工程合同实质性内容

1 / 20 工程合同实质性内容 浅谈建筑工程合同的“实质性内容” 摘要：依照招标投标法第 46 条规定，建筑工程合同签订后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。然而，建筑工程合同的那些内容属于“实质性”内容，招标投标法没有对其做进一步细化，使得建筑工程合同效力的认定成为司法实践的一大难题。 关键词：建筑工程合同 实质性内容 合同变更 我国建筑市场起步较晚，缺乏经验，加上越来越多的建筑施工企业进入市场，使得建筑工程领域的竞争越来越激烈。自利驱动下的 自由竞争使得部分建筑单位和施工单位除签订经招标投标并备案的合同以外，还签订了违反法律规定的其他协议，以规避法律和政府监管，谋取不正当利益，破坏了公平的交易环境和整个行业的秩序。正因为这种非正常现象在建筑工程领域的普遍存在，加上相关的法律规范过于笼统，使得建筑工程合同效力认定成为法院审理建筑工程合同纠纷的难题。 一、案例简介 某市中学因需要建设教学楼而向社会公开招标，该市某建筑公司中标后，双方于 XX 年 11 月 13 日签订了建设工程施工合同，合同约定工程价款固定为 430 万元，工程竣工日期 为 XX 年 8 月 25 日，工程验收应达到市级合格。2 / 20 工程款的支付按照施工形象进度，按季度计算拨付，所付进度款不得超过工程总造价的 95%，工程款的 %在工程竣工验收一个月内结清，其余 %的工程款在工程保修期届满之日起 14天内付清，逾期付款按照银行有关延期付款的规定支付违约金。合同签订后，建筑公司依合同约定进场施工。 XX 年 12月 l 日，双方签订补充协议一，约定工程价款为闭口包死价共计 500 万元，工程竣工日期为 XX 年 8 月 15 日，每延迟一天罚息为工程造价的万分之一。 XX 年 1 月 5 日，双方签订补充协议二，约定由建筑公司先行垫 资 50 万元施工，学校从 XX 年 2 月 1 日起按照施工形象进度拨付工程款，所付进度款不得超过工程总造价的 85%，工程款的 %和建筑公司50 万元垫资工程款在工程竣工验收一个月内结清，其余 %的工程款在工程保修期届满后 60 天内付清；工程竣工日期为XX 年 8 月 1 日，每延迟一天罚息为工程造价的万分之三。工程验收为市级优秀，否则罚款 10 万元。后建筑公司因学校 拒付工程款诉至法院。 法院判决认为：原告建筑公司通过招投标的方式取得教学楼建设工程，双方签订的建设工程施工合同没有违反法律、法规的规定，属有效合同，受法律保 护，双方应当按照合同约定履行自己的义务。双方争议的焦点是按照何种约定支付工程款。建设工程于 XX 年 8 月 30 日竣工并经验收为市级合格，本案中， 3 / 20 建设工程施工合同是经过备案的，而两份补充协议没有备案，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 21 条规定：“当事人就同一建筑工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”补充协议二中双方对垫资施工以及对支付工程进度款的约定显属是对建设工程施工合同实 质性内容的修改，故法院对此不予支持，学校没有以备案合同的约定向第三中学支付工程款显属违约，应当予以纠正。 关于两份补充协议中对竣工日期的约定显属是对备案合同的实质性变更，但因备案合同中对竣工延迟造成的违约责任没有约定，而两份补充协议对此进行了详细约定，此违约责任的约定应当认为是对备案合同的补充而不应当是对备案合同的实质性变更，至于适用补充协议中哪一个延迟竣工违约责任，法院认为时间在后签订的补充协议更能反映出合同双方当事人的真实意思表示。故本案中工程竣工日期应当是备案合同约定的 XX 年 8 月 25 日，建 筑公司在 XX 年 9月 1 日竣工显属违约，应当按照补充协议二“每延迟一天罚息为工程造价的万分之三”承担违约责任。 