公司法——2公司设立.ppt

公司法2公司设立 主讲：诸葛语丹 1 公司的设立 一、公司设立的方式、条件与程序 二、公司设立协议 三、设立中的公司的法律地位及发起人发 起人的权利与责任 四、公司设立失败和公司设立无效 2 一、公司设立的方式、条件与程序 （一）公司设立的方式 1.大陆法系国家的公司设立的方式有发起设 立或募集设立，是公司成立前筹集公司资 本的行为。 而英美法系国家的公司设立仅为履行一般 性注册手续，公司资本的筹集在公司成立 后以公司公开发行股票的行为筹集公司资 本。 3 2.我国公司法中规定公司的设立方式：发起设立 、募集设立 （1）发起设立：亦称共同设立或单纯设立，是指 由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司 ，公司所有资本来自于公司的发起人，公司不能 向社会公开募集股份。 有限责任公司仅适用发起设立的方式。（共 同发起设立、单独发起设立） 共同发起设立：公司法第二十四条“有限责 任公司由五十个以下股东出资设立。” 单独发起设立：一个有限责任公司和国有独资 公司。 4 股份有限公司发起设立 公司法第七十八条：股份有限公司的设立， 可以采取发起设立或者募集设立的方式。 发起设立，是指由发起人认购公司应发行的 全部股份而设立公司。 公司法第八十四条 以发起设立方式设立股 份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规 定其认购的股份;一次缴纳的，应即缴纳全部出资 ;分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产 出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 第八十一条 股份有限公司采取发起设立方式 设立的公司全体发起人的首次出资额不得低 于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自 公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以 在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份 。 5 （2）募集设立：亦称渐次设立，是指由发起 人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社 会公开募集或向特定对象募集而设立公司。仅适 用于股份有限公司的设立。 公司法第七十八条第三款“募集设立，是指 由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股 份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公 司。” 第八十五条 “以募集设立方式设立股份有限公 司的，发起人认购的股份不得少于公司股份（设 立发行）总数的百分之三十五;但是，法律、行政 法规另有规定的，从其规定。” 6 定向募集设立：公司发行的股份除由发起 人认购外，其余股份不向社会公开发行， 但可以向其他特定法人发行，经批准也可 以向本公司内部职工发行。定向募集 公司，一年后以可以通过增资扩股经批后 变更为社会募集公司。这一制度在1993年 公司法出台后已经被取消。 1993 年国务院正式发文明确规定停止内部职工股 的审批和发行，1994 年6 月19 日，国家体改委 再次下发了关于立即停止审批定向募集股份有限 公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知。 此后不再有定向募集公司，公司发行股票需得到 国家下发的发行额度并向社会公众公开发行。 7 社会募集设立：公司发行的股份除由 发起人认购外，其余股份应向社会公 众公开发行。社会募集公司。 其他投资者包括两种情况 ： 一是广大的社会公众，即发起人向不特 定对象募集股份； 二是发起人向特定对象募集股份，即发 起人不向社会公众募集股份，而是在一定 范围内向特定对象募集股份，比如特定的 机构投资者等。 8 （二）公司设立的五个条件 1.人的条件即指公司设立中关于公司股 东与发起人人数以及发起人资格等方面的 要求。 （1）股东与发起人人数的要求 有限责任公司人资两合性 有限责任公司的性质介于股份有限公司与合 伙企业之间，兼具资合性和人合性。资金的联合 和股东间的信任是有限责任公司两个不可或缺的 信用基础。公司的股东过多，公司难以协调股东 之间的关系，运作困难 公司法第二十四条“有限责任公司由五十个以 下股东出资设立。” 9 股份有限公司完全是资合公司，是股 东的资本结合，不基于股东间的信任关系. 仅对发起人有所限制。 第七十九条“设立股份有限公司，应当有二 人以上二百人以下为发起人，其中须有半 数以上的发起人在中国境内有住所。” 10 （2）发起人资格的要求 公司法对设立有限责任公司的发起人并无直 接的规定，仅对股份有限公司的发起人作了一定 的限制： 第七十九条 设立股份有限公司，应当有二人以 上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发 起人在中国境内有住所。 “设立公司，发起人既可以是国家或有权代表国家投 资的政府部门或机构、企业法人，也可以是具有 法人资格的事业单位和社会团体，还可以是自然 人，包括私营企业主、个体工商户或者其他公民 个人;但国家有禁止或限制的特别规定者除外。” 11 但是从相关立法可以归纳对于公司的发起人依然 有如下限制： 自然人作为发起人应当具备完全行为能力 民法通则关于自然人行为能力的规定，只有 完全民事行为能力人才能参与公司设立，因此无 行为能力人和限制行为能力人，均不能参与公司 设立。 对于一些特殊的行业，发起人还需具备特殊的民 事权利能力和民事行为能力。公司个人作为公司 发起人时，不得从事军工、金融业的生产经营，不得生 产经营国家禁止经营的产品。 12 发起人应是法律上不受限制的法人 在我国，法律、法规禁止党政机关、 军队等经商办企业，所以党政机关和军队 就不能作为公司的发起人。 公司不得自为股东 公司法第143条的规定，公司一般 不得收购本公司股票。因此，除例外情况 外，公司一般不能成为本公司的股东。防 止公司法人人格否认现象产生。 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任 公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一 人有限责任公司。 13 股份有限公司发起人的资格要求 公司法对于股份有限公司发起人资格要求的 规定仅于：第七十九条 设立股份有限公司，应 当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半 数以上的发起人在中国境内有住所。的规定。而 对于有限责任公司的发起人的要求也适用于股份 有限公司。国家有独资公司不能单独成为股份有 限公司的发起人，可以和其他发起人一起组建成 股份有限公司。 ？国有独资公司可以上市吗？ 14 2.物的条件发起人财富力的要求公司对外责任能 力的保证 第二十六条第二款“有限责任公司注册资本的最低限额 为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资 本的最低限额有较高规定的，从其规定。” 第五十九条 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人 民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资 额。 国有独资公司设立登记注册办理指南：(二)国有独资 公司注册资本最低限额为3万元人民币。法律、行政法规 对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。 第八十一条第三款“股份有限公司注册资本的最低限额为 人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资 本的最低限额有较高规定的，从其规定。” 15 3.行为条件主要包括章程的制定、公司 名称的选择、组织机构的确定、股份的发 行等。 第二十三条 设立有限责任公司，应当具 备下列条件： (三)股东共同制定公司章程; (四)有公司名称，建立符合有限责任公司要 求的组织机构; 16 第七十七条 设立股份有限公司，应当具 备下列条件： (三)股份发行、筹办事项符合法律规 定; (四)发起人制订公司章程，采用募集方 式设立的经创立大会通过; (五)有公司名称，建立符合股份有限公 司要求的组织机构; 17 4.经营条件公司设立时应当具 备符合法律规定的固定生产经营场 所以及其他必要的生产经营条件。 如：办公场所、销售网点、运输工 具、专业技术人员等。 5.组织条件公司作为组织体必 须具备符合法律规定的名称、组织 机构等。 18 （三）公司设立的程序 1.符合法定人数和与条件的发起人订立发起 人协议。 2.制定公司章程 3.确定股东 4.缴纳出资及验资 5.确定公司组织机构 6.公司设立登记 19 申办公司流程： 第一步 起名字到工商局去领个 企业名称预先核准申请表 第二步 找办公场所 第三步 编写公司章程 第四步 找人刻个私章 20 第五步 到会计师事务所领取银行征询函 第六步 各股东去银行开立公司验资户 第七步 办理验资报告 第八步 注册公司带上手上现有的资料 即，当然还包括股东名单、董、监、法定 代表人登记表等情况，3个工作日后领取营 业执照 21 第九步 刻公章和财务章带上营业执照到 公安局指定的刻章社刻公章和财务章 第十步 办理企业组织机构代码证凭营 业执照到技术监督局办 第十一步 到银行开基本户营业执照和 代码证 第十二步 办理税务登记 第十三步 申领购物发票销售 商品（国税）、服务性（地税） 22 二、公司设立协议 （一）公司设立协议的概念和内容 公司设立协议，是在公司设立过程中，由发起人 订立的关于公司设立事项的协议，性质上属于合 伙协议发起协议，只对原始的发起人具有约束力 。 。主要包括以下内容： 1.