wto与中国司法审判研究新动向(1)

WTOWTO 与中国司法审判研究新动向与中国司法审判研究新动向(1)(1) XX 年 6 月 2630 日，由国家法官学院主办的中国加拿大 高级法官培训项目第五次联合研讨会及“WTO 与司法机构” 比较研究国际研讨会在北京召开。这次研讨会得到中国和 加拿大有关方面的高度重视，最高人民法院副院长、国家 法官学院院长曹建明教授、国家法官学院副院长、中加合 作项目中方项目主任王世民、国家法官学院副院长方光成， 加拿大驻华大使贝祥、参赞诺恒立、中加合作项目加方项 目执行机构主任海伦杜蒙教授到会致词并做重要讲话。 郑成思、赵维田、郭寿康教授，高级法官孙南申、陶凯元 等十几位国内专家和学者以及十几位来自加拿大蒙特利尔 大学、麦吉尔大学的教授和安大略省的大法官、律师在研 讨会上发言，德国和欧盟也派代表出席了研讨会。国家法 官学院的其他领导、骨干教师和来自全国各地法院的百余 名资深法官参加了研讨会。与会的中外专家和法官就“WTO 与司法机构”方面的有关问题进行了深入的研讨和广泛的 交流。 一、WTO 的建立与完善 世界贸易组织的建立要追溯于 1947 年关税与贸易总协 定（GATT）成立之时，该协定脱胎于未获批准的国际贸易 组织协定（ITO） ，即 1943 年布里斯敦国际金融会议通过的 三个文件之一：国际货币基金协定、建立世界银行协定、 国际贸易组织协定。前两个文件即时生效，而 ITO 由于美 国政府的反对，几经坎坷，于 1947 年 10 月，在日内瓦会 议上将其中第四章“贸易政策”抽出来，单独形成一个非 经各国立法机关审批的政府间的临时性行政协议 GATT。它为 WTO 奠定了两个基本方向：1满足了各国降低 和消除货物关税以及 1994 年后服务贸易壁垒的要求；2 创设了义务性的规定，阻止或消除在货物和服务贸易中的 其他形式的障碍或壁垒（非关税壁垒） 。从 1948 年至 1994 年，在 GATT 的主持下，共进行了 8 个回合的谈判，目的在 于根据上述两点进一步发展国际贸易体制。早期的谈判仅 关注关税问题，自 1968 年的反倾销法案后，非关税问 题涌现出来，从 1979 年开始由六个东京回合守则加以 扩展。1994 年的第 15 轮谈判，即乌拉圭谈判达成了关于 建立世界贸易组织的马拉喀什协议 ，正式创立了 WTO。在 这一时期，WTO 的基本要件和法律得以确立，这其中包括了 WTO 最重要的原则和协议，为今天的国际贸易提供了法律基 础。加拿大多吉尔大学阿曼德迈斯德拉尔教授、欧盟代 表弗兰兹贾森、人民大学郭寿康教授、对外贸易大学白 树强教授等在发言中进一步指出，WTO 即法制经济，中国加 入 WTO 对其经济的影响是一个循序渐进的过程，入世带来 的经济冲击不会一夜间到来，入世对中国直接产生影响的 将是法律的重新构建。 二、WTO 规则在法院审判中的适用 阿曼德迈斯德拉尔教授在介绍加拿大法院适用法律 方面的情况时说，加拿大法院时常会受理有关执行 GATT 规 则的案件，但是，在加拿大，国际条约不是自动生效，必 须转化为国内法才能适用；当一部法律与 GATT 之间有冲突 时，国内法优先；加拿大最高法院最近认为，法院应当研 究国际条约以便确定本国履行国际义务时有所帮助，而做 到这一点是非常困难的，有几次加拿大事实上已经违背了 GATT 的义务，原因就是法院错误地适用了 GATT 规则，而没 有适用本国法。德国律师葛毅在发言中指出，关于国内法 和国际法的关系，在德国和欧洲其他国家都有类似的讨论， 各种观点往往是针锋相对的，主流的观点是，国际法和国 内法是相对独立的，国际法准则如要在某国发生效力则必 须将其融入到国内法；融入的方法有两种，一是个案（具 体）的方法，即要在某国生效的国际法准则，应当分别融 入到该国国内法的体系中去，这种方法最能为各国接受， 但是这种方法在融合国际惯例方面却显得有些力不从心， 而各国为不断变化的国际惯例单独立法似乎又不太可能； 二是一般的方法，即国际法规范无须更多的立法即可成为 国内法律体系的一部分（直接适用） ，这种方法很适合于融 合国际惯例，却很难融合国际条约；总之，任何形式的国 际法要成为可适用的国内法，宪法通常是这种融合的媒体。 