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建设
法规
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建设法规,建设,法规
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第 5 章 建设法律制度 教学提示：我国于 1997 年 11 月 1 日颁布的中华人民共和国建筑法标志着我国工 程建设领域走上了法制轨道。工程建设活动是一个复杂的、系统化的过程，包括前期的策 划和可研、 建设准备和建设实施等一系列程序， 其中建设实施又分为勘察设计和施工阶段。 需要注意的是，建筑法仅仅调整工程建设实施过程中的施工阶段。因此建筑法主 要针对工程施工许可、施工单位和人员的从业资格、建筑工程发包与承包、安全生产、监 理以及建筑工程质量等工程施工环节进行规定。 教学要求：了解建筑法立法沿革和建筑法在建设法规体系中的地位和作用；熟悉建筑 许可制度； 掌握建设工程招标与投标及有关建设工程合同的法律规定； 熟悉建设工程监理、 安全生产和建设工程质量的有关规定。 5.1 概 述 5.1.1 建筑法的概念和调整对象 1. 建筑法的概念 建筑法有广义和狭义之分。狭义的建筑法，即形式意义的建筑法，是指国家立法机关 制定的统一调整建设单位、建筑从业单位及从业者、建筑行政机关在建筑活动中的市场准 入、工程发包与承包、勘察、设计、施工、竣工验收直至交付使用等各个环节所发生的各 种社会关系的基本法律，如中华人民共和国建筑法。广义的建筑法，即实质意义的建 筑法， 是指以在建筑活动中和建筑管理活动中形成的社会关系为调整对象的法律规范体系， 是规范建筑活动和建筑管理活动的法律、行政法规、部门规章、地方立法和司法解释等组 成的有机整体。 狭义的建筑法于 1998 年 3 月 1 日起施行。该法共八章八十五条。主要内容包括： 总则、建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质 量管理、法律责任和附则。 2. 建筑法的调整对象 建筑活动是建筑法所要规范的核心内容。建筑法所称的建筑活动是指各类房屋建筑及 其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。但建筑法中关于施工许可、 建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程 安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动。 建筑法的调整对象主要有两种社会关系： 一是从事建筑活动过程中所形成的社会关系； 二是在实施建筑活动管理过程中所形成的社会关系。从性质上来看，前一种属于平等主体 第 5 章 建设法律制度 65 65 的民事关系，即平等主体的建设单位、勘察设计单位、建筑安装企业、监理单位、建筑材 料供应单位之间在建筑活动中所形成的民事关系。后一种属于行政管理关系，即建设行政 主管部门对建筑活动进行的计划、组织、监督的关系。 5.1.2 建筑法的立法目的 任何一项法律制度或者政策性措施的出台，都有着其特定的目的。建筑法的立法 也不例外。根据建筑法规定，制定建筑法的主要目的在于： 1. 加强对建筑活动的监督管理 这是通过建筑立法所要达到的第一个目的。 所谓加强对建筑活动的监督管理，包括三个方面：第一个方面是目前对建筑活动监督 管理的力度不够，在此基础上还应依法加大监督管理力度；第二个方面是建筑活动的监督 管理并不是什么都管，而应是在本法规定的范围的基础上进行监督管理；第三个方面是指 在现有管理的基础上依法重点管理建筑活动， 确立与社会主义市场经济相适应的管理制度， 以现代化的管理方式来管理建筑活动。 2. 维护建筑市场秩序 这是通过建筑立法所要达到的第二个目的。 所谓维护建筑市场秩序，包括两个方面：一个方面是维护现有合法、合理的建筑市场 秩序，属于建筑市场合法的行为依法予以保护，合法的行为得到了保护，正常的市场秩序 就能得到维护；另一个方面是清除和打击建筑市场不规范行为，不规范的行为在建筑市场 被清除掉，正常的市场秩序才能得到充分的发展和维护。 3. 保证建筑工程的质量和安全 这是通过建筑立法所要达到的第三个目的。 所谓保证建筑工程的质量和安全，是指建筑市场的监督管理者和建筑市场的参与者都 必须根据国家的建筑工程质量和安全的标准、规范等来从事自己的行为，只有其行为符合 有关建筑工程质量和安全的标准，建筑工程的质量和安全才会得以保证。 4. 促进建筑业健康发展 这是通过立法所要达到的第四个目的，也是最终目的。即国家通过对建筑活动的监督 管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，最终使得建筑业适应社会主义市 场经济发展的要求，得以合理有秩序地向前发展。 5.2 建 筑 许 可 建筑许可是指建设行政主管部门或者其他有关行政主管部门准许、变更和终止公民、 法人和其他组织从事建筑活动的具体行政行为。建筑许可制度是各国普遍采用的对建筑活 动进行管理的一项重要制度。实行建筑许可制度有利于国家对基本建设进行宏观调控和对 建设法规 66 66 从事建筑活动的单位和人员进行总量控制，有利于规范建筑市场，保证建筑工程质量和建 筑安全生产，也有利于保护建设单位、从事建筑活动的单位和个人的合法权益。 建筑许可的表现形式为施工许可证、批准证件(开工报告)、资质证书、执业资格证书 等。建筑法规定的建筑许可包括建筑工程施工许可与从业资格许可两种。 建筑工程施工许可制度是建设行政主管部门根据建设单位的申请，依法对建筑工程是 否具备施工条件进行审查，符合条件者，准许该建筑工程开始施工并颁发施工许可证的一 种制度。 从业资格许可制度是指国家对从事建筑活动的单位(企业)和人员实行资质或资格审 查，并许可其按照相应的资质、资格条件从事相应的建筑活动的制度。