五、未违反协议或义务的争端解决课件

UNDERSTANDING ON RULES AND PROCEDURES GOVERNING THE SETTLEMENT OF DISPUTES 关于争端解决规则与程序的谅解 DSU,世界贸易组织有一个独立完整的解决其成员国家在WTO协定项下各种贸易争端的司法系统，即世界贸易组织的争端解决机制。 这个司法系统有其裁判所遵循的实体法和程序法，专门的裁判机构以及保证裁判能够顺利执行的机制。 WTO附件2关于争端解决规则与程序的谅解就是争端解决机制要遵循的程序法。,一、WTO争端解决机制的历史由来,GATT1947第22条和23条是关贸总协定关于争端解决机制的主要规则和法律基础。 第22条规定了缔约方之间进行磋商的权利； 第23条规定了提出磋商请求的条件、多边解决争端的主要程序及授权报复等。 关贸总协定争端解决机制存在一些严重缺陷。例如，由于没有明确的时限规定，争端解决往往久拖不决；由于奉行“协商一致”原则，被专家组裁定的败诉方可借此规则阻止专家组报告的通过。这些缺陷使得关贸总协定争端解决机制的效率大打折扣。,“乌拉圭回合”将争端解决纳入谈判议程，并最终达成了关于争端解决规则与程序的谅解（简称DSU），建立了WTO争端解决机制。 该机制针对旧机制的缺陷，建立了一套精细的操作程序、严格的时间限制和交叉报复机制，发展了关贸总协定的争端解决机制。,二、争端解决机制的特点,1、强制性 争端解决机构对争端的管辖完全是强制性的。如果一成员对另一成员的有关措施提出磋商要求，另一成员应在规定的期限内作出答复，并进行磋商。如果不予答复或不进行磋商，或磋商没有在规定的期限内达成相互满意的解决办法，要求磋商的一方（申诉方）可以向争端解决机构提出设立专家组的要求，由争端解决机构提出设立专家组对案件进行审查，对专家组做出的争端解决报告，任何争端方都可以提出上诉。 2、统一性 世界贸易组织的争端解决机制，统一适用于世界贸易组织的协议和规定。,3、自动性 世界贸易组织的争端解决机制的启动是自动的，被诉方不能阻碍争端解决程序的进行。争端解决机构通过专家组或上诉机构的争端解决报告是自动的。 4、司法性 除磋商程序外，无论在专家组程序还是在上诉机构程序，专家组或上诉机构都严格按照现有的法律规则来审理争端，审理人员以独立身份来审理案件，与其所属国家或政府没有关系，争端方也不能对审理人员施加影响。,争端解决机制的原则,1、多边制度解决争端 成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形，或寻求纠正妨碍适用协定任何目标的实现的情形时，它们应援用并遵守DSU的规则和程序。 WTO的争端解决制度是保障WTO多边贸易体制的可靠性和可预见性的核心，WTO的成员也承诺不采取单独行动对抗违反贸易规则的事件，而要在多边争端解决机制下寻求救济，并遵守其规则和裁决。 除非根据DSU诉诸争端解决机制，各成员不得作出效果上等于认定违反有关协议、利益丧失或损害、阻碍取得有关协议目标的决定。,2、有效迅速解决争端,DSU要求各成员方对争端解决程序的效力进行评估。在提出一项争端前，各成员应对按照这些程序采取行动是否富有成效作出判断。,3、和平解决争端 争端解决机制的目的在于达成积极的解决争端的方法。解决争端应优先考虑能为各方都愿意接受并与各有关协议相一致的方法，若无法达成双方愿意接受的方法，若双方达成双方愿意接受的方法，争端解决机制的首要目标是确保废除与有关协议不一致的措施。当不可能废除这些措施时，才诉诸补偿和报复，而该方法仅作为临时措施适用，是最后的救济措施。 4、善意解决争端 请求调解和使用争端解决程序不应该视为引起争端的行为，但使用争端解决程序不应该做引起争端的行为。在产生争端时，成员应善意地参与争端解决程序，努力解决争端。,三、争端解决机构,争端解决机构 实际上是负责处理争端的总理事会，有权成立专家组，通过专家组或上诉机构的报告，监督有关措施的执行或授权有关国家进行报复。争端解决机构有自己的主席，并建立必要的程序以行使其职权。 总干事 可依职权提供斡旋、调解或调停，协助各成员解决争端，在争端方对专家组的组成达不成一致意见时，总干事可以决定专家组的组成。,秘书处 应协助专家组。