《末位淘汰案》word版.doc

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/末位淘汰案有这样一个有趣的故事：两个人在森林里遇到了一只大老虎，一个叫约翰的赶紧从背后取下一双轻便的运动鞋换上。另一个叫丹尼斯的急死了，叫道：“你在干嘛呀，你再换鞋也跑不过老虎啊!”约翰说：“我只要跑得比你快就行了”。老虎吃的是最慢的一个人，这个故事生动描绘了末位淘汰的残酷。小孙说，这个不幸的故事前两天刚刚发生在了他身上。去年初，他应聘到一家公司打工，并与公司签订了为期3年的劳动合同。进入公司不久，公司便开始实行“末位淘汰”管理制度，对年终考评时被评为D级者予以辞退淘汰。去年，他不仅完成了公司规定的生产指标，还略有超额。但是到了年底才知道，他完成的产量属于车间里最少的一个。随后，公司给了他一纸通知，要他在一周内到公司人事处办理解除劳动合同手续。他要求继续履行合同，遭到公司拒绝。他们的理由是：严格执行“末位淘汰”制度，公司有权这样做。公司人事部门进一步解释了他们采用“末位淘汰”的理论。公司认为：如果个人操作行为的结果对个人有利，这种行为的频率就会增加;相反，则会减少乃至消失，这就是大家熟悉的“强化刺激”。因此，公司可以通过“正强化”和“负强化”这样正反两方面不同“刺激”来激励员工。“正强化”激励是对员工的行为给予奖励，从而增加这个行为发生的频率，比如物质奖酬、精神表扬、职位晋升、奖励出国学习等等。而“负强化”激励就是通过批评、惩罚、淘汰等手段使那些不符合组织要求的行为弱化或消失，比如扣罚奖金、降职、降薪、开除等。小孙认为公司实行什么样的管理制度自有他的道理，但不能侵犯职工的合法权益，“末位淘汰”虽有其积极意义，但这是侵权行为，遂一纸诉状将公司“告”到了劳动争议仲裁部门。点评：劳动法第19条第二款规定，劳动合同除七个必备条款外，“当事人可以协商约定其他内容。”如果劳动者与用人单位在劳动合同里约定了“末位淘汰”内容，用人单位根据“末位”的结果解除与劳动者的劳动合同，是合法的，反之，则是非法的，理由是：一、“末位淘汰”解除劳动合同没有法律依据，不符合法律规定。劳动法第25条、26条、27条规定了三类解除劳动合同的情形即单方解除、提前30天通知解除和经济性裁员，“末位淘汰”不在这三类法定情形之列，以此解除劳动合同与法无据。二、违反劳动法第26条第(二)项规定。该条款规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以提前30天书面通知劳动者解除劳动合同。也就是说，假如“末位”意味着“不能胜任工作”，用人单位仍不能直接解除劳动合同，必须经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，才能解除。劳动者现在“末位”，并不意味着会一直“末位”下去，“末位”往往是“量”的体现，并不等同于“质”，且在此岗位上“末位”，不等于在彼岗位也会“末位”。强化管理措施，提高管理效益，是值得肯定的，但不能侵害、牺牲职工利益为前提或代价，这是底线!“杆弟”的权利没接触过高尔夫的人，对“杆弟”一定很陌生，“杆弟”其实是一种职业，是高尔夫球运动的服务员，其职责是为高尔夫球手背球杆、捡球、插旗、补沙等。名为“杆弟”，其实男性较少，大多为女性。林玉花就是来自高尔夫球场附近村庄的一名“杆弟”。球场占地数千亩，小林家的土地被征用时正读高中三年级。按照村里与球场的协议，小林来到了球场当起了“杆弟”。刚毕业的她对“杆弟”这个职业正象她要服务的高尔夫球运动一样都是陌生的，是球场的培育，让她成为了一名球场熟练“杆弟”，每月收入上千元，小林也从一个小姑娘变成了嫁夫生子的二十七八的大姑娘了。然而球场有规定，“杆弟”一旦结婚生子便不能再做“杆弟”了。小林是农村来的，做了十几年的“杆弟”不能再做了，只能回家干农活，而家里的地大部分被球场征用了，已无地可种，小林觉得不服气又很无奈。经过法律咨询，小林知道她和球场存在劳动关系，虽没有和球场老板签合同，但做“杆弟”十几年已和球场形成了事实上的劳动关系，球场十几年都没给小林办保险。现在人老了，又没有其它技能，找服务员工作都很难，地也没得种了，后半生该怎么办?2006年1月，小林决定向劳动争议仲裁部门申诉，她要让球场补办十几年的社会保险。小林的请求遭到了球场的拒绝，球场认为与小林不是劳动关系，是劳务关系，就是季节性的用工，不存在办保险的问题。双方争执不下，现正等待劳动争议仲裁机构的裁决。