规的规定来认定合作开发经营房地 产合同的效力。 在具体认定合作开发经营房地产合同的效力时，应当遵循立法本意，维护社会稳定，同时 还应当保护相对人、善意第三人的合法权益。 1、合同当事人不具备房地产开发经营主体资格 按照城市房地产管理法第 30 条和国务院城市房地产开发经营管理条例第 5 条、第 34 条之规定,房地产开发经营主体应当是经工商行政管理部门核准登记，并持有企业法人营 业执照的房地产开发企业。未取得营业执照，不得从事房地产开发经营；擅自从事房地产 开发经营的，要受到行政主管部门的处罚。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产 开发和经营的企业，必须符合法律规定的设立条件。可见，从事房地产开发经营活动，应 当具有相应的开发经营房地产资格，国家对房地产开发经营实行市场主体准入制度，并非 所有民事主体都可以从事房地产开发经营活动。这是我国对合作开发房地产主体的一贯法 律要求。按照解答 ，在城市房地产管理法施行之前，从事房地产的开发经营者，应 当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含 中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业） ，没有例外规定。当事人只要一方不具 备房地产开发经营资格，该房地产合作开发经营合同无效。这个解答对合作开发合同 当事人的主体资格要求过于严苛，要求合作双方都必须是房地产开发企业，不利于经济的 发展和善意第三人的保护及社会的稳定。 解释第 15 条第 2 款对此进行了修正，明确规 定了“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效” ，只要合作开发的 任何一方有房地产开发资质即可。 在具体认定无房地产开发主体资格的当事人订立的合作开发经营房地产合同的效力时，要 注意区分以下情形： 1）对于订立于城市房地产管理法施行之前的，按照解答第 2 条规定，如果当事人 在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。而解释第 15 条第 2 款“但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产 开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效” ，强调当事人取得相应房地产开发 经营资质的时间应当是在当事人“起诉前” ，相对于解答规定的“在一审诉讼期间”则 其时间界限则有所不同。对于城市房地产管理法施行以后，特别是城市房地产开发 经营管理条例颁布之后订立的合作开发合同，原则上应当严格依照城市房地产管理法 、 城市房地产开发经营管理条例的规定，认定该类合同无效。 解释第 15 条第 2 款也 规定“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。 ”可见，对于城 市房地产管理法实施以前的合作开发房地产合同当事人的主体资格的取得时间一般可以 从宽，但对于城市房地产管理法特别是合同法实施以后的合作开发房地产合同， 对于合同当事人主体资格的取得时间则应当从严认定。 2）对于城市房地产管理法实施以后的合作开发经营房地产合同， 解释第 15 条规定 “合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发资质的，应当认定合同有效” ，显见不 需要双方当事人均同时具备相关资质；另一方当事人资质的欠缺，并不足以影响合作开发 房地产合同的效力。 对于成立于合同法实施之前、一方当事人不具备房地产开发经营资质的合作开发房地 产合同，根据解答第 1 条应当认定为无效；但根据根据最高人民法院关于适用中 华人民共和国合同法若干问题的解释（一） 第 3 条之规定，人民法院确认合同效力时， 对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适 用合同法。 3）合作开发经营合同超越当事人房地产开发资质等级问题 城市房地产管理法规定了设立房地产开发企业的条件，但并没有明确规定房地产开发 企业应当具备从事房地产开发经营所相应资质的等级，而城市房地产经营管理条例规 定国家对房地产开发实行房地产开发资质管理制度。该条例第 9 条规定房地产开发企业应 当按照房地产开发主管部门核定的资质等级承担相应的房地产开发项目；第 35 条并规定未 取得资质等级证书或超越资质等级从事房地产开发经营的，县级以上人民政府房地产开发 主管部门有权予以行政处罚。根据城市房地产管理法和城市房地产经营管理条例 的规定，建设部发布了房地产开发企业资质管理规定 （2000 年修订） ，其第 3 条明确规 定“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级 证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务” ，同时规定“各资质等 级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务” ，否则行政 主管部门有权予以处罚。可见，房地产开发资质等级证书实际上是规定了各等级房地产开 发经营主体的经营范围，房地产开发行业属于国家限制经营范畴。