经济法的价值追求

经济法的价值追求经济法的价值追求社会公共利益社会公共利益 杨仕兵杨仕兵 一、私人需求与公共需求一、私人需求与公共需求 遵从理性选择的认识途径，社会无非是个体行动和博弈的结果。面对人类社会文明史， 我们可以看到，在所有由个体组成的环境中，都面临着这样一个问题，即私人利益与公共 利益的关系问题。 “公”与“私”是我们日常生活中常见的现象，如果要追溯事物的本源，也许要追问 什么是私、什么是公，从事物的逻辑发生上是先有公，还是先有私？是公生私，还是私生 公等问题。“私”的真实内涵仅仅是指以个人生活为中心取向的占有形态和活动内容，而 “公”则是以集体生活为中心取向的占有形态和活动内容。故公既不能生私，私也不能生 公。因为公和私好比是一对孪生兄弟，在社会这个母体里是自然共生的。1私相对于公，只 是人群集合规模的大小。从社会学的角度看，任何社会行为和社会现象，都是由单个的个 人行为和单个的群体行为构成的。人类社会生活离不开许许多多的个人行为，在一定条件 下，单个人的行为彼此结成一定的社会关系，形成一定的社会秩序，这种社会关系和社会 秩序又固定化为一种社会制度，由此构成纷繁复杂的人类社会。众所周知，恩格斯称原始 社会为原始共产主义社会，没有私有制。实际上，在原始社会氏族内部，没有私有观念， 但在氏族之间仍然存在你的、我的之分，氏族之间的战争往往就是为争夺食物来源和生存 空间。也就是说，在氏族内部相对于个体来说是公，而氏族之间相对于氏族来说即为私。 只不过那时人类还没有什么公有财产或私有财产的观念，到了原始社会后期产生了私有财 产（私有观念），同时也有了公有财产（公有观念）时，才有公和私的对立。唯物辩证法 认为：有公就有私，有私就有公，公以私为存在对象，反之亦然。 在简单商品交换的自给自足的农业社会，人类社会治理还属于统治型的模式，“公” “私”尚未分化。在原始社会的氏族内部只有公而没有私，而在奴隶社会和封建社会只有 私没有公，正所谓“普天之下，莫非王土”。值得注意的是，有学者认为，在进入所谓的 “奴隶社会”和“封建社会”等“私有制”社会之后，中国其实并不存在什么纯粹的私有 经济，各种形式的“公”反以各种不同的方式存在于中国的经济生活中。2只有到了资本主 义社会，随着社会分工和生产社会化的发展，管理型社会治理模式的出现，在客观上产生 了独立于生产和消费单位需要之外的社会共同事务的需要，才开始出现了公共领域与私人 领域、公共部门与私人部门、公共利益与私人利益的分化和分立的情况。 当然，“公”“私”的概念很早就出现了，在统治型社会治理模式发挥作用的条件下， 人们也经常谈论“公”“私”的问题。可是，公私概念的内涵却有着很大的不同。在统治 型社会治理模式发挥作用的历史条件下，由于不存在着公私领域的分离和公私部门的分立， 1 严闻广：对公与私关系属性的探讨 ， 学术研究1999 年第 6 期。 2 李世众：“公”与“私”的悖论中国人“自私”行为的历史溯源，学海2003 年第 3 期。 “私”的真实内涵仅仅是指以个人生活为中心取向的占有形态和活动内容，而公则是以集 体生活为中心取向的占有形态和活动内容，私相对于公，只是人群集合规模的大小。小的 人群中的事相对于大的人群中的事来说，属于私；反之，则属于公。同样，个人相对于群 体来说，再大的事也属于私；而群体相对于个人来说，再小的事也属于公。所以，公私的 概念只是人的集合状态或规模的状况，在这之外就没有什么差别了，所指的只是一种个人 与集体的相对性。 人类社会发展是以私人的和社会的需求为原动力的，而作为社会发展动力的社会共同 需要，是在社会发展的一定历史阶段形成的。作为社会成员的个体要生存和发展就有个人 需求，而作为群体的社会或区域也存在发展的问题，也存在需求的动力。这两种需求就产 生了差异性和同一性。