点评：劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利和义务，即形成事实上的劳动关系，同样受法律保护。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依照约定向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系和劳务关系虽然都是由劳动者向用人单位提供劳动服务，但两者的区别还是明显的，主要表现在以下几个方面：一、争议解决程序不同。劳动关系争议必须先经劳动争议仲裁才能向法院起诉，劳务关系争议无此前置程序，可直接起诉。二、保护时效不同。劳动关系的仲裁时效为60日，劳务关系的诉讼时效为2年。三、法律保护程度不同。劳动关系中，劳动者获取的报酬表现为工资，且必须依法办理社会保险;劳务关系中劳动者获取的报酬为劳务费，雇用者无须为劳务提供者办理社会保险。四、履行合同中的伤亡事故处理不同。劳动关系中劳动者伤亡是工伤，适用无过错赔偿原则;劳务关系中劳动者伤亡按民法通则规定的过错赔偿原则处理。“杆弟”的法律地位，视“杆弟”与球场所建立的法律关系的性质而定。有的“杆弟”和球场签定了劳动合同，形成了劳动法律关系，球场必须依法为“杆弟”办理社会保险;有的“杆弟”和球场签定了明确的劳务合同，形成了劳务法律关系，球场无义务为“杆弟”办理社会保险;还有相当大一部分“杆弟”和球场的法律关系不明确，本案就是这种情况，这时就应具体问题具体分析。如果“杆弟”在向客人收取小费的同时，球场也向“杆弟”发放基本工资和各种补贴，并对“杆弟”进行管理，要求“杆弟”“打卡”，按时上下班，并有除背杆之外的具体工作，此时劳动关系的特征较为明显;如果“杆弟”的主要收入只是来源于客人的小费，球场基本不向“杆弟”发放工资，也不对“杆弟”进行管理，来去自由，此时劳务关系的特征较为明显。本案中“杆弟”小林的社会保险仲裁请求能否得到支持，取决于其与球场是劳动还是劳务关系的认定。是劳动关系则应办理社会保险，是劳务关系则不能支持其仲裁请求。“妈咪”的遭遇“妈咪”一词尽管还不是尽人皆知，相比昨天报道的“杆弟”，则较为人知了。“妈咪”与“杆弟”一样，也是一种职业，也是女性从事的职业。“妈咪”是领班在娱乐业的变称，是夜总会等娱乐场所从业人员俗称“小姐”的主管。符花初中没毕业，凭着一股闯劲，2001年从四川农村来到海口打工。没有学历，没有技能，干过洗头妹、捏脚工，也干过餐厅服务员。经老乡介绍，符花来到某大酒店，晚上又做起了坐台小姐。白天做工晚上坐台，收入增加了，体力却吃不消了，符花辞了白天的“苦”工，专门干起了坐台小姐，白天只用来睡觉。符花年龄不大长得漂亮嘴巴又甜，没过多久就当上了“领导”，被客人和坐台小姐称呼为“妈咪”，一有客人来消费，便为客人安排坐台小姐提供陪唱、陪喝、陪玩等服务。符花很快在经济上富有了起来，每天不仅有坐台小姐的贡奉，还有客人的小费，符花出手大方，花钱如流水，严然由村姑变成了金凤凰。“富贵”后的符花没有忘记一块长大的小姐妹吴玉，她把自己的经历和现状讲给吴玉后，成绩不好正懒得上学的吴玉很快告别父母到海口投奔符花而来。然而，吴玉投奔符花没多久，酒店夜总会的收入制度实行改革，由原来客人直接付小费给坐台小姐改为由酒店统一向客人收取固定的服务费和坐台费，然后由夜总会与“妈咪”和坐台小姐分成，“妈咪”和坐台小姐不得再向客人收取小费。如此一改，“妈咪”符花和吴玉等坐台小姐收入直线下降。“妈咪”和坐台小姐认为坐台费是小姐挣的血汗钱，夜总会没有理由从中分成，分成就是剥削行为。2006年2月，经“妈咪”和众小姐商量，便决定到劳动监察部门去投诉，请求劳动部门维护她们做为劳动者的合法权益。结果是，劳动部门不但没有维护她们的合法权益，还对她们所在的夜总会进行了行政处罚。这倒是为哪般?点评：劳动法第18条规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。夜总会利用“妈咪”组织坐台小姐为客人提供陪舞、陪唱、陪玩等服务，这种用工形式本就是不合法的，坐台小姐取得的客人小费收入也是不合法的，不受法律保护。“妈咪”和坐台小姐投诉到劳动监察部门后，不但得不到保护反受查处是正确的。大厨的烦恼老张是来自河南农村的特二级厨师，手脚勤快，头脑灵活，特喜欢钻研新菜品，由他研制的酒醉海虾、红烧麻鱼肚香煎银雪鱼、上汤石斑鱼等都是海口人耳熟能详的名菜。老张年薪20万，凭一手好手艺在一家粤菜馆干得如鱼得水。