设立人的基本情况； 2、拟设立公司基本情况，如公司名称、住所、注 册资本和经营范围等； 3、设立人的出资数额、出资比例、出资方式、出 资的缴付期限、所占股权比例、股权的转让规定 等； 23 4、设立人在设立过程中的权利和义务 ； 5、公司设立不成功时的费用承担； 6、设立人对特定信息的保密约定； 7、设立人协商确定的约束股东特定行 为的条款，如竞业限制等； 8、违约责任条款； 9、解除协议条款和争议解决条款； 10、公司利润的分配 24 （二）公司设立协议的性质 公司设立协议从本质上隶属民事法律关系 中的合同（合伙协议），所有违反公司设 立协议的行为，对出资人而言都是违约行 为，适用合同法的有关规定。在公司不能 依法成立的情形下，设立协议显得格外重 要：可以根据设立协议确定公司不能合法 设立的原因；可以根据设立协议判定出资 人的违约行为；可以根据设立协议确定违 约人的赔偿责任等。 25 （三）设立协议和公司章程的区别 关联之处：公司名称、注册资本、经营范围股东 构成、出资形式和数额等事项是公司章程和设立 协议必须注明的事项。公司章程一般以设立协议 为基础，吸收设立协议的基本内容，包括：公司 的组织机构、股份转让、增资、减资、合并分立 、公司终止的情形等。 区别之处： 1.设立协议和公司章程的效力期间不同.设立协议 是调整公司设立过程中的法律关系和法律行为， 设立协议产生在公司成立前，公司的设立阶段， 经发起人达成一致签字盖章即具有法律效力。公 司章程是以公司成立为前提的，在公司成立后才 能生效，对股东具有约束力。 26 2.设立协议不是公司设立的必要法律文件。而公 司章程是公司设立必备的法律文件，任何公司登 记成立都必须提交公司章程。只有股份有限公司 规定了发起人必须签订发起人协议。公司法 第八十条“股份有限公司发起人承担公司筹办事务 。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司 设立过程中的权利和义务。” 3.设立协议是不要式法律文件，根据当事人之间 的意思表示形成，其内容更多的体现了当事人的 意志和要求，属于契约，需要遵守合同法的一般 规则;公司章程是要式法律文件，公司章程必须依 据公司法制定，不能违反法律、和行政法规为前 提。 27 4、设立协议和公司章程约束的对象不同，设立协 议是全体发起人订立的，调整的是发起人之间的 关系，在发起人之间具有法律约束力。公司设立 过程中产生的权利和义务，发起人按照发起协议 的约定承担。而公司章程调整的是股东之间、公 司与股东之间公司与公司的治理机构之间的法律 关系，即包括对原始发起人股东有约束力，也对 按照公司章程和公司法规定后加入公司的股东具 有约束力。 5.公司章程是法律规定的必备的法律文件，产生 在设立协议之后。因此在公司成立后，应当以公 司章程作为准则。设立协议和公司章程发生矛盾 时以公司章程规定为准，发起协议只对原始的发 起人具有约束力。 28 三、设立中的公司的法律地位及发起人的权利与责 任 （一）设立中公司的法律地位 设立中公司的法律地位，即设立中公司的 法律身份，是指设立中公司能否在法律上 作为一个独立的民商事主体，从而享有特 定的权利，承担特定的义务的资格。对于 这个问题，公司法理论和立法实践至今没 有明确统一的认识。 29 但，较多学者认为： 1.设立中公司，系指公司名称取得时起至设 立登记完成前尚未取得法人资格之公司。 设立中公司尚无法人资格。 2.设立中公司不是完全独立的民商事主体， 但在设立公司的活动中享有相对独立性， 具有有限的法律人格；可以以自己的名义 从事设立公司的活动，在设立公司过程中 是享有权利，并在一定范围内承担义务和 责任的主体 。 30 3.设立中的公司与成立后的公司其 实体是同一的，所以，发起人在设 立公司过程中取得的权利和承担的 义务应当归属于成立后的公司。 31 （二）发起人的权利与责任 1.发起人的性质： （1）发起人是设立中公司的执行机关。是 设立事务、实施公司成立计划的具体筹办 人。对外代表设立中的公司，对内履行设 立义务。 （2）依公司法相关规定，发起人在设 立中公司所发生的权利义务关系，归属于 成立后的公司。如制定的章程、募集 的股份等。依据委托代理理念来解决 行为效果的归属。 （3）公司一经成立，发起人便消灭。 32 2.发起人的权利 我国公司法对发起人的权利没有作出明文规 定， 但通过公司法及相关立法条文的可以归纳出 发起人的权利：这些行为公司成立后当然继 受。设立行为的效力依据 （1）确定公司名称 （2）订立发起人协议 （3）制定公司章程 （4）准备公司注册需要的相关事务：经营条件、 验资机构的选择等。 （5）选出公司组织机关 （6）为组建公司而订立必须的合同 （7）办理公司注册手续 33 发起人在公司成立后延续的权利 ： 原始股东权、受取股份的权利 有限：出资证明书第三十二条 有限 责任公司成立后，应当向股东签发出资证 明书。 股份：受领股票权 第一百三十三条 股份有限公司成立后，即向股东正式交付 股票。公司成立前不得向股东交付股票。 34 发起人的抽回出资权 公司法第三十六条：“公司成立后，股东不得 抽逃出资 。” 第九十二条 发起人、认股人缴纳股款或者交付 抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人 未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公 司的情形外，不得抽回其股本。 