从业资格许可制度 包括从事建筑活动的单位资质制度和从事建筑活动的个人资格制度两类。从业资格制度的 管理对象，单位主要包括房地产开发企业、建设工程总承包企业、建设工程勘察设计企业、 建筑业企业、建设工程监理企业等，个人主要包括注册建筑师、注册监理工程师、注册造 价工程师、注册结构工程师等。建筑业是一个专业性、技术性很强的行业，只有加强对从 业者的管理，才能保障工程质量和施工安全，维护建筑市场秩序。 5.2.1 建筑工程施工许可 1. 施工许可证的申请 1) 施工许可证的申请时间 根据建筑法第七条的规定，施工许可证应在建筑工程开工前申请领取。也即应当 在施工准备工作基本就绪之后，组织施工之前申请。施工许可证的申请者是建设单位(也可 称业主或者项目法人)，做好各项施工准备工作，是建设单位的义务。因此，施工许可证的 申领，应当由建设单位来承担，而不应是施工单位或其他单位。 2) 施工许可证的申请范围 根据建筑法第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向 工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设 行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报 告的建筑工程，不再领取施工许可证。”目前，国务院建设行政主管部门对限额以下的小 型工程尚未确定，国务院对开工报告亦未作出明确规定，这些需要在将来制定建筑法 的配套法规时具体加以规定。 2. 施工许可证的审批 根据建筑法第七条的规定，施工许可证由工程所在地县级以上人民政府建设行政 主管部门审批。具体由哪一级建设行政主管部门审批，则要视工程的投资额大小和投资额 来源的不同而定。 建设行政主管部门应当在接到申请后的 15 日内， 对符合条件的申请者颁 发施工许可证。 3. 申请领取施工许可证的条件 施工许可证的申请条件，是指申请领取施工许可证应当达到的要求。施工许可证申请 条件的确定是为了保证建筑工程开工后，组织施工能够顺利进行。根据建筑法第八条 第 5 章 建设法律制度 67 67 的规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件： 1) 已经办理建筑工程用地批准手续 根据城市房地产管理法、土地管理法规定，建设单位从国家手中取得建筑工 程用地土地使用权，可以通过两种方式，即出让和划拨。建设单位取得由县级以上人民政 府颁发的土地使用权证书表明已经办理了该建筑工程用地批准手续。 2) 城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证 根据城市规划法的规定，规划许可证包括建设用地规划许可证和建设工程规划许 可证。建设用地规划许可证是城市规划行政主管部门根据城市规划的要求和建设项目用地 的实际需要，向提出建设用地申请的建设单位或个人核发的确定建设用地的位置、面积、 界限的证件。建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门向建设单位或个人核发的确认 其建设工程符合城市规划要求的证件。它也是申请工程开工的必备证件。 3) 需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求 这里的拆迁一般是指房屋拆迁。房屋拆迁是指根据城市规划和国家专项工程的迁建计 划以及当地政府的用地文件，拆除和迁移建设用地范围内的房屋及其附属物，并由拆迁人 对原房屋及其附属物的所有人或使用人进行补偿和安置的行为。对在城市旧区进行建筑工 程的新建、改建、扩建，拆迁是施工准备的一项重要任务。对成片进行综合开发的，应根 据建筑工程建设计划，在满足施工要求的前提下，分期分批进行拆迁。拆迁必须按计划和 施工进度要求进行，过早过迟都会造成损失和浪费。根据城市房屋拆迁管理条例的规 定，房屋拆迁主要经过以下程序：申请、审批、房屋拆迁行政公告、签订拆迁协议、实施 拆迁等。 4) 已经确定建筑施工企业 建筑工程的施工必须由具备相应资质的建筑施工企业来承担。在建筑工程开工前，建 设单位必须确定承包该建筑工程的建筑施工企业。建设单位确定建筑施工企业可以通过直 接发包或招标发包两种方式。招标发包又可分为公开招标和邀请招标两种形式。建设单位 通过以上方式确定建筑施工企业后，双方应当签订建筑工程承包合同，明确双方的责任、 权利和义务。 5) 有满足施工需要的施工图纸及技术资料 施工图纸是实现建筑工程的最根本的技术文件，是施工的依据。这就要求设计单位按 照工程的施工顺序和施工进度，安排好施工图纸的配套交付计划，保证满足施工的需要。 技术资料是建筑工程施工的重要前提条件。掌握客观、准确、全面的技术资料，是建 筑工程质量和安全的重要保证。因此，在建筑工程开工前，必须要有满足施工需要的技术 资料。技术资料包括地形、地质、水文、气象等自然条件资料和主要原材料、燃料来源、 水电供应和运输条件等技术经济条件资料。技术资料可以通过勘察、调查等方式取得。 6) 有保证工程质量和安全的具体措施 保证工程质量和安全的具体措施是施工组织设计的一项重要内容。施工组织设计的编 制是施工准备工作的中心环节，其编制的好坏直接影响建设工程质量和建筑安全生产，影 响组织施工能否顺利进行。因此，施工组织设计必须在建筑工程开工前编制完毕。 7) 建设资金已经落实 建设资金的落实是建筑工程开工后顺利实施的关键。近年来，一些建设单位无视国家 建设法规 68 68 固定资产投资的宏观调控和自身的经济实力，违反工程建设程序，在建设资金不落实或资 金不足的情况下，盲目上新建设项目，强行要求建筑施工企业带资承包工程和垫款施工， 转嫁投资缺口，造成拖欠工程款数额急剧增加。这不仅干扰了国家对固定资产投资的宏观 调控和工程建设的正常进行，严重影响了投资效益的提高，也加重了建筑施工企业生产经 营的困难。