老张引起了另一家粤菜馆林老板的注意，林老板以年薪30万外带分红并提高套吸引老张跳槽。老张觉得老东家待自己不薄，一跳槽对老东家影响太大了，犹豫了几天下不了决心无奈经不住林老板的鼓惑和高薪的诱惑，老张带着对老东家的愧疚之情，带了两个徒弟，没好意思和老东家打招呼便一并投奔林老板走后，老张和徒弟去后，老东家生意一落千丈，很多食客听说大厨跳槽也跟着跳槽到了林老板的粤菜馆。老张走后，老东家既伤心又无奈。他说，新人进店，从站水台，做围边、配菜，到最后的上灶，如果悟性好，用心学的话，至少要三、四年才能称得上一个合格的厨师。大厨走了还带走徒弟，自己栽树别人摘果。关键是老张掌握酒楼的商业秘密，这是属于酒楼的知识产权。林老板挖厨师实际上是偷别人的招牌菜，这是一举三得，让竞争对手不但没了厨师，还没了招牌菜和熟客。而老张则认为，外出打工无非是奔着钱而来，多年来也不容易，上有老下有小，要养家糊口，自然是人往高处走水往低处流，老板看中我们的手艺，大家各取所需。相持不下，老东家一怒之下将老张告到了劳动劳动争议仲裁部门，要求老张支付违约金10万元，赔偿经济损失30万元。本为了一个好的去处，不想还没有过几天好日子便引来官司缠身，大厨老张的烦恼由此而来。点评劳动法第31条明确规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。大厨老张对老东家不辞而别，其违约行为是显而易见的。如果双方合同约定了违约金，老张应依约向老东家支付10万元违约金。与劳动者对等，劳动法第26条也明确规定，如果用人单位因劳动者患病、工伤不能从事原工作、不能胜任工作、以及劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行这三种理由与劳动者解除劳动合同，也必须提前30日以书面形式通知劳动者本人。劳动合同签订以后，只要符合法定条件可以解除，但不能随意解除，必须履行解除合同的法定程序和手续。除协商解决解除劳动合同外，无论是用人单位还是劳动者也可以单方解除劳动合同。劳动法第25条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动劳动合同：(一)在试用期被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成在损害的;(四)被依法追究刑事责任的。”劳动法第32条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(一)在试用期内的;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同法约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”用人单位违约解除劳动合同的，应向劳动者支付违约金和经济补偿金;劳动者违约解除劳动合同的，应向用人单位支付违约金和赔偿经济损失。保安的遗憾小赵从广西农村来到海口后在一大厦当保安。大厦是一家房地产开发公司开发的，老板包吃包住每月支付500元包干工资。小赵一天24小时吃住在大厦，和另一名保安一起负责大厦的安全保卫工作。因房地产公司转移到上海从事商品房开发，大厦的管理委托了专业物业管理公司，老板去了上海，小赵工作了3年便下岗了。为此，小赵多次和老板电话联系，希望公司适当给自己一点补偿。转眼两个多月过去了，老板答应给补偿但一直没有兑现。小赵和朋友一起旁听新公司另一位保安与公司的劳动节仲裁官司之后才决定也和房地产公司打一场加班费官司。小赵说，工作三年没休息日、节假日，老板没有多发过一分钱，他要把这三年节假日工资和平时加班工资都要回来。结果是，小赵的请求被仲裁委驳回了。小赵不服接到裁决后第16天又起诉到法院，一审、二审均判小赵败诉。小赵没有节假日地天天加班加点为老板工作，为什么就讨不回节假日工资和加班费?点评看了小赵的遭遇深表同情，但同情代替不了法律，只能为小赵感到遗憾。一、小赵本有权获得加班工资。劳动法第36条规定，劳动者每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过44小时。第41条规定，用人单位可以延长工作时间，每日不得超过1小时。因特殊原因需延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下，每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。小赵和另一名保安，除了