关于竣工工程质量等级的约定。建设工程施工合同约定为市级合格，而补充协议二约定为市级优秀，4 / 20 否则罚款 10 万元，因两份合同对此约定都是双方真实意思表达，且建筑公司也未能证明补充协议二存在欺诈、胁迫等，故法院认为建筑公司应当承担违约责任，学校有权从工程款中扣除 10 万元。 二、案例分析 法院在审理建筑工程合同纠纷时主要适用民法通则、合同法、建筑法、 招标投标法以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等。招标投标法第 46 条的规定是判断建筑工程合同效力的重要条款。依据该条款，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”司法解释第 21 条对建筑工程款项结算作了相应规定：“当事人就同一建筑工程另行订立的建筑工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。何谓“实质 性内容”，招标投标法及相关司法解释也未给出明确的答案。由于各地法院对“实质性内容”的理解存在差异，导致司法实践中对建筑工程合同效力的认定参差不齐，千姿百态。 招标投标法虽未对合同的实质性内容作出具体的规范，但可以参考合同法的相关规定。根据合同法5 / 20 第 30 条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”结合本案例分析，本 案中存在三 个合同文件，即建设工程施工合同、补充协议一、补充协议二。比较三个合同文件，变更较大的条款主要集中在工期、是否垫资、工程款支付方式、工 法院以招标投标法第 46 条、司法解释第 21条为依据，认为原告某市中学与被告建筑工程公司签订的建设工程施工合同是通过合法有效的招标投标程序而缔结，并且已向相关行政主管部门备案，属于合法有效的合同，予以认定。对于两份补充协议并没有简单的按照招标投标法第 46 条规定，否认其法律效力。可见，法院在认定这两份补充协议时，充分考虑了 合同双方当事人在订立合同时的真实意思表示，对何谓“实质性内容”作了较为细致的区分和诠释，具体分析如下： 法院认为，补充协议二中双方当事人对垫资施工以及对支付工程进度款的约定属于是对原合同建设工程施工合同实质性内容的改变，不予支持。可见，法院对垫资条款和工程款支付方式变动的法律效力持否定态，认为其属于违反招标投标法第 46 条规定，属于“实质性内容”6 / 20 的变动； 对于补充协议中竣工日期的变更，法院认为该约定属于对原备案合同的实质性变更，但因备案合同对履行延迟的违约责任并没有进行约定 ，而补充协议对此违约责任进行了详尽的补充，该违约责任条款认定为是对备案合同的补充而非是实质性变更，至于适用哪一个补充协议的违约条款，法院认为时间在后签订的补充协议更能反映出双方当事人的真实意思，故适用补充协议二的违约条款； 在工程款支付方式上，经备案的建设工程施工合同中约定为固定 500 万元，而在补充协议二中改变了工程款的支付方式，约定从 XX 年 2 月 1 日起按照施工形象进度拨付工程款，所付进度款不得超过工程总造价的 85%。法院回避了对此条款的认定，并未作出是否属于建筑工程合同“实质性内容变 更”的判断。 有关竣工工程质量等级的约定变更，法院认为，两份合同约定均为双方真实意思表达，且建筑公司并未能证明补充协议二存在有欺诈、胁迫等情形，故认定建筑公司承担 10 万元的违约责任。 本案中，法院对当事人之间订立的三份合同条款的变更效力进行了细致的梳理，并严格区分了强制性法律规范的适用条件，在一定程度上维护了双方当事人的意思表示自由，是值得肯定和赞同的。但笔者窃以为本案判决关于建筑7 / 20 工程合同“实质性内容”的认定存在少许纰漏，如关于工程竣工日期的变更的效力认定。