经济法社会整体利益观解读上.doc

经济法社会整体利益观解读上提要：二十世纪八十年代，经济法在中国的法制建设过程中，处于重要地位，经济法学科也一度成为中国法学界的热门学科，而进入九十年代之后，无论是法律部门还是法律学科，却似乎都迅速沦为了冷门。面对中国经济法的这一困境，本文以法哲学为考察视角，通过个体主义与整体主义的循环这条文明的主线来考察东西方经济法发展的不同路径，以探求中国经济法当前困境的成因。并指出，对西方传统的市民社会的盲目崇拜导致的市民社会神话造成了经济法的困境。而这一现象并不符合当前的时代潮流，因此要对经济法的社会整体利益观作重新解读，寻求使中国经济法走出困境的新路。一、问题的提出经济法，作为调节国民经济运行中的经济关系的部门法，其产生的时间，学术界尚存在不同看法。但毋庸置疑的是，经济法作为一个独立的法律部门，在中国获得巨大的发展，是改革开放以来20年的事情，具体的说，是20世纪80年代至90年代初期的事情。1984年10月，中共中央关于经济体制改革的决定明确要求：国家立法机关要加快经济立法;同时还指出：制定并监督执行经济法规是政府机构管理经济的主要职能。在这一时期，国家在企业组织管理、市场规制、宏观调控和社会保障等方面，都制定了大量的法律法规。而经济法学科，作为一个新兴的法学学科，也伴随着经济法部门的蓬勃发展而取得了迅速的发展。可以说，在20世纪80年代的中国法学界，经济法学成为了一门“显学”。正如漆多俊教授所指出的：“经济法学科在中国80年代已成为学科队伍最为庞大、受到社会各界热情关注的法律学科。”但在进入90年代之后，特别是党的十四大提出建立有中国特色的社会主义市场经济体制以来，民商法日趋升温，经济法却风光不再，经济法学也似乎很迅速地从热门学科沦落为冷门学科。面对这一切，联想到在过去的中国，民商法曾经长期“缺席”的局面，莫非法律的演变也如同人事兴衰一般“三十年河东，四十年河西”?但很显然，这种简单的思路是无助于中国经济法走出困境的。正如霍姆斯大法官有言：“法包含着一个民族经历多少世纪的发展的故事，因而不能将它仅仅当作一本数学教科书里的定理、公式来研究。为了知道法是什么，我们必须了解它的过去及未来的趋势。”沿着这样的思路，本文将从法哲学的视角来考察经济法的问题，了解它的过去和未来的趋势，求助于法哲学的力量使长期笼罩在“经济学帝国主义”阴影之下的经济法走出困境。具体而言，就是通过对法治秩序演变中所体现的个体主义与整体主义的循环运动这样一条文明的主线的考察，分析经济法的发展路径，以期得出使中国经济法走入当前困境的原因，并使之获得新的发展道路。二、法律的循环：从东西方法律秩序的演化看经济法的兴起“从逻辑上说，个体与群体，个人与社会，这是社会中的两极，是所有文明社会任何时候面临的矛盾，它们之间的对立和冲突，实际构成了历史的运动。”伴随着历史的运动的法律，自然也不能自外于此。德国法学家柯勒指出，法律原则必须符合个体主义与整体主义的交错这一文明生活的主要杠杆的运动趋向。而纵观人类千年法律史，法律的演化发展也确实无时无刻不映证这一点。人类社会之初，个人意识尚未诞生，人类以一个个群体作为自己的生存形式，似乎与那些“营社会性”生物并无二致。在这时生产力水平极其低下的原始社会，没有国家与阶级，自然也不存在法律。但这时的人类社会，仍然有最基本的行为规范。例如，在原始社会，失去劳动能力的老人，便不再获得食物，而是被吃掉或是送去荒野等死。这些今天看来残忍而野蛮的规范，之所以能够存在，就在于它能够在人类社会诞生之初维护整体利益，使整个人群得到生存与发展。可见，初始的人类社会虽无法律，但其行为规范仍是整体主义的，个人无足轻重，连生存权都无从保证。随着生产力的发展，剩余产品出现了，个体意识也随之觉醒，人类开始认识到个体权利的重要，为了保障个人私有财产不受氏族制度共产制传统的侵犯，国家最终被发明出来。