国家法官学院教师刘汉富博士在发言中认为，中国加入 WTO，其政治意义大于经济利益，就适用法律而言，几乎所 有 WTO 成员都坚持 WTO 规则在法院不具有直接适用力，这 是“国际惯例” ，加拿大等国的专家学者在发言中也印证了 这一点，这与我国主流观点和司法实践的做法不同，他认 为 WTO 规则在中国法院不能直接适用的理由有：1国家主 权问题；2国内法院直接适用 WTO 规则的困难； 3GATT/WTO 是政治性条约，是各方利益妥协的产物，在不 明其背景的条件下不宜直接适用；4WTO 有一套争端解决 机制，国内法院管辖属程序不当；他强调对 WTO 在国内法 院不能直接适用，立法机关应当进行立法控制，这不仅仅 是通过全国人大的批准程序将 WTO 规则转化为国内法的程 序问题，而是实质性的立法问题。武汉大学法学院院长曾 令良教授在发言中认为，中国加入 WTO 是我国法制建设的 第四次革命，从国际法理论上看，执行国际条约应遵守两 个原则：一是条约必须遵守原则；二是不干涉内政原则。 江苏省高级人民法院副院长孙南申在发言中说，由于中国 尚未入世，目前没有直接适用 WTO 规则的案例，中国入世 后，中国法院必须恪守 WTO 规则，按 WTO 规则办案；但是 WTO 规则的适用有其复杂性，他认为中国法院按现有的审判 模式，对 WTO 规则不会大量直接适用，对法律适用问题应 做出专门规定或司法解释以指导对 WTO 规则的适用，在涉 外个案处理上应采取对等原则。 三、TRIPS 与司法审判 关于 TRIPS 的要求与中国有关立法的差距问题，中国 社会科学院郑成思教授认为，我国入世谈判的障碍不在知 识产权，而在服务贸易，但是，入世后还有一些知识产权 问题需要解决，WTO 在争端解决机制、最惠国待遇、保护范 围及执法程序等方面均超出 TRIPS 的规定，而 TRIPS 的规 定从反面体现出我国民法的不规范性，民法的某些规定并 不适用于知识产权，如关于“即发侵权”的认定，民法通 则关于构成侵权的四个要件中的“实际损害” ，就不能适用 于即发侵权的情况，知识产权作为“财产”受到的保护， 与有形物作为财产受到的保护是完全不同的；不能以“赔 偿责任”代替侵权责任的全部，有的被侵权人可能只诉求 侵权人停止生产、查封生产线及销毁侵权物就够了；还有 的被侵权人在诉讼中往往将“物上请求权（认定权利归 属、停止侵权等）与”债权请求权“（即损害赔偿）一并 提出，如果司法者在处理案件时仅将精力放在”债权请求 “上就不可能真正制止侵权的发生。北京市高级法院知识 产权庭副庭长陈锦川则认为，中国的知识产权立法基本上 达到了 TRIPS 的要求，主要差距是对国内行政决定能否进 行司法审查以及 TRIPS 所要求的简洁救济程序方面。加拿 大律师柯沃克介绍说，加拿大和英国的情况基本相同，国 内知识产权立法优于 TRIPS 协议，美国的情况则有所不同， TRIPS 是国内司法的根据。最高人民法院知识产权庭副庭长 蒋志培在讨论中做了重要发言，他指出，中国知识产权界 对 TRIPS 的检讨，应立足于达到 TRIPS 的最底保护标准， 这是对中国作为发展中国家的基本要求，TRIPS 的“补偿原 则”在司法审判中已经得到广泛采用；要充分发挥现有的 法律体制，不必为知识产权保护另立一套法律机制，比如， TRIPS 中有关司法当局执法的“禁令”的规定，这是美国人 的做法，中国没有必要同美国一样也叫“禁令”才算有了 禁令性的法律规定，我国民法通则的有关规定足以解决 “禁令”涉及的法律问题，