根据学校与建筑公司签订的建设工程施工合同的约定来看，原拟定竣工日期为 XX年 8 月 25 日，后经补充协议一和补充协议二分别变更为 XX 年 8 月 15 日和 XX 年 8 月 1 日。从三个竣工日期的比较来看，该项内容的变动幅度不大，与整个工期相较而言应属于较为细微调整，且工程款项并未因竣工日期的提前而浮动，也未影响到建筑工程的质量，故不应属于“实质性内容”的变更。 三、何谓建筑工程合同的“实质性内容” 所谓建筑工程合同的实质性内容，是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。正如前文所述，目前我国法律、法规 及相关司法解释，并未对建筑工程合同的“实质性内容”做出具体规定。本文拟通过对招标投标法立法精神进行探析，结合民法通则、合同法和招标投标法及相关司法解释的具体规定，立足于建筑工程合同纠纷实践，对何谓建筑工程合同的“实质性内容”谈一些自己的观点。 招标投标法的立法旨趣 改革开放以来，我国的招标投标事业有了长足的发展，推行的领域不断拓宽，发挥的作用也日趋明显。同时在招标投标活动中也存在一些突出问题急需出台相应的法律8 / 20 规范予以规制。如推行招标投标的力度不够，不少单位不愿意招标或 想方设法规避招标程序规范，做法不一，漏洞较多，不少项目有招标之名而无招标之实； 1 有些工程单位故意缩短投标时间，缩小公告范围，违法分包、挂靠、越级承揽、出借资质证书现象严重 2。为对招标投标行为进行规范，维护正常的建筑市场秩序，打击扰乱建筑行业健康有序发展的行为，九届全国人大第十一次会议通过中华人民共和国招标投标法，并于 2000 年 1 月 1 日实施。正如招标投标法第 1 条所规定，招标投标法颁布实施的意义在于规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。 根据招标投标法第 46 条的规定，招标人和中标人在订立书面合同后， 1 “招标投标法的立法宗旨是什么” ,中国政府采购网，访问日期 2016 年 5 月 21 日 . 2 王俊安：招标投标案例分析 ,北京：中国建材工业出版社 ,XX 年 1 月版 ,第 406 页 . 不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从立法精神来看，该条规制的主要是建筑工程市场经常出现招标人和投标人为了谋取不正当利益，对中标合同的实质性内容进行修改，达到虚假招标，规避招标的目的；招标人或者投标人利用自身优势，诱骗或者迫使另 一方相对人签订背离合同实质性内容的其他协议等违规行为。如果投标人中标后，9 / 20 允许双方对原招标过程中达成的合同实质性内容进行变更的话，那么公开招标活动也就成为“走程序”，失去了原来存在的意义，损害了其他竞标人的合法权益，甚至会侵犯国家和集体公共利益。正因为该条款的存在，使得招标投标程序的严肃性得以维护，建筑工程合同的稳定性也得以获得保证，并保护了建筑工程市场的正常交易秩序，同时也可以兼顾保护建筑工程合同当事人的利益以及其他竞标人和社会公共利益。 尽管第 46 条规定对整个建筑行业的有序发展大有裨益，但由于 其规定较为笼统，且未有相配套的司法解释进行细化，导致司法实践中许多符合民法原则和合同精神的建筑工程合同的合理变更也被视为因违反法律的强制性规定而归于无效。比如，在工程建设中设计图纸的变更属于常态，而因设计图纸的变更导致工程量发生重大变化，继而导致工程造价与招标投标合同拟定的造成存在较大差异。从合同法理论的角度来看，建筑工程合同价款的变更属于对原合同的实质性内容的变动，而如果双方当事人通过签订补充协议或者签证的形式对合同价款进行调整，又会违反招标投标法的强制性规定，更有被视为“黑白合同”、“阴阳合同”之嫌。 因此，考察建筑工程合同“实质性内容”，应当立足于招标投标法的立法精神，既应当做到对虚假招标、规避招标等违规行为进行有效规制，也应当做到尊重合同当事10 / 20 人的意思表达自由，在不损害其他竞标人利益和社会公共利益的前提下，允许在符合法定条件下对建筑工程合同的实质性条款进行一定程度的调整。 