因此，在建筑工程开工前，建设资金必须足额落实。按照国家有关规定应当纳 入投资计划的，必须列入年度计划。计划、财政、审计等部门应严格审查建设项目开工前 和年度计划中的资金来源， 据实出具资金证明。 对建设资金不落实或资金不足的建筑工程， 建设行政主管部门不予颁发施工许可证。 8) 法律、行政法规规定的其他条件 这是指法律、行政法规对施工许可证申领条件的特别规定。由于建筑工程的施工活动 本身复杂，各类建筑工程的施工方法、技术要求等不同，申请领取施工许可证的条件也有 其复杂性和诸多不同特点，很难用列举的方式把这些条件都包容进去。况且，对建筑活动 的管理正在不断完善，施工许可证的申领条件也会发生变化。法律、行政法规可以根据实 践的需要，发展和完善施工许可证的申领条件。为了保证施工许可证申领的统一性和权威 性，本项规定只有由全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才可以增 加施工许可证的其他条件，其他法规如部门规章、地方性法规、规章均不得规定增加施工 许可证的申领条件。 上述八方面，是建设单位申领施工许可证所必须具备的必要条件，这八个条件，必须 同时具备，缺一不可。 4. 施工许可证的有效期限 根据建筑法第九条规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。 建设单位因客观原因可以申请延期开工，但不得无故拖延开工，延期最多是两次，每次期 限均为三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。 5. 中止施工和恢复施工 根据建筑法第十条规定，在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当在中止 施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建设工程的维护管理工作。建筑 工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应 当报发证机关核验施工许可证。 6. 建筑工程开工报告 开工报告制度是我国建设领域长期实施的一项制度。根据建筑法第十一条规定， 按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当 及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批 准手续。 5.2.2 工程建设从业单位资质管理 从事建设活动的企业资质管理制度，是指建设行政主管部门对从事建设活动的房地产 开发企业、工程总承包企业、建筑业企业、勘察企业、设计企业和工程监理企业的人员素 第 5 章 建设法律制度 69 69 质、管理水平、资金数量、业务能力等进行审查，以确定其承担任务的范围，并发给相应 的资质证书的一种制度。 1. 房地产开发企业资质管理 1) 房地产开发企业资质分级 房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四共 4 个资质等级。 2) 房地产开发企业资质审批 (1) 资质审批 房地产开发企业资质等级实行分级审批。一级资质由省、自治区、直辖市人民政府建 设行政主管部门初审，报国务院建设行政主管部门审批。二级资质及二级资质以下企业的 审批办法由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定。新设立的房地产开发企 业应当自领取营业执照之日起 30 日内，持营业执照复印件、企业章程、验资证明、企业法 定代表人的身份证明、专业技术人员的资格证书和劳动合同等文件到房地产开发主管部门 备案，并领取“暂定资质证书”，其有效期为 1 年，期满前 1 个月内向房地产开发主管部 门申请核定正式资质等级。 (2) 承担业务范围 一级房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围内承揽房 地产开发项目。 二级及二级以下的房地产开发企业可以承担建筑面积 25 万平方米以下的开发建设项 目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。 各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担 任务。 2. 工程总承包企业 1) 工程总承包企业资质分级 工程总承包企业按照企业条件分为一、二、三共 3 个资质等级。 2) 工程总承包企业资质审批 (1) 资质审批 一级工程总承包企业由建设部审批。二、三级工程总承包企业，属于国务院有关部门 的，由国务院有关部门审批，并向企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主 管部门备案；属于地方的，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。新开 办的工程总承包企业先暂定资质等级，两年后由该企业提出申请，原资质审批部门再核定 其正式等级。 (2) 承担业务范围 一级工程总承包企业可以承担本专业及与其资质相适应的其他专业的大型建设项目的 总承包，地区不受限制。 二级工程总承包企业可以承担本专业及与其资质相适应的其他专业的中型建设项目的 总承包，地区不受限制。 三级工程总承包企业可以承担普通中、小型工业与民用建设项目的总承包。 建设法规 70 70 3. 工程勘察企业 1) 工程勘察企业资质分类和分级 (1) 资质分类 工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。综合 类包括工程勘察所有专业；专业类是指岩土工程、水文地质勘察、工程测量等专业中的某 一项，其中岩土工程专业类可以是岩土工程勘察、设计、测试、监测、检测、咨询监理中 的一项或全部；劳务类是指岩土工程治理、工程钻探、凿井等。 (2) 资质分级 工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和 级别，原则上设甲、乙两个级别，确有必要设置丙级勘察资质的经建设部批准后方可设置 专业类丙级；工程勘察劳务资质不分级别。 2) 工程勘察企业资质审批 (1) 资质审批 工程勘察甲级由国务院建设行政主管部门审批。但应先经企业工商注册所在地省级人 民政府建设行政主管部门审核，审核部门应当对建设工程勘察企业的资质条件和企业申请 资质所提供的资料进行核实。 申请工程勘察乙级资质或工程勘察劳务资质和其他建设工程勘察丙级及丙级以下资质 的，由企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。审批结 果应当报国务院建设行政主管部门备案。具体审批程序由省、自治区、直辖市人民政府建 设行政主管部门规定。 新设立的建设工程勘察企业，其资质等级最高不超过乙级，并设二年的暂定期。企业 在资质暂定有效期满前两个月内，可以申请转为正式资质等级，申请时应当提供企业近两 年的资质年检合格证明材料。 (2) 承担业务范围 综合类工程勘察企业承担工程勘察业务范围和地区不受限制。 专业类甲级工程勘察企业承担本专业工程勘察业务范围和地区不受限制。 专业类乙级工程勘察企业可承担本专业工程勘察中、 小型工程项目， 其地区不受限制。 专业类丙级工程勘察企业可承担本专业工程勘察小型工程项目，地区限定在省、自治 区、直辖市所辖行政区范围内。 劳务类工程勘察企业只能承担岩土工程治理、工程钻探、凿井等工程勘察劳务工作， 但地区不受限制。 4. 工程设计企业 1) 工程设计企业资质分类和分级 (1) 资质分类 工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质。 (2) 资质分级 工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质设甲、乙、丙三个级别，除建筑工程、 市政公用、水利和公路等行业所设工程设计丙级资质可独立进入工程设计市场外，其他行 第 5 章 建设法律制度 71 71 业工程设计丙级资质设置的对象仅为企业内部所属的非独立法人设计单位。工程设计专项 资质的设立，需由相关行业部门或授权的行业协会提出，并经建设部批准。工程设计的专 项资质分级标准可根据专业发展的需要设置级别，一般设为甲、乙两个级别。 2) 工程设计企业资质审批 (1) 资质审批 建筑工程设计甲级资质及其他工程设计甲、 乙级资质由国务院建设行政主管部门审批。 但应先经企业工商注册所在地省级人民政府建设行政主管部门审核，审核部门应当对建设 工程设计企业的资质条件和企业申请资质所提供的资料进行核实。 建筑工程设计乙级资质及其他建设工程设计丙级以下资质的(包括丙级)，由企业工商 注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。审批结果应当报国务院 建设行政主管部门备案。具体审批程序由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门 规定。 新设立的建设工程设计企业，其资质等级最高不超过乙级，并设二年的暂定期。企业 在资质暂定有效期满前两个月内，可以申请转为正式资质等级，申请时应当提供企业近两 年的资质年检合格证明材料。 (2) 承担业务范围 取得工程设计综合资质的企业，其承接工程设计业务范围不受限制。 工程设计行业甲级设计企业承担相应行业建设项目的工程设计的范围和地区都不受 限制。 工程设计行业乙级设计企业可承担相应行业的中、小型建设项目的工程设计任务，但 地区不受限制。 工程设计行业丙级设计企业可承担相应行业的小型建设项目的工程设计任务，但地区 限定在省、自治区、直辖市所辖行政区范围内。 具有甲、乙级行业资质的设计企业，可承担相应的咨询业务，除特殊规定外，还可承 担相应的工程设计专项资质的业务。 取得工程设计专项甲级资质证书的设计企业可承担大、中、小型专项工程设计项目， 不受地区限制；取得工程设计专项乙级资质证书的设计企业可承担中、小型专项工程设计 项目，不受地区限制。 持工程设计专项甲、乙级资质的设计企业可承担相应的咨询业务。 5. 建筑业企业 1) 建筑业企业资质分类和分级 (1) 资质分类 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。 获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承 包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者 劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。根据专业范 围，施工总承包企业资质分为房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口工程、水利水电 工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程、机电 建设法规 72 72 安装工程等十二类。一个施工总承包企业在获得一类工程施工资质作为本企业主项资质的 同时，还可再申请其他工程种类的施工总承包资质或专业承包资质，但其他工程种类的资 质级别不得高于主项资质的级别。 获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按 照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务 作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。