而法律也就伴随国家的出现而诞生了，并开始在东西方经历着其不同的发展之路。(一)西方法治秩序的演化-个体利益与整体利益的交错在西方文明的源头-古希腊，个体意识已发展到相当高度，普罗泰戈拉说：“人是万物的尺度，存在时万物存在，不存在时万物不存在。”这就充分体现了人的觉醒。在政治制度上，雅典人建立起了高度发达的奴隶制民主政治，所有的重大问题都通过公民大会集体的表决来作出决定。在法律制度上，大陪审团制、“贝叶流放”制等制度亦充分体现了当时时代条件下的民主与平等。这样的制度，似乎每个人都能充分发挥自己的权利，个体利益得到了表达与关怀。然而就在这一制度下，伟大的哲学家苏格拉底被500人的大审判团判处了死刑，个体在希腊仍然是无法抵抗整体的力量。虽然苏格拉底平静地接受了“恶法”，但这一事实，却使他的学生柏拉图，以及其后的智者，开始思考能够对个人权利有足够的保护的新的法律制度，使整体的力量不能无限制地施加于个体。当这样一种思考推进到古罗马时代，这种新的法律制度，即保障个人权利与自由的法律-罗马法应运而生。罗马哲学家普罗提诺认为，处处都有一切，每一个个体都是一切，每一个个体都是伟大的。在这样的思想指导下，罗马法自然对个体有更深入的关怀。作为罗马法核心的市民法，在对个人权利的保障上，已经具有了较强的个体主义色彩。但“实际上，罗马法为罗马公民提供的，用以对抗国家的名义的行为仍微乎其微。”罗马法仅仅是开始了向个体主义的过渡，而仍然以整体主义为重心。从整体主义到个体主义的循环似乎将要出现，却又很快被拉回整体主义的老路。到了中世纪，由于宗教神学和封建专制的影响，个人完全从属于上帝而丧失了其独立性，个体性微不足道。“个人把自己完全融化并沉浸在共同体之中-这个共同体是一个大一统的有机体，在这个有机体中，每一个成员都有自己的一份工作，都要履行自己的职责。因此，个人的生存并不仅仅是为了自己，个体并不重要，重要的是落在个人身上的责任，即：他应做出的贡献。”这是一个头顶着神的光环的整体无情地想锢着每一个带有“原罪”的个体的时代。与此相应，这时的人们对法的理解是：“法不外乎是旨在共同善的理性命令，由对共同体负责的人制定和颁布。”由此可见，这时的法律，是高度集权的整体主义专制法。资本主义经济在米兰、威尼斯、佛罗伦萨等地的萌芽，兴起了所谓的“三R”运动，推动西方社会向资本主义时代前进。当文艺复兴的曙光照亮了中世纪的漫漫长夜，个人被重新发现了，随着人本主义思潮的勃兴，个体意识再次得到强化。一句“我思故我在”指出，“对每个人来讲，出发点是他自己的存在，不是其他个人的存在，也不是社会的存在”。个体意识发展到极端，个体主义也就应运而生了。“个体主义在文艺复兴时代第一次得到充分的发展，此后逐渐成长和发展为我们熟悉的西方文明。”个体主义认为，“社会的目的仅在于满足个人的需要，保护个人的权利，使个人能去追求自己的利益”。而在法律上的反映，便是罗马法几乎被整个欧洲所接受。作为资本主义社会第一部民法典的法国民法典以罗马法的法学阶梯为基础，而作为法国民法典之后影响最大的一部民法典的德国民法典则以罗马法的学说汇纂为基础，民法法系的形成，其法学理论与体系基础是罗马法。 “罗马法复兴的真谛并不在罗马法本身，而在于以它为承载而体现出来的时代要求。”这一时代要求就是个体的权利与自由至上，而罗马法精神的核心就是个体主义的私法精神。罗马法的复兴运动最终形成了高度发达的民商法秩序，在这样一种民商法秩序中，个人利益被放在最高的地位，个体权利是使社会服从于道德法律的手段。以个体主义为核心的民商法秩序，以它的个人本位与自由竞争有效地适应了新兴的资本主义生产方式，促进了生产力的飞跃，极大地推进了资本主义社会的发展。个体主义法律秩序的确立，被人们视为巨大的进步，而且也是完善社会的体现。这时，“在经济领域方面，人们崇尚的理想目标模式是：个体自由的经济秩序;个体经济效率;个体经济权利、地位的公平;以及由上述各方面构成的正义。