尤其是在处理事项的法律、历史和程序方面给予协助，并提供秘书和技术支持。在争端解决方面向发展中国家成员提更额外的法律建议和协议，并可以安排获得法律专家的帮助。 上诉机构 是争端解决机构的常设机构，负责对被提起上诉的专家组报告中的法律问题和专家组进行的法律解释进行审查。上诉机构可以维持、变更或推翻专家组的法律裁定和结论。,专家组 是争端解决机构的非常设机构，专家组的成员一般由争端成员双方磋商后从世界贸易组织秘书处存有的专家名单选定，只有在双方不能达成一致时，专家组才由世界贸易组织总干事任命。 专家组或仲裁员 DSU第21条程序规定的专家组，通常是原专家组，负责裁定被诉方采取的实施争端解决机构建议或裁决的措施是否与相关协议的要求相一致。其第22条第6款的仲裁程序仲裁人，通常也是原专家组，负责裁定拟中止减让的水平是否与利益丧失或受损的水平相等，并确定具体的中止减让额。,四、争端解决机制的基本程序,乌拉圭回合达成的关于争端解决规则与程序的谅解书（DSU）适用于世贸组织中除贸易政策审议机制以外的所有协议。 争端解决的基本程序包括：磋商；斡旋，调解和调停；专家小组；上诉视察；对建议或裁定的监督执行；仲裁；补偿与减让的终止以及“交叉报复”。,程序的发动,WTO争端解决机制只适用于成员国间争议的解决，所以发动争端解决程序只能由成员国政府以成员国的身份发动。政府以外的任何企业与组织、个人均无权发动争端解决程序，即政府以外的任何企业、组织与个人都无权向WTO争端解决机构提出申诉。 如果一成员国的企业认为另一成员国的政府行为违反了WTO协议及规则所确定的协议时，只能向本国政府提出申请，请求本国政府进行调查，如果本国政府经过调查认为另一成员国政府确有违反WTO协议所规定的义务时，本国政府即可发动争端解决程序。 WTO争端解决程序的诉讼主体只能是政府，WTO争端解决机构是政府间解决争议的裁判机构。,一方提出请求，另一方应在10日内作出答复，并应当在30日内进行磋商，如果被请求方在规定的期限内未答复或进行磋商，或在收到磋商请求后的60日内未能通过磋商解决争端，投诉方可请求成立专家组。磋商是秘密进行的，不妨碍任何成员在任何进一步程序中的各种权利，这一程序寄希望于争端各方能够自行解决。,（一）磋商 Consultation,（二）斡旋、调解与调停程序,这一程序并非强制性的。 WTO总干事可以依其职责开展此工作，一旦斡旋，调解与调停被终止，被诉方即可请求建立专家小组。 只要各方同意，在专家小组工作期间仍可继续进行斡旋调解与调停程序。,（三）专家小组程序 Panel Procedures,这是争端解决机制的核心。其职责是帮助争端解决机构履行WTO规则赋予的责任，调查争议事实并作出评议，为争端解决机构提出建议及作出裁决提供调查材料。 专家小组一般由3位专家组成，除非争端各方一致同意，否则争端当事方的公民或在争端中有实质利害关系的第三方公民均不得担任有关争端专家小组的组员。专家小组应在6个月（最长不超过9个月）内作最后报告。 在提出报告的20天至60天间除非某争端方提出上诉或争端解决机构一致反对采纳此报告，该报告就视为通过。,法庭之友 amicus curiae 在某一案件中的非当事方自愿向法院提交陈述或在某一具体案件中，应法院的要求向法院提交陈述的人。 WTO争端解决机制中，根据备忘录第13条赋予的专家小组寻求信息的权利，专家小组对是否接受法庭之友方法可以行使自由裁量权。,（四）上诉审查 Appellate Body Review,DSU设立了“常设上诉机构”来受理争端当事人对专家小组报告的上诉。其上诉审理的范围也仅限于专家小组报告中论及的法律问题和其作的法律解释。其期限为60天至90天，上诉机构可以维护、修正、撤销专家小组的裁决。上诉机构的裁决为最后裁决，当事方应无条件接受，除非争端解决机构一致反对。 专家组与上诉机构报告本身并不能直接生效，必须提交争端解决机构会议通过才能生效。争端解决机构由全体成员的代表组成。通过采用反向一致原则。,（五）对建议或裁定的监督机制,在专家小组及上诉机构的报告被采纳后，该报告即成为争端解决机构的正式建议或裁定； 有关成员应向争端解决机构表明其执行这些建议或裁定的立场； 如果不能马上执行，有关成员应确立一个合理的期限。