一方面，公共领域由汇集成公众的私人组成，他们将自己的需求汇 集成社会需求，这表现了私人需求与社会需求的同一性，即社会需求的内容包含有私人需 求的成分；另一方面，所有成员的私人需求并不一定都能在社会需求中找到归宿，同时作 为社会公众的组织体，也有其自身的需求，并且社会公众的私人需求在内容上也不一样， 即私人需求与社会需求的差异性。 社会需求与私人需求的划分首先表现在公共利益与私人利益上，人类活动与动物活动 最显著的区别就在于人类活动的目的性，由于人类活动具有公私之分，因而人类活动从目 的上就具有“公益”与“私益”之别。所谓“公共利益”是指满足社会或群体中全体成员 或大多数成员需求、实现他们的共同目的、代表他们的共同意志、使其共同受益的一类事 务。而“私人利益”则是指只满足社会或群体中个别成员的需求、实现个别成员目的、代 表个别成员意志、使个别成员受益的事务。1在现代市场经济中，个人利益指任何一个经济 主体自身的特殊利益，公共利益指所有社会成员的共同利益，它包括保证市场交换正常和 有序进行的公共物品、促进市场交换稳定有效发展的整体平衡。两者虽然在内容、实现主 体、实现方式等方面存在着很多差异与区别，可是它们又是相互依赖的，一方的实现以另 一方的实现为前提。个人利益与公共利益是密切相关的，正如社会学家英克尔斯所说的那 样，一旦“个体发现自己生活在群体之中，他立即会遇到一些在个体之上的问题。生活在 一起的人们一定会在某种程度上使他们的行为协调或统合成为一个整体，以避免产生紊乱 和混淆。”2从社会的角度，个人事务以及由个人组成的社会化组织和团体内部的事务，属 于“私域”，是公共权力不能侵入的领地；社会共同体所面临的事务或影响共同体中不特 定成员的事务，属于“公域”，是公共权威即政府的权力应当发挥作用的领域。 一个健全的社会，社会成员间的合作的最终结果应该是个体收益的总和接近于社会的 公共收益。两者之间的差距越大，社会潜在的动荡因素就越多，社会发展和进步的过程就 1 席 恒：公与私：公共事业运行机制研究 ，商务印书馆 2003 年版，第 3 页。 2 英英克尔斯：社会学是什么：对这门学科和职业的介绍 ，陈观胜译，中国社会科学出版社 1981 年 版，第 9596 页，转引自潘伟杰：制度、制度变迁与政府规制研究 ，上海三联书店 2005 年版，第 19 页。 越缓慢，反之亦然。也就是说，一个健康的社会，制度不仅要提供个体利益的增长机制， 也要通过公共利益的维护提供社会和谐机制。1塞缪尔斯迈尔斯认为，一个国家的政府本 身通常只不过是组成它的社会个体性格的复制品而已，2所以，组成它的社会成员的共同需 求就应当是国家的追求。 二、公共利益的厘清二、公共利益的厘清 公共利益概念的源头可以追索到公元前 5 至 6 世纪的古希腊，古希腊社会特殊的城邦 制度造就了一种“整体国家观”，与整体国家观相联系的是具有整体性和一致性的公共利 益观。这种观念不仅长期贯穿于古希腊的政治思想，也影响到中世纪的欧洲政治思想。我 国的汉语大词典和辞海、辞源中，只对“公共”和“利益”分开作解释，均 没有“公共利益”这一概念的现成解释。 没有哪个国家的法律给予公共利益以明确定义，但有一点已达成共识，即公共利益 的界定必须遵循一定的原则。一是必须是绝大多数人的利益或全体人的利益，而不能是少 数人的利益或少数集团的利益；二是必须涉及与公共物品有关的事项，必须由公权力介入， 不能通过市场解决 3。 学者们从不同的角度对其进行了分析和界定：美国社会法学创始人罗斯科庞德把利 益划分为个人利益、公共利益和社会利益，他认为公共利益是“涉及政治组织社会的生活 并以政治组织名义提出的主张、要求和愿望”。4英国功利主义法学家边沁认为公共利益是 构成共同体的众多成员的利益的总和，最大多数人的福利乃是判断是非的标准。