人们相信通过制定新的资产阶级民商法，使可达到该种理想目标。”然而，世界的发展并非人们可以完全把握，曾经被视为完美的民商法秩序在新的时代遭到了挑战。“这个曾经仿佛用法术创造如此庞大的生产资料和交换手段的资产阶级社会，现在像一个魔法师一样不能再支配自己用法术呼唤出来的魔鬼了。”倡导个人本位与自由竞争的民商法秩序，与科技进步带来的社会化大生产产生了矛盾。个人本位之下，市场主体对自身利益的无限制追求和对他人、社会利益的漠视导致了对后者的损害，从而造成经济学上所称的外部负效应。尊重人性异化为对人性的威胁。而自由竞争的无限制发展，便会产生垄断，垄断又反过来限制了自由，导致竞争自由的原始理念又为自由竞争结果所摧毁。一次次经济危机及由此而来的社会危机昭示人们，个体主义的无节制发展，与人类固有的社会属性产生了矛盾，如果任由个体主义无限发展下去，人类社会便有“礼崩乐坏”，自取灭亡的危险。因此，负有社会责任感的哲学家们重提整体主义。这种整体主义是一种崭新的整体主义，高度强调人的理性，认为在个人理性的指导之下，人与他人、人与社会可以建立起一种和谐的关系;而在人类理性的指导之下，整个人类社会最终会形成一个文明、和谐的社会。马克思主义便是这其中的高峰，在不反对个体的适度自由之下，通过“自由人的自由联合”来达到和谐的整体，社会不再是反对个体的一个抽象对立物，生产社会化将服务于自由个体的发展和满足。这是一种充分关怀个体主义的整体主义，这种新的整体主义的出现，也是对旧的整体主义的否定之否定的扬弃。在这样的哲学背景之下，曾支撑着民商法的庞大体系的个人自由主义的自然法学派衰微，法社会学派亦随之勃兴，在法哲学领域取得了主导地位，其他的法哲学学派也大多逐步靠拢法社会学派。德国法学家耶林认为，法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡，保护社会生活条件乃是法律的实质性目的。而在其后不久的另一位德国法学家韦伯，通过对契约问题的研究，指出对自由的限制是为了社会制度和公共利益的要求。而法社会学派的代表人物庞德，更是指出“对这样一幅图画-自足的个人处在经济上自足的近邻关系中并且在以自由竞争式的占有为基础的经济秩序中同他的邻人自由地进行着竞争，我们当然是不满意的。”庞德认为，十六世纪以后兴起并在十九世纪得到充分发展的自由竞争式的独立个人的社会理想，所描绘的社会已经发生了转变，这种理想也就随着退出历史舞台。在为个体主义法律思想划上句号之后，庞德指出新的整体主义法律理想，“我们所听到的法乃是为了维护一般安全，为了维护社会制度以及保存社会资源面对人的行为的规定。我们所听到的已不是个人的自由，而是存在于个人生活中的社会利益。已不是个别的道德单元而是存在于一般道德中的社会利益。”西方法哲学的这一社会化运动，其变迁目标与现代经济法的性质与精神是十分吻合的，为现代经济法的产生提供了必要的观念支持。在这样一种法社会学的思想基础之上，以反垄断法为核心，通过对个体利益的限制而追求整体利益的社会本位法-经济法在西方各国迅速兴起。以美国为例，1887年，美国国会通过州际商务法，禁止进行联合经营与订立运输协定，宣布回扣与歧视性定价为非法。1890年，通过了谢尔曼法。1904年，联邦最高法院依据谢尔曼法判决北部证券公司解散。1933年的罗斯福新政，更是开大规模经济立法以干预经济之先河，先后制定了农业调整法案、全国工业复兴法、铁路紧急法令、紧急救济法案等一系列经济法律。上述立法，把美国的市场经济推向了新的阶段，对于健全市场机制，实现经济增长与社会安全起了重大作用。“经济法比民商法理念更加鲜明地体现了法理念的社会化新时代特征人们相信它可以克服或缓和由生产社会化和垄断引起的个体与社会的矛盾冲突和传统法理念的混乱，能够建立新的理想的社会经济生活目标模式。”