从专家小组建立之日起到争端解决机构确立了上诉执行期限止，不应超过15个月，最长不超过18个月。,（六）仲裁程序,根据备忘录，作为一种替代手段。 一般情况下，需经过当事方同意方可进行，各方可以议定终裁遵循的程序。其他成员只有征得已约定终裁的各当事方的同意方可参加仲裁。各方应服从仲裁裁决。 对于裁定执行的合理期限、评估报复水平是否适当也可采用仲裁程序。,（七）世界贸易组织争端解决机制的执行程序,专家组或上诉机构的报告通过，其所包含的建议或裁决即发生约束力，各方应当执行。 专家组或上诉机构的建议只能要求成员使其贸易措施符合WTO协议的规定，也可向有关成员提出执行建议的办法，但不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。,（八）补偿与减让的中止以及“交叉报复”,如果该建议或裁定没有在合理的时间内得到实施，申诉方可申请采取补偿和减让或其他义务的措施。如果这种“补偿与减让”无效果时，申诉方可以采取“交叉报复”，即申诉方可以中止同一协定内其他部门的减让和义务，甚至中止另一有关协议下的减让或义务。 “交叉报复”大大提高了制裁的力度。,报复措施 Retaliation,如当事人未能在合理期间届满后的20日内达成补偿协议，即谈判不成，申诉方则可要求争端解决机构授权其中止对该国承担有关协议项下规定的减让与义务，即进行报复。 第一，报复是主动与最有效的自主性救济措施； 第二，报复通常会有多个成员加入，构成共同报复，很有威力； 第三，报复可以是交叉的，增强其实际效果； 第四，按照规则，任何成员国不得单边自行实施报复措施，这种规定有利于防止大国随意进行报复行为。同时，报复必须受到以下约束与限制：,应当在专家组或上诉机构认定的利益受到影响的领域进行报复 如在认定的领域报复无效或无法实施，且情况严惩，可在同一协议中的其他领域进行报复； 同一协议中的其他领域的报复仍然无效且情况严重，可在另一协议规定的领域进行报复(交叉报复)； 报复必须限定在自己利益受影响的程度与范围内； 如果要求在同一协议的其他领域或其他协议规定的领域内报复，必须通知WTO有关委员或理事会，并调整相应的贸易机制； WTO规定禁止报复的领域不得进行报复。 备忘录第22条还授予了被报复国家申请仲裁的权利。仲裁由原专家小组或总干事指定的一名仲裁员进行，裁决为终局裁决。,五、未违反协议或义务的争端解决,GATT第23条对利益的丧失或损害规定了三种情况，可以提交总协定处理。第一种情况（1款b项）就是上述的因有关协议或义务的违反而造成的利益丧失损害，引起利益损害或丧失的情况还包括不违反协议的措施（b项）或其他情况（c项）。 综上，争端解决包括三种类型，分别为违约之诉、非违约之诉和其他情形之诉。,因被告违反协议规定的义务而引起的争端案件。 申诉方必须证明被诉方违反了有关协议的条款，无需证明该措施造成其利益的丧失或受损，这一点是推定存在的。如果争端解决机构裁定被诉方违反了有关协议的要求，被诉方应取消或修改有关措施。 对于违法之诉的救济手段主要有三种：使有关成员方履行WTO协定下的义务或者撤销或修改其违反WTO规定的措施；在暂时不能履行义务或不能撤销或修改其违法措施时，由被诉方进行补偿；授权申诉方进行贸易报复。,（一）违法之诉 Violation Case,GATT第23条第1款 如一缔约方认为，由于下列原因，它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍， (a)另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务，或 (b)另一缔约方实施任何措施，无论该措施是否与本协定的规定产生抵触，或 (c)存在任何其他情况,（二）不违法之诉 Non-violation Case,(b)、(c)项是指，即使对方措施不与“本协定相冲突”，或“存在其他任何情势”，即使不违背GATTWTO的法律规定，亦可作为起诉的理由或者“诉因”。 不违法之诉是指，争端一方认为其依照有关协议所享有的利益由于另一成员国采取的措施而受到损害、已经丧失或协议任何目标的实现正在受到阻碍而引起的争端案件。,争端解决机构不审查被诉方是否违反了有关协议的要求，而是审查其措施是否使申