根据专业范围，专业承包企业资质分 为地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程等 60 类。 获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作 业。根据其作业范围，劳务分包资质分为木工作业、砌筑作业、抹灰作业等 13 类。 专业承包企业、劳务分包企业在获得一类主项资质的同时，还可在各自资质序列内申 请类别相近的其他资质。 (2) 资质分级 各类施工总承包企业资质等级的划分不尽相同，其中大多数划分为特、一、二、三共 4 级；港口与航道工程、冶炼工程、化工石油工程只划分为特、一、二共 3 级；而通信工 程分为一、二、三共 3 级；机电安装工程则只划分为一、二共 2 级。 60 类专业承包企业在资质等级设置上共有四种类型：分为一、二、三共 3 级；分为一、 二两级；分为二、三两级及不分等级。其中分为一、二、三级的为多，共有 38 类。分为一、 二两级的有电梯安装工程、桥梁工程、隧道工程等 14 类。分为二、三两级的有预拌商品混 凝土、混凝土预制构件、建筑防水工程、预应力工程等 4 类。不分等级的有公路交通工程、 水上交通管制工程、城市轨道交通工程、特种专业工程等共 4 类。 劳务分包企业资质等级的划分较简单。除木工作业、砌筑作业、钢筋作业、脚手架作 业、模板作业、焊接作业部分分为一、二两级外，其他作业都不分等级。 2) 建筑业企业资质审批 (1) 资质审批 施工总承包序列特级和一级企业、专业承包序列一级企业资质经省级建设行政主管部 门审核同意后，由国务院建设行政主管部门审批；其中申请铁道、交通、水利、信息产业、 民航等行业相关资质的，省级人民政府建设行政主管部门应会同相应行业省级主管行政部 门一起审核，同意后报国务院相关行业主管部门进行初审，再由国务院建设行政主管部门 审批。审核部门应当对建筑业企业的资质条件和申请资质提供的资料审查核实。 施工总承包序列和专业承包序列二级及二级以下企业资质，由企业注册所在地省、自 治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批；其中申请交通、水利、通信等行业相关资 质的，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门在征得同级相关行业主管部门初 审同意后进行审批。 劳务分包序列企业资质由企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政 主管部门审批。 新设立的建筑业企业，其资质等级按照最低等级核定，并设一年的暂定期。由于企业 改制，或者企业分立、合并后组建设立的建筑业企业，其资质等级根据实际达到的资质条 件核定。 第 5 章 建设法律制度 73 73 (2) 承担业务范围 各类建筑业企业的专业范围差别很大，其具体的业务范围见建筑业企业资质等级标 准中的有关规定。 6. 工程监理企业 1) 工程监理企业的资质分类与分级 (1) 资质分类 按照工程性质和技术特点，工程监理企业划分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、 化工及石油工程、 水利水电工程等 14 类。 每一个工程监理企业可以同时申请一类或多类工 程监理资质。 (2) 资质分级 每类工程监理企业都分为甲、乙、丙共 3 级。 2) 工程监理企业资质审批 (1) 资质审批 甲级工程监理企业资质，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审核同意 后，由国务院建设行政主管部门组织专家评审，并提出初审意见；其中涉及铁道、交通、 水利、信息产业、民航工程等方面工程监理企业资质的，由省、自治区、直辖市人民政府 建设行政主管部门会同相关行业主管部门审核同意后，报国务院建设行政主管部门，由其 送国务院相关行业主管部门初审。国务院建设行政主管部门根据初审意见审批。 乙、丙级工程监理企业资质，由企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建 设行政主管部门审批；其中交通、水利、通信等方面的工程监理企业资质，由省、自治区、 直辖市人民政府建设行政主管部门征得同级相关行业主管部门初审同意后审批。 新设立的工程监理企业，其资质等级按最低等级核定，并设一年的暂定期。因改制、 分立、合并而新组建的企业，则按其所具备的实际条件核定相应资质等级。 (2) 承担业务范围 甲级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中一、二、三等工程； 乙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中二、三等工程； 丙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中三等工程； 工程监理企业可以根据市场需求，开展家庭居室装修监理业务。 5.2.3 工程建设专业技术人员执业资格管理 工程建设从业人员执业资格制度，是指建设行政主管部门及有关部门对从事建筑活动 的专业技术人员，依法进行考试和注册，并颁发执业资格证书的一种制度。建筑行业按计 划将实行注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师、注册造价工程师、注册房地产 估价师、注册规划师、注册建造师、注册风景园林师制度。前七种制度的相应法规已制定 颁行，并已正式实施，后者的法规正在制定之中，与工程建设有关的还有注册咨询工程师、 注册土木工程师(岩土)、注册土木工程师(港口与航道工程)等注册工程师制度。 1. 注册结构工程师制度 注册结构工程师是指取得注册结构工程师执业资格证书和注册证书，从事房屋结构、 建设法规 74 74 桥梁结构及塔架结构等工程设计及相关业务的专业技术人员。 