5当代西 方政治学新词典将公共利益解释为公众追求的公共善的物化形式，“物化形式的公共利 益又可分为两类:一类是非产品形式的公共利益；另一类是产品形式的公共利益”，“产品 形式的公共利益”就是“各种各样的社会福利”，而非产品形式的公共利益主要指社群中 所共同追求的价值、原则和精神上的共同理念。6西方哲学英汉对照辞典把公共利益解 释成任何人都可以享受的利益，而不管他们是否对这些利益做出过贡献。一个人对公 共利益的享受不会使其他人少享受他们。7 而哈耶克将社会公共利益称为普遍利益，所谓 “普遍利益，乃是由那些被我们认为是法律规则的目的的东西构成的，亦即整体的抽象秩 序；这种抽象秩序的目的并不在于实现已知且特定的结果，而是作为一种有助益于人们追 求各种个人目的的工具而存续下来。”8 公共利益虽然没有一致认可的定义，但对公共利益的界定必须把握以下几点： 1 潘伟杰：制度、制度变迁与政府规制研究 ，上海三联书店 2005 年版，第 20 页。 2 转引自王建芹：第三种力量 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 25 页。 3 姜明安教授观点，见 /GB/paper83/12620/1134155.htm 1. 4 博登海默：法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社，1999 年版，第 147 页。 5 边沁：道德与立法原理导论 ，时殷弘译，商务印书馆，2000 年版，第 58 页。 6 潘小娟、张辰龙：当代西方政治学新词典 ，吉林人民出版社，2001 年版，第 124 页。 7 尼古拉斯布宁，余纪元：西方哲学英汉对照辞典 ，人民出版社，2001 年版，第 836837 页。 8 弗利德利希冯哈耶克：法律、立法与自由 ， （二、三卷）中国大百科全书出版社，2000 年版，第 2 页。 第一，公共利益不是社会成员个人利益的总和，也不是某一封闭性地区或团体的共 同利益。“现代意义上的公共利益是在现代人本主义与法治国家出现之后而产生的，这种 公共利益的构建与实现在本质上是一种社会契约的过程。”1公共利益的一个特征就是它的 代表性, 即公共利益必须表达一定的个人利益要求，但不是准确地表达每一个人的利益要 求，换言之就是不可能存在与所有个体利益相一致的公共利益，公共利益不是社会成员个 人利益的总和。公共利益的主体是社会成员，既可以是全体社会成员，也可以是部分社会 成员，也即从法律意义上界定应为“不特定多数人”。虽然“不特定多数人”也可能是某 一地域或阶层，但这一地域空间是开放的，即不确定的主体必须具有开放性，任何人都可 以接近，都可以享受，而不是封闭的或专为某些个人所保留。否则，“地方主义”就会以 “本地区公共利益”、“本集团公共利益”为公共利益的代名词而使之合法化。从利益的 内容看,不仅包括物质性的利益，还应包括精神性的利益。 第二，公共利益体现的抽象性。人们之所以会走到一起结成社群，不仅是因为他们拥 有共同的需要，如果这种共同需要能够分割为个人需要，就不是公共利益。公共利益的抽 象性意味着一方面公共利益是从个人利益中分离出来的、与公众利益密切相关的一种独立 的利益；另一方面，公共利益在表象上和深层次中都体现了一种人类共同追求并必须维护 的善的价值，是使公众偏好与倾向体现某些基本的人际原则，从而展示人类社会共同的善。 第三，公共利益的复杂性，即公共利益的内容具有确定性、广泛性和时间性。公共利 益内容的确定性是指公共利益不是法律所限制的，公共利益本身应当是具体的，看得见摸 得着，代表了最广大人民群众的意志。公共利益的广泛性是说公共利益存在的范围是相当 广泛的，它存在于政治、经济、文化、道德等诸多的社会公共生活领域。