超越房地产开发资质等 级从事房地产开发，属于违反行政法规限制性规定的行为。根据最高人民法院关于适用 若干问题的解释（一） 第 10 条，合同当事人超越自己的房地产 开发资质等级所订立的合作开发经营合同应当归于无效。那种认为超越资质等级所订立的 合作开发房地产开发合同有效的观点是错误的。 4）自然人或其他企业挂靠房地产开发企业从事房地产开发经营的问题 房地产开发实践中，客观存在着一些不具有房地产开发资质的企业甚至是自然人挂靠有资 质的房地产开发企业，以其名义从事房地产开发的现象。如前所述，房地产开发属国家限 制经营范围，房地产企业的开发资质也就因此成为稀缺资源。一些企业或自然人由于不具 备房地产开发的资质，就借合作开发名义，挂靠有资质的房地产企业，向其支付一定数额 的管理费，房地产企业对整个项目开发并不参与任何投资经营管理、也不共享利润、共担 风险，实际是该企业或自然人以被挂靠房地产企业的名义自己在单独从事全部开发经营活 动。 有人认为，挂靠经营房地产合同有效。笔者认为，这是错误的。对于挂靠合作开发经营行 为，仔细分析可以发现其实质并非合作开发经营，实际上是房地产开发企业出租、出借或 转让营业执照和房地产开发资质证书。建设部颁布的房地产开发企业资质管理规定 （2000 年修订） 第 13 条规定“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质 证书” 。但该规定仅为行政部门规章，依最高人民法院的司法解释其不能作为认定合同无效 的法律依据。法律层次的城市房地产管理法和城市房地产经营管理条例均未对此 予以禁止或限制。只有企业法人登记管理条例及其实施细则、 公司登记管理条例规 定了禁止出租、出借、转让营业执照。故这类挂靠经营的合作开发房地产合同违反法律的 禁止性规定，对此应认定为无效。 上述案例一中当事人均为自然人，不是房地产开发企业，不具备房地产开发资质，无权从 事房地产开发。其双方签订建房协议 ，建成房屋并向社会出售，即是从事合作开发经营 房地产。无论是解答抑或是解释均明确规定这类任何一方均不具备房地产开发资 质的合作开发合同是无效合同。该案一审判决虽然注意到了合作建房是双方当事人的真实 意思，但却忽视了当事人双方不具备房地产经营资质却违反法律强制性规定从事房地产经 营的真实性质，作出了错误裁判。而二审法院纠正了这个错误，所作判决是正确的。 2、合作开发经营合同所指向的建设用地土地使用权不合法 我国实行严格的房地产开发土地使用权管理制度，作为开发主体的房地产开发企业只有在 依法取得了土地使用权的国有土地上才能开发经营。除农村集体经济组织和村民兴办乡镇 企业、乡村公共设施、公益事业和住宅可以依法使用农村集体土地外，其他任何单位和个 人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。如果合作各方均没有依法取 得土地使用权，则合作开发经营合同无效。 案例二中，原告驳运公司与被告环基公司签订的合同及补充协议属于房合作开发经营地产 合同。但从双方签订合同到二审判决宣告前，双方均未取得讼争土地使用权，该土地使用 权已经由被告南太平洋公司合法取得，违反了只有依法取得土地使用权才能进行房地产开 发的法律规定。因此，驳运公司与环基公司之间的几个合同由于违反了土地管理法和 城市房地产管理法的强制性规定而无效。至于驳运公司与南太平洋公司之间则无任何 直接合同关系，驳运公司以其为被告显属不当。人民法院应当判决驳运公司与环基公司之 间的合作开发合同无效，对双方不具有法律约束力，并驳回驳运公司对南太平洋公司的请 求。 应当注意区分以下情形： 1）土地使用者没有取得出让土地使用权的。按城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 第 16 条之规定，如果土地使用者没有支付完毕全部土地使用权出让金、依照规定办理了土 地使用权登记并领取土地使用证，则土地使用者没有取得该出让土地使用权。有人认为， 土地使用者以未支付完土地使用权出让金、尚未取得该土地使用权就订立的合作开发合同 显然无效。但是，笔者认为，这种情况只是属于合作开发一方当事人在出资时的出资瑕疵， 这种瑕疵是可以弥补的，因而该合作合同应当认定为有效。 2）土地使用权人与他人订立合作开发经营合同进行房地产开发，但双方没有依法办理土地 使用权变更登记手续的。按照解答第 18 条的规定“享有土地使用权的一方以土地使用 权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除 办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续” ，没有办理土地使用权变更 登记的，双方签订的合作开发合同应属无效。 “但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建 成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记 手续” 。 解释对此没有新的规定。所以有观点认为如果合作开发没有办理合建审批手续 并变更土地使用权登记的，合作开发合同无效。 笔者不同意上述观点。笔者认为，土地使用权作为一种不动产用益物权，按照物权法 第 15 条的规定，没有办理土地使用权变更登记并不影响合作开发合同的效力，合作开发合 同仍然有效，只是土地使用权不发生物权转移而已。