根据1997年9月1日建设部、 人事部联合颁发的注册结构工程师执业资格制度暂行规定，注册结构工程师分为一、 二两级。 1) 注册结构工程师的考试 注册结构工程师的考试实行全国统一大纲、统一命题、统一组织的方法，原则上每年 举行一次。参考人员资格、具体考试内容和考试方法由建设部与人事部规定。一级注册结 构工程师的考试分为基础考试和专业考试两部分。通过基础考试的人员，从事结构工程设 计或相关业务满一定年限，方可申请参加专业考试。 2) 注册结构工程师的注册 取得注册结构工程师执业资格者，要从事结构工程设计业务的，必须先行注册，有下 列情形之一的，不予注册： (1) 不具备完全民事行为能力的； (2) 因受刑事处罚，自处罚完毕之日起至申请之日止不满 5 年的； (3) 因在结构工程设计或相关业务中犯有错误受到行政处罚或撤职以上行政处分，自 处罚决定之日起至申请注册之日止不满 2 年的； (4) 受吊销注册结构工程师证书处罚，自处罚决定之日起至申请之日止不满 5 年的； (5) 建设部和国务院有关部门规定不予注册的其他情形。 注册结构工程师注册有效期为 2 年，有效期届满需要继续注册的，应当在期满前 30 日内办理注册手续。 注册结构工程师注册后，发生下列情形之一，注册结构工程师管理委员会将撤销其注 册，并收回注册证书： (1) 完全丧失民事行为能力的； (2) 受刑事处罚的； (3) 因在工程设计或相关业务中造成工程事故，受到行政处罚或撤职以上行政处分的； (4) 自行停止注册结构工程师业务满 2 年的。 注册被撤销后，可按规定要求重新申请注册。 3) 注册结构工程师的执业 (1) 执业范围。注册结构工程师可从事结构工程设计；结构工程设计技术咨询；建筑 物、构筑物、工程设施等调查和鉴定；对本人主持设计的项目进行施工指导和监督及建设 部和国务院有关部门规定的其他业务。一级注册结构工程师的执业范围不受工程规模及工 程复杂程度的限制。二级注册结构工程师则要受一定限制，具体限制范围由建设部另行 规定。 (2) 执业要求及责任。目前，我国尚不允许注册结构工程师个人单独执业，所以，注 册结构工程师必须加入一个勘察设计企业后才能执业，并由单位统一接受设计业务和统一 收费。注册结构工程师因设计质量造成经济损失时，由勘察设计企业承担赔偿责任，勘察 设计企业有权向签字的注册结构工程师追偿。 4) 注册结构工程师的权利与义务 (1) 权利 注册结构工程师有权以注册结构工程师的名义执行注册结构工程师业务； 第 5 章 建设法律制度 75 75 国家规定的一定跨度、 高度以上的结构工程设计， 应当由注册结构工程师主持设计； 任何单位和个人修改注册结构工程师的设计图纸，应当征得该注册结构工程师同 意，但因特殊情况不能征得该注册结构工程师同意的除外。 (2) 义务 遵守法律、法规和职业道德，维护社会公共利益； 保证工程设计质量，并在其负责的设计图纸上签字盖章； 保守在执业中知悉的单位和个人的秘密； 不得同时受聘于两个以上勘察设计企业执行业务； 不得准许他人以本人名义执行业务； 按规定接受必要的继续教育，定期进行业务和法规培训。 2. 注册监理工程师制度 注册监理工程师是指经全国统一考试合格并经注册取得监理工程师岗位证书的工程建 设监理人员。世界上大多数国家并未设立单独的注册监理工程师制度，其工程监理资格是 与其他执业资格联系在一起的，如日本建筑师法中就规定，取得建筑师资格的可同时 执行工程监理的业务。 美国建筑师的业务中也包括工程监理。 我国根据国情的需要， 于 1992 年开始建立注册监理工程师制度，规定监理工程师为岗位职务，并按专业设置相应岗位。 1) 注册监理工程师的考试 注册监理工程师的资格考试，实行全国统一大纲、统一命题，在全国监理工程师资格 考试委员会的统一组织指导下进行，原则上每年举行一次。报名参加注册监理工程师执业 资格考试的人员必须具有工程技术或工程经济专业大专或大专以上学历，具有高级专业技 术职务或取得中级专业技术职务后从事工程设计、 施工管理或工程监理等工程实践满 3 年， 还要获得所在单位的推荐。 2) 注册监理工程师的注册 经监理工程师资格考试合格者，由监理工程师注册机关核发监理工程师资格证书， 监理工程师资格证书持有者，自领取证书起，5 年内未注册，其证书失效。取得监 理工程师资格证书，并同时具备以下三个条件的人员，可以由其聘用的工程建设监理企 业统一向本地区或本部门的监理工程师注册机关提出申请： (1) 热爱中华人民共和国，拥护社会主义制度，遵纪守法，遵守监理工程师职业道德； (2) 身体健康，胜任工程建设的现场管理工作； (3) 已取得监理工程师资格证书。 国家行政管理机关现职工作人员， 不得申请监理工程师注册。 已经注册的监理工程师， 不得以个人名义私自承接工程建设监理业务。注册管理机构每五年对监理工程师的注册复 查一次，对不符合条件的，注销其注册，收回监理工程师岗位证书。 3. 注册建造师制度 注册建造师是指经全国统一考试合格并核准注册的从事建设工程项目总承包及施工管 理的专业技术人员。注册建造师分为一、二两级。由于各行业的工程都具有各自的特点， 对从事建造活动的专业技术人员的专业知识和技能有着各自特殊要求，因此，建造师将按 专业进行划分。目前，确定的专业有：房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道 建设法规 76 76 工程、建筑装饰与装修工程等 14 个。只有通过某个专业特定科目的考试后，才能取得相应 专业的建造师资格。 1) 注册建造师的考试 (1) 一级注册建造师的考试。 一级注册建造师执业资格考试的考试大纲和命题、培训工作由建设部负责，考试科目 设置、考试大纲和考试试题的审定工作及资格考试的考务工作由人事部负责。 