正是因为经济法能够协调个体经济公平与总体经济公平、个体经济效率与总体经济效率，个体利益与社会整体利益，解决生产社会化带来的问题，又加之美、德等国的经济法实践取得了显著的效果，西方各国都开始高度重视经济法，经济法在整个西方社会得到了蓬勃发展。尤其是战后，社会本位的经济法秩序在西方得到了确立，经济法秩序的确立，标志着西方社会的法律完成了一个“整体(国家本位)-个体(个人本位)-整体(社会本位)的循环。(二)东方法治秩序的演变-个体利益的残缺西方社会的法治秩序流变，鲜明的体现个体主义与整体主义的交错这一循环运动，而反观东方社会，尤其是中国，却迟迟未见这一循环运动的出现，一以贯之地保持着整体主义的统治。中国的传统哲学，以“天道”为其核心。所谓天道，也就是合乎天意与规律的和谐状态，事实上也就是现实中人们所理想的秩序。而人的使命，也就在于满足这种秩序，体现和成就“理”和“道”为了实现这一使命，个人的利益甚至生命都是无关紧要的，应该“舍生取义”。因此“在中国传统哲学中，个体的人被淹没在整体之中，没有独立的地位和价值”。中国传统的法律文化，构架于这一哲学基础之上。皇帝以“天子”的名义根据“天命”的授权而领有“天下”，并且“替天行道”，按照“天道”的要求而治理天下，皇帝颁布的法律，也就是“天意”的体现用来控制人们服从现存的统治秩序这一“天道”。早在奴隶制社会的西周，周公制礼，以“亲亲”、“尊尊”为出发点确立了一整套政治与伦理相统一的宗法制度秩序。这种整体主义法治秩序，在周王室衰落之后，仍然有不小的影响，孔子终生致力于“克复周礼”，其儒家法律思想也以此为基础。而汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，经过两汉，儒家学说的社会势力与相应的制度已然形成，儒家思想就成为中国思想领域一统天下的绝对统治者。儒家的人性观是性善，因此人应该“每日三省吾身”以修身养性，做到绝对利人而不利已，以合乎整体利益的要求;儒家的伦理观是以孝为核心，即所谓“百善孝为先”，要求个人对家族的绝对服从，而“天下”也就是一个家，家长就是皇帝，家庭成员-“子民”在家长面前当然也就没有任何人格权而言。在儒家思想中，个体是完全无足轻重的。儒家学者通过其掌握的政治权力，参与到立法活动之中，将其推崇的整体主义“礼治”精神输入法律之中，形成了“诸法合体，民不分”的高度整体主义法治秩序。这是一种“存天理，灭人欲”的秩序，其所关注的是整体利益的要求，而要求个人无欲无求、无怨无争，对个体利益采取了极端漠视的态度。在这样一种刑法秩序下，政治、思想、法律的专制相互配合，导致中国形成了超稳定的宗法制封建社会，个人被淹没在整体的汪洋大海之中，个体意识根本无法萌芽。当中国的封闭状态在近代被西方列强坚船利炮打破之后，中国的传统法律文化也伴随西方法文化的输入而发生了变化。“从19世纪60年代以来传统的义务本位法观念，逐渐让位给对权利的追求。”个体利益开始了在中国的萌芽。然而，在半殖民地半封建社会中，法观念的转型并不能有效地作用于现实的法治秩序，个体利益缺失的状况并无改观。“中华民国”时代，南京政府第一任立法院长胡汉民极力强调整体主义的法治秩序的重要性，他表示：“中国向来的立法是家族的，欧美向来的立法是个人的，而我们现在三民主义的立法乃是社会的。”其实，这里所谓的社会，只不过是“党国”的代称，“中华民国”的法律，继承了许多封建法律传统，在对个体权利的保障上，依然乏善可称。新中国的建立，虽然揭开了中国历史新的一页，但是，“1949年以后，在中国建立的是总体性社会(Totalistic society)。在计划经济的调节之下，经济个体-企业被束缚在”国家计划“下，以至”买油的钱不许打醋“;而在大一统的政治体制之下，个人被束缚于单位、组织，不仅不能去谋求自己的利益最大化，甚至连内心深处的”私字一闪念“也要狠批。在这样一种整体主义秩序下，个体意识的发展仍是无从谈起。”在应该出现公民意识的地方，当时树立的是驯服工具论和雷