因此，上述观点是错误的。今后对于 没有办理土地使用权变更登记手续的合作开发房地产合同，如无其他违反法律的情形，则 应认定其有效。 3）划拨土地使用权未办理相关审批手续的 土地使用权人用于合作开发的土地使用权系划拨方式取得，未经有批准权的人民政府批准 并办理土地使用权出让手续、补交土地出让金或缴纳土地收益的，所订立的合作开发合同 无效。这是一致共识。 但对于订立后取得有批准权的人民政府批准并依法办理了出让手续、合作开发合同可因此 被认定有效的情形， 解释与解答的规定是不一致的。在时间上，前者比后者严格的 多，要求必须是“起诉前”取得批准办理出让手续，而后者规定显然宽松得多，仅需在一 审诉讼期间办理出让手续即可。 3、合作开发合同的内容不合法 认定房地产合作开发合同效力，即是对合作开发合同内容进行合法性审查的过程，审查合 同各方的约定是否违反国家法律、行政法规的禁止性规定。内容是否违反法律的禁止性规 定，直接关系到合同能否依法获得保护。房地产合作开发合同内容违反国家法律、行政法 规的禁止性规定，属于无效合同，不受法律保护。这里所指的法律是广义的，凡是与合作 开发房地产有关的法律、行政法规均包含在内。 在此，首先应当审查用于合作开发的国有土地使用权是否可以用于合作。国有土地使用权 有两种：一种是划拨土地使用权，另一种是出让土地使用权。划拨土地使用权必须经政府 批准，缴纳出让金后才能用于开发经营。上述案例一中双方合作开发的土地属于划拨地， 并没有依法转变为出让地，不能用于房地产开发经营。所以，该建房协议无效。对于 出让土地使用权，则应当审查其是否同时具备城市房地产管理法第 39 条规定的两个可 以转让的条件。有一种观点认为未同时具备上述两个条件，而进行转让的，其转让合同无 效。但最高人民法院的司法解释规定，对于以出让方式取得土地使用权后转让房地产的， 转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资 总额的百分之二十五以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有 关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。如果改变土地使用 权出让合同中约定的土地用途，应当经有关政府部门的批准，签订土地使用权出让合同变 更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。 其次，应当审查提供土地使用权一方的建设项目本身是否合法。建设项目项目的规划设计 应当获城市规划管理部门批准，该项目的开发并已获得政府有关部门许可。包括应当取得 计划委员会批准签发的“项目建议书” 、 “项目可行性研究报告”并列入年度固定资产投资 计划；在城市规划部门核发的“建设用地规划许可证”及“建设工程规划许可证” ；项目所 在城市建设委员会批准的“建设工程施工许可证”等。如果不具备上述批准、许可，则会 严重影响合作开发合同的效力，常常导致合作开发纠纷。 4、没有经过政府职能部门的必要批准、许可程序 合同法第 44 条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、 登记等手续生效的，依照其规定。房地产项目涉及到国有土地的合法使用及在土地上开发、 建设行为的合法运行，合作各方的行为应接受国家建设、规划、国土、房管等主管部门和 管理和监督，并应遵循相关的法律、行政法规及行政管理规定，否则极有可能使合同归于 无效。 当然，依照合同法第 44 条第 2 款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或 者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或 者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定 合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效 力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 四、无效合作开发房地产合同的处理 传统民法、合同法理论均认为，合同无效，则合同绝对无效、当然无效、确定无效，所以 我们可以称之为绝对无效论。这种观点认为，合同无效，绝对不产生法律效力，当然仍要 产生法律后果，但当事人要承担的只是某种法律责任，比如互相返还财产、单方返还财产、 赔偿损失、追缴双方因无效合同所取得的财产等。这主要体现在民法通则第 58 条第 2 款“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力” 、 合同法第 56 条“无效的合同 或者被撤销的合同自始没有法律约束力”等条文之中。但是，随着实践的发展和理论研究 的深入，这种传统的绝对无效论越来越受到挑战和质疑。有人就认为，这种传统的绝对无 效论没有全面、准确地揭示无效合同的性质。有学者指出，无效合同并非当然无效、确定 无效和绝对无效，无效本身是一种事实，但合同利害关系人对合同效力认定不一致时，须 经由法院或仲裁机构依法裁判确定后无效；有的本来无效的合同在经过转换、承认、法律 特别规定后会变成有效合同。这种观点