公共利益的时间 性是说公共利益的内容并不恒定，相反会随着人们思想观念的转变以及客观社会的发展而 呈现不同的内容，原来不属于公共利益的内容后来变为公共利益的内容，原来属于公共利 益的内容后来变为不属于公共利益的内容了。但公共利益也并非完全虚幻，通过主观的和 客观的、实体的和程序的、量的和质的多重标准的结合，我们还是能够得到一定程度的具 体结论。同时，对公共利益的界定，需要根据不断变迁的社会政治、经济、文化等因素进 行综合的考量。因此，要想寻找一个放之四海而皆准的公共利益的标准是不现实的。 第四,公共利益非排他性和外部性。公共利益是从整体上有利于社会公众的一种利益， 它具有明显的相容性以及享有主体的多元性和广泛性。公共利益不可能只提供给社群中某 个人而不提供给其他人，必然同时为同一社群的成员所共同享有。“公共利益是一个特定 的社会群体存在和发展所必需的，该社会群体中不确定的个人都可以享有的社会价值。”2公 共利益不仅有利于某些人，而且有利于与他相关的其他所有人，公共利益也意味着增加新 1 杨寅：公共利益的法理之维：公共利益的程序主义考量 ， 法学 ，2004 年第 10 期。 2 李俊彪：治道变革公共利益实现机制的根本转变 ， 改革开放论坛 ，2000 年第 8 期。 的受益者并不会减少原有受益者的利益。公共利益的外部性是说公共利益的享有者在享受 公共利益时，对其它社会主体产生相应的影响。由于公共利益不仅有利于某个人，而且有 利于与它相关的许多人，所以，某一社会主体享受的公共利益受到损害时，同一社群的所 有人也都因此受到损害。 第五，公共利益不等同于国家利益。公共利益与国家利益均与公众组成的共同体直接 相关，代表着社会公众的利益，其中包含着为所有成员共享的公共属性。但是，“社会利 益与个人利益、集体利益、国家利益四者是并列关系”1，“严格说来，国家利益是一种和 社会利益有区别的公共利益，政府是国家利益的代表”2。在整体上，国家虽然代表全局利 益、长远利益，但在具体的经济关系中，它仍然是一个特定的物质利益实体。因此在市场 经济条件下，公共利益不能绝对的等同于国家利益或国库利益。公共利益虽然有时很难和 国家利益严格分开，因为社会主义国家的根本任务就是促进经济、社会的全面进步，为广 大人民谋福利，即以社会公共利益为己任。但二者的区别是客观存在的，如果过分强调国 家利益，则可能妨碍公共利益。依庞德的认识，公共利益主要包括：一般安全，有关社会 制度的安全；一般道德的维持；自然资源的保存；政治、经济和文化的一般进步；个人生 活。而国家则只在三个方面有自己的利益所在：在维护国家政权的稳定和安全方面，这是 政治统治的利益所在；国际法上国家主权意义上的利益；国家作为财产权主体的利益。3 “由以往迄今，公法学界讨论公益的概念，所着重的地方，并不在于对于利益概念的 探讨，而是一律地环绕在所谓公共的概念及努力来阐明这个概念的问题所在。”4 “公共”是与私域相对应的范畴，它不是指个人、或社会团体、或特定组织、或少数人组 成的群体所涉及的问题，而是指各社会主体的共有、共享、共利、共需等内容。一定意义 上，公共利益就是社会的不同利益主体间的共同利益。也就是说，它不是个人利益的相加 总和，也不是特定的团体利益或部分人的利益，而是具有社会公共性和社会共享性。所谓 社会公共性，即公共利益是在一定社会条件下或特定范围内各种主体间部分利益相同、相 一致的方面。公共利益能够超越不同利益主体和地域，对社会中的多数人或团体产生普遍 的非特定的影响。社会共享性是指公共利益为不同利益主体所共有，它对所有的个人、团 体或组织都产生着相同的影响，包括直接、间接的共同受益或潜在的共同受到伤害及威胁。 公共利益通过现实社会多层次的公共事务得以体现，包括公共物品的产出与供给和公共服 务的运作过程。5 1 威廉韦德：行政法 ，中国大百科全书出版社，1997 年版，第 10 页。 