参加一级注册建造师执业资格考试的人员，应遵守法律、法规，同时还必须具有工程 类或工程经济类大学专科以上学历，其参加工作及施工管理工作还必须满一定年限，具体 是：大专工作满 6 年，其中施工管理满 4 年；本科工作满 4 年，其中施工管理满 3 年；双 学士学位或研究生班毕业工作满 3 年， 其中施工管理满 2 年； 取得硕士学位的工作满 2 年， 其中施工管理满 1 年；取得博士学位的只要求从事施工管理工作满 1 年。 (2) 二级注册建造师的考试 二级注册建造师的全国统一考试大纲由建设部拟订， 人事部负责审定后， 再由各个省、 自治区、直辖市的建设行政主管部门及人事主管部门负责命题并组织考试。 凡遵纪守法且具有工程类或工程经济类中专以上学历，从事施工管理工作满 2 年，都 可报名参加二级建造师执业资格考试。 2) 注册建造师的注册与执业 参加建造师执业资格考试合格并取得建造师执业资格证书的人员可申请注册，对于无 犯罪记录，身体健康、能坚持建造师岗位工作，经其所在单位考核合格者，可准予注册登 记，有效期为 3 年。 经核准注册登记的人员，方可以建造师的名义执业，一级建造师可担任特级、一级建 筑业企业业务范围内建设工程项目施工的项目经理，二级建造师则只许担任二级及二级以 下建筑业企业业务范围内建设工程项目施工的项目经理。一、二级建造师还可以从事其他 施工活动的管理工作及法律、法规规定的其他业务工作。 5.3 建设工程发包与承包 5.3.1 概述 1. 建设工程发包与承包的概念 建设工程发包与承包作为构成建设工程承发包商业活动不可分割的两个方面，是指建 设单位或者总承包单位(发包方)，将待完成的建筑勘察、设计、施工、监理、重要设备材 料的采购等工作的全部或其中一部分委托工程勘察设计企业、建筑业企业、监理企业、设 备供应商或制造商(承包方)，并按照双方约定支付一定的报酬，通过合同明确双方当事人 的权利、义务的一种交易行为。 建设工程发包和承包的内容涉及建设工程的全过程，包括可行性研究的承发包、工程 勘察设计的承发包、材料及设备采购承发包、工程施工的承发包、工程劳务的承发包、工 程项目监理的承发包、工程项目管理的承发包等。但在实践中，建设工程承发包的内容较 第 5 章 建设法律制度 77 77 多的是指建设工程勘察设计、施工的承发包。 2. 建设工程发包与承包的方式 根据建筑法的规定，建设工程的发包方式分为招标发包和直接发包。 1) 建设工程直接发包 建设工程直接发包是，发包方与承包方直接进行协商，以约定工程建设的价格、工期 和其他条件的交易方式。 中华人民共和国招标投标法及相关法规规定，下列工程项目可以不进行招投标而 直接发包： (1) 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要 使用农民工等特殊情况； (2) 项目总投资额不足 3000 万元； (3) 施工单项合同估算价不足 200 万元； (4) 重要设备材料等货物采购单项合同估算价不足 100 万元； (5) 勘察设计监理等单项合同估算价不足 50 万元； (6) 建设项目的勘察、设计要采用特定专利或专有技术的，或其建筑艺术造型有特殊 要求的； (7) 工程项目的施工，主要技术要采用特定的专利或专有技术的； (8) 在建工程追加的附属小型工程或主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的； (9) 施工企业自建自用且在该施工企业资质等级允许业务范围内的工程。 2) 建设工程招标与投标 建设工程招标与投标是，发包方事先标明其拟建工程的内容和要求，由愿意承包的单 位递送标书，明确其承包工程的价格、工期、质量等条件，再由发包方从中择优选择工程 承包方的交易方式。 根据中华人民共和国招标投标法的规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建 设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采 购，必须进行招标： (1) 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； (2) 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； (3) 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制 订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其 规定。 2000 年 5 月 1 日国家发展计划委员会发布 工程建设项目招标范围和规模标准规定 ， 将强制招标的范围进一步界定为： (1) 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，包括能源、交通运输、邮电通讯、 水利、城市设施、生态环境保护等项目； (2) 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，包括市政工程、科技、教育、文 化、卫生、社会福利、商品住宅等项目； 建设法规 78 78 (3) 使用国有资金投资项目，包括使用各级财政预算资金，纳入财政管理的各种政府 性专项建设基金，国有企事业单位自有资金等项目； (4) 国家融资项目，包括国家使用发行债券所筹资金，国家对外借款或者担保所筹资 金，国家政策性贷款，国家授权投资主体融资，国家特许的融资等项目； (5) 使用国际组织或者外国政府资金的项目，包括使用世界银行，亚洲开发银行等国 际组织贷款，外国政府及其机构贷款，国际组织或外国政府援助资金等项目。 上述规定范围内的各类工程建设项目达到下列标准之一的，必须进行招标： (1) 施工单项合同估算价在 200 万元人民币以上； (2) 重要设施、材料等货物采购，单项合同估算价在 100 万元人民币以上； (3) 勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估算价在 50 万元人民币以上； (4) 单项合同估算价低于以上标准，但项目总投资额在 3000 万元人民币以上。 