对于有限责任公司的发起人在公司设立阶段可否 抽回出资没有规定规定，只规定股份有限公司发 起人在公司设立阶段抽回出资的规定。实践中做 法：一般是不允许抽回的，除非有约定或其他特 殊事由出现。 35 案由： 2005年10月，某市汽车运输公司与该市某饮料场 经协商一致，决定由双方出资50万元，共同发起 设立某市君山矿泉水有限责任公司(以下简称君山 公司)。运输公司与饮料厂作为发起人签订了一份 发起人协议，协议规定：饮料厂出资投入30万 元，运输公司投入20万元;公司设立股东会、董 事会，董事会作为公司决策和业务执行机构;出 资双方各按投资比例分享利润、分担风险;公司 筹备过程中的具体事宜及公司的登记注册均由饮 料厂负责。同年11月，运输公司按协议规定将20 万元投资款汇入饮料厂账户。之后，运输公司与 饮料厂共同制定了君山公司的公司章程，确定了 董事会人选，并举行了两次董事会议，制定了生 产经营计划。 36 此后，君山公司迟迟没有开展业务活动， 运输公司经查问，才知君山公司尚未办理 公司注册登记。运输公司向饮料厂催办数 次，一直没有办理注册登记。2006年5月， 运输公司以君山公司没有进行注册并开展 业务活动为由，要求饮料厂退还其全部投 资款20万元并赔偿损失。饮料厂则认为， 双方已签订协议，缴纳出资，制定章程， 成立董事会，至今已逾半年，虽然没有办 理注册登记手续，但事实上公司已经成立 ，故运输公司不能抽回出资。如运输公司 要求退还投资款，则属于违约行为，应承 担违约责任。 37 问题：1.运输公司此时可否抽回出资 ？理由是什么？ 2.如果运输公司要求赔偿，赔偿应当包 括哪些内容？ 38 3.发起人的义务与责任 （1）发起人的义务 向公司出资或购买公司股份首要义务 承担公司筹办事务 （2）发起人的责任：公司法没有对有限责任公司发 起人的责任作出明确的规定，仅 第九十五条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任 ： (一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费 用负连带责任; (二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返 还股款并加算银行同期存款利息的连带责任; (三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司 利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 39 公司不能成立时，发起人的连带责任 公司法第95条（一）、（二）项规定的是一 种连带责任。发起人在执行设立中公司的事 务，实际上是发起人合伙共同追求公司成立的事 务。 “债务”包括合同之债和侵权之债；“费用”是指为 设立公司支付的各项费用。 股款并加算银行同期存款利息请求权人募集 设立中的认股人 发起人的赔偿责任有过失者，而非所有发起 人 公司法第95条（三）中规定因“过失” 引起的 损失而承担的赔偿责任：发起人未尽善良管理者 的义务，对成立后的公司承担赔偿责任。 40 发起人以设立中公司名义实施的行为的效 力认定及责任承担 行为必须为公司成立法律上或经济上 的必要行为 意思表示发起人机关的意思表示 否则：行为效力及于某个发起人而非全体 发起人和成立后的公司。 发起人以自己名义为公司设立而实施的必 要行为而产生的责任由成立后的公司承担 民法中的委托代理理论。 41 案例： Y股份有限公司的发起人A，以公 司成立为条件与土地所有者X签订 了购买土地合同。之后不久，Y公 司经过登记成立，但很快该区域土 地价格下跌，A觉得按照合同约定 价格损失过大，以Y公司章程没有 记载购买土地事项为由，提出该购 买土地合同无效。 42 1.附条件的合同：合同成立与否是公司成立 与否，与公司的章程不具有直接关系。 2.A是为了公司去的成立而以自己的名义为 设立中的公司实施的购买行为，应当依据 委托代理理念，适用合同法第402条关 于“受托人以自己名义与第三人订立合同的 ，第三人在订立合同时知道受托人与委托 人之间的代理关系的，该合同直接约束委 托人与第三人。”因此，这一土地买卖合同 直接在Y公司和土地权者X之间发生效力， 故Y公司应对该行为负责。 43 四、公司设立失败和公司设立无效 （一）公司设立失败 1.亦称公司不成立，即公司的设立是中途挫 折，没有进行设立登记。 2.发起人对于公司设立失败而产生的对外责 任负全额责任，无论章程是否有记载。 3.公司设立失败由发起人就公司设立所从事 的行为承担连带责任，权利人可向连带责 任人的任何一人提起，而且效力及于所有 的责任人。 44 公司法对公司设立失败的后果主要规 定于第95条。即股份有限公司发起人的连 带责任和赔偿责任的规定。但对有限责任 公司的发起人的责任没有规定。 45 （二）公司设立无效 1.公司设立无效是指公司设立不符合公司法 规定的根本条件，如发起不不具有相应的 能力或违反了公司的禁止性规定。 2.公司设立无