2 赵震江：法律社会学 ，北京大学出版社，1998 年版，第 253 页。 3 参见张雪楳：产业结构法研究 ，中国人民大学出版社，2005 年版，第 49 页。 4 陈新民：德国公法学基础理论 （ 上册） ，山东人民出版社，2001 年版，第 184 页。 5 马永庆：公共利益：行政伦理建设的根基，山东师范大学学报（人文社科版），2004 年第 5 期。 首先，公共利益的代表主体是多元的，能够代表公共利益的不仅可以是人们所习惯的 政府，也可以是政府以外的各种社会自治组织、自愿者组织；可以是公有制性质也可以是 非公有性质的组织；可以是非营利组织也可以是营利组织。其次，公共利益的政府性代表 主体具有层次性，公共利益可以由一国的中央级或联邦级政府代表，也可以由地方各级政 府甚至是其派出机构(或机关)代表；不仅有人们所熟悉的国家意义上的公共利益的代表主 体，还有跨国性甚至是全球性的公共利益的代表主体。再次，公共利益自身还具有变动性 或性质上的不确定性。一项此时被完全作为公共利益看待的社会事务，彼时可能会被当作 不纯粹的公共事务来对待，如教育、环境保护、公共安全等，即使是纯粹的公共事务也完 全可能由私的手段与策略来处理，如城市公共交通管理、职业中介、社会保障等。1“这种 利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来 实现。”2 三、经济法追求社会公共利益最大化三、经济法追求社会公共利益最大化 民商法理论认为理性的个人是自己利益的最佳判断者，强调意思自由、私法自治，追 求个人利益的最大化。“人们受自我利益的控制并愿以有关最有效的实现他们个人选择的 目标的方式的判断为指导，只要这样的最终基础在于个人自己的意愿，自我利益的思想可 以扩大到包括对他人福利的利他性关心，即使一个人所希望的是其他人得到他们想得到的， 也包括在内。”3虽然一个人所希望的是其他人得到他们想得到的，但其终极目的是个人利 益的最大化。这正是自由竞争理论的“理性的经济人”假设，把企业利润最大化作为企业 的最主要的甚至是唯一目标。“在自由经济体系内，企业的唯一社会责任就是利用资源， 在游戏规则之内，从事增加利润的各种活动”，4但是法律效益除了包括法律的经济效 益，还包括法律的政治效益、伦理效益和社会效益，是各种效益的统一体。5经济法所追求 的是社会公共经济利益的最大化，它并非是单个市场主体利益的总和，也即经济法所追求 的不是某个市场主体或区域的经济效益最大化，而是追求社会整体经济利益最大化，此即 经济法的特殊价值所在。经济法的价值不仅相对于民商法而言，所追求的经济效益具有社 会性。同时，经济法还追求社会效益的最大化。“经济法的效益观所追求的社会效益，在 于它不是一般而言的经济成果最大化，同时更是宏观经济成果、长远经济利益以及人文和 自然环境、人的价值等诸多因素的优化和发展。”6企业除了要为投资者赚取最大限度的合 理、合法利润之外，还必须承担其他一些责任，保护和增加社会财富，成为社会良心的维 1 杨寅：公共利益的法理之维：公共利益的程序主义考量，法学，2004 年第 10 期。 2 袁曙宏:“公共利益”如何界定? ， 人民日报2004 年 8 月 11 日第 13 版。 3 昂格尔：现代社会中的法律 ，北京大学出版社，1994 年版，第 222 页。 4 此乃美国经济学家弗里德曼的观点，转引自郑祺：利润最大化与企业社会责任 ， 现代财经 ，2000 年第 11 期。 5 沈宗灵：法理学 ，北京大学出版社，1999 年版，第 421 页。 6 史际春、邓峰经济法总论法律出版社，1998 年版，第 157 页。 护者和社会问题的解决者。因此，经济效益与社会效益的统一体的社会公共利益是经济法 的价值追求。 “社会公共利益在不同的社会关系领域或不同的法律部门各有侧重,也各有其不同的表 现。”1作为一个部门法，民法是权利法，以个人利益为本位，通过对每个社会成员的权利 的具体保护和营造机会平等的法律环境来促进社会利益；行政法是控权法，其目的是对行 政权力形成有效的制衡，通过抑制公权力的无限膨胀来保护社会利益。 我们知道，经济法是商品经济社会中，因国家对经济生活进行干预而产生并逐渐发展 起来的。因此，有学者将经济法定义为：“经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法 律规范的总称”2，无独有偶，国外学者也有类似的定义，如日本学者江上勋认为：“经济 法是以自由经济为基础，通过国家权力来完成民法无力解决的调节社会经济关系的法规” ， 法国学者德让认为， “经济法是以给予公共权力机关能够对经济采取积极行动为目的的法律 规则的总称”3。正是经济法的这一特性，决定了经济法对社会经济生活的实际影响，或者 说决定了经济法作用机制的价值取向以及表现形式。我们知道，法律的出现系源于社会生 活的需要，经济法也是为满足社会经济发展，因国家自觉干预经济、弥补市场缺陷和矫正 市场失灵而产生。 从经济法产生的过程我们可以看出，在某种程度上说就是为了弥补民商法和行政法的 不足。对此，有许多学者均对此作了相当深刻的分析。哈贝马斯指出，“19 世纪末，采取 新干预政策的是这样一种国家：随着具有政治功能的公共领域的机制化，这种国家与市民 社会的利益渐趋吻合。因此，公共权力在介入私人交往过程中也把私人领域中间接产生出 来的各种冲突调和了起来社会的国家化与国家的社会化是同步进行的，正是这一辩证 关系逐渐破坏了资产阶级公共领域的基础，亦即，国家和社会的分离。从两者之间，同时 也从两者内部，产生出一个重新政治化的社会领域，这一领域摆脱了公和私的区 别。它也消解了私人领域中那一特定的部分，即自由主义公共领域，在这里，私人集合成 为公众，管理私人交往中共同事务”；“国家从公法中逃遁了出来，公共权力的职责 转移到企业、机构、团体和半公共性质的私法代理人手中，与此同时，也出现了私法公法 化的反向过程，亦即，公法之私人化。公共权力即便在行使其分配、配给与促进职能时也 运用私法措施，每当此时，公法的古典标准便彻底失效了没有任何必要使一种法律关 系纳入公法，不论通过垄断抑或缔结协约的方式，还是声称法律关系应在管理行为中寻求 其立法依据。随着资本集中和国家干预，从国家社会化和社会国家化这一互动过程中，产 生出一个新的领域。从这个意义上来说，公共利益的公共因素与契约的私法因素糅合在了 一起。这个领域之所以意义重大，因为这既不是一个纯粹的私人领域，也不是一个真正的 公共领域；因为这个领域不能完全归于私法领域，也不能完全算作公共领域”4。“国家以 1 孙笑侠：法的现象与观念 ，山东人民出版社，2001 年版，第 67 页。 2 李昌麒：经济法学,中国政法大学出版社，1994 年版,第 32 页。 3 李昌麒：经济法学,中国政法大学出版社，1994 年版,第 27 页。 各种公共目的积极介入市民社会。但国家在实现其规制职能时，必须把应受保护或规制的 私人（集团）作为特定的法律主体。为此，就必须用具有社会属性的具体的人的集团（劳 动者、中小企业、消费者等）来代替现代司法上抽象的人 ，以这种具体的人为法律主体， 构成保护这些主体的实在法。这样，以带有多种多样具体的法律主体为中心的许多社会和 经济关系就产生了。这些法律在修正私法这一点上与私法不同，并且和传统公法（即国家 对私人）的两面构造也不同，在采取了公私法混合形态这一点上，也不属于公法，可以说， 形成了第三法域，当今这种法律领域被称为社会法。 ”1 传统法律部门对社会公共利益的保护具有不周延性。民法从个人利益出发，无法解决 社会经济的整