3. 建设工程发包与承包的一般规定 1) 建设工程发包与承包合同必须采用书面形式 根据我国法律规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，但法律另 有规定或双方当事人另有约定的除外。建设工程承发包合同一般都有涉及金额大、合同履 行期长、社会影响面广、合同成果十分重要的特点，从促使当事人慎重行事和避免对社会 产生不良后果的旨意出发，建筑法、合同法以及招标投标法都规定：建设工 程承发包合同必须采用书面形式。也就是说，以口头约定方式所订立的建设工程承发包合 同，由于其形式要件不符合法律规定而无效。 2) 建设工程承发包中，禁止行贿受贿 通过行贿以获取工程承包权既是一种不正当竞争的手段，又是危害社会的犯罪行为， 它严重扰乱建设市场的正常秩序，违背公平竞争的原则。通过行贿受贿来承发包工程的非 法行为，是任何公正的社会都不能容忍的，必须予以禁止。建筑法规定：发包单位及 其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作 人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承 揽工程。在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构 成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员 给予处分。对在工程承包中行贿的承包单位，除依照前款规定处罚外，可以责令停业整顿， 降低资质等级或者吊销资质证书。 3) 承包单位必须具有相应资格 建设活动不同于一般的经济活动，它具有技术要求高、社会影响大的特点，因此，世 界上大多数国家对工程建设活动都实行执业资格制度，我国现在也实行了这一制度。承包 建筑工程的勘察、设计、施工、监理等单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等 级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包单位超越本企业资质等级许可的业务范围或者以 任何形式用其他企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个 人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。而建筑构配件和非标准 设备的加工、生产单位，也必须是具有生产许可证或是经有关主管部门依法批准生产的 单位。 第 5 章 建设法律制度 79 79 4) 提倡总承包、禁止肢解分包和转包 肢解分包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给 不同承包单位的行为。因此，建筑法规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘 察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位；也可以将建筑工程勘察、设 计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一 个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合 共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单 位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工 程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约 定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包 单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同的责任与义务，将其承包的建设工程 倒手转让给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承 包，并不对工程承担技术、质量、经济等法律责任的行为。因此，建筑法规定，禁止 承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢 解以后以分包的名义分别转包给他人；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件 的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。 由于转包行为严重扰乱了建筑市场的秩序，具有较大的危害性，因此，转包人应对其 行为承担法律责任。 建筑法第六十七条第一款规定： “承包单位将承包的工程转包的， 或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿， 降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” 除此之外，转包行为属法律禁止行为，转包合同无效。转包人对因转包工程不符合规 定的质量标准造成的损失，与接受转包的单位承担连带责任。 5.3.2 建设工程招标 1. 建设工程招标的原则 建设工程招标的原则也就是建设工程招投标活动所应遵循的原则：公开、公平、公正 和诚实信用。 所谓“公开”原则，就是要求招标投标活动具有较高的透明度，实行招标信息、招标 程序、开标过程、评标标准和程序以及中标结果公开，使每一个投标人获得同等的信
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