建筑工程合同“实质性内容”的静态标准 招标投标法并未对“实质性内容”作出具体的细化，这给司法实践中如何对建筑工程合同变更的效力认定带来了一些困难和障碍。就目前的法律、法规、规章以及其他规范法 律文件来看，合同法、招标投标法释义、标准施工招标文件的相关规定，为如何确定建筑工程合同的实质性内容提供了可行的参考。 1、合同法的相关规定。根据合同法第 30 条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”招标投标法与合同法的关系属于一般法与特别法的关系，建筑工程合同 也理应受到合同法的规制和保护。建筑工程合同是有名合同的一种形式，其实质性内容也应当包括 11、招标实质性要求和条件 、设计部分 中标人应按国家技术规范、标准、规程及发包人提11 / 20 出的设计要求，进行工程设计，按投报的设计期限完成方案完善和施工图设计，提交质量合格的设计资料，并对其负责。向发包人提供完整的方案设计和施工图纸数量满足工程管理需要。 中标人提供的施工图设计工程造价应控制在发包人确定的设计限额内，由承包人按施工图设计完成全部施工内容，除非发包人另要求增加施 工内容或提高建设标准，工程造价不得突破设计限额。 中标人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要调整补充。中标人按合同规定时限交付设计资料及文件，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收。 本项目设计限额为 7000 万元，中标单位应在此限额内进行设计。 设计费用按现行工程设计收费标准为基础，扣除投标人承诺的优惠比例后为设计费用。支付方式：合同签订后，支付设计费用的 20%，交付施工设计图纸 后支付设计费用的 50%，剩余设计费在配合施工完成后支付。 、施工承包部分 、工程质量应达到招标文件所要求的质量标准。若因中标人原因造成工程质量达不到投标时所报的质量等12 / 20 级，中标人应无条件返修并承担由此造成的一切损失及赔偿费用。 、中标人必须承担承包责任，不得转包工程；若发现中标人转包工程，即为中标人违约，招标人有权终止合同，另选施工队伍。中标人承担由此造成一切损失。履约保证金不予退还； 、中标人在投标文件中投报的施工项目经理及技术负责人在施工过程中不经招标人同意不得更 换；中标的项目经理及技术负责人在施工过程中未经招标人同意每周工作少于 5 个工作日的，招标人视为中标人违约，并因此承担违约金 10 万元人民币的赔偿责任。对不称职的项目经理和施工管理人员，招标人有权要求中标人更换。项目部管理机构领导工作不力且不能改变者，招标人有权终止合同且保留另选施工队伍的权利，中标人承担由此引发的所有费用； 、中标人应保证服从招标人的统筹调度，配合各责任主体职责范围内的工作； 、工程施工过程中，停建、缓建或由于设计变更、交叉施工等造成的工期延误，中标人可以要求发包人顺 延工期，但不因工期顺延增加费用。 、施工过程中中标人应注意对原有市政工程的保护，尽可能不损坏原有市政设施，必要的损坏修复费用由发包人承担，超出正常损坏范围内的修复由承包人承担修复费13 / 20 用。 、中标人应按绿化施工图纸和现行施工规范施工，确保植株规格、造型和植物成活，养护期内做好修剪成型、浇水施肥、防病虫害、除杂草、死苗补种等工作，确保达到合格质量标准。验收合格后 18 个月为养护期。在养护期内如出现施工质量缺陷或由于施工质量而引起的苗木死亡，应由中标人承担责任及损失。 、中标人 负责在工程建设中涉及地材选用等方面的协调，并承担由此产生的费用。 、中标人在涉及本工程的订货、运输、交货和施工、安装等过程中出现合同纠纷、人身、设备事故均由承包人负责解决并承担全部责任。 、由中标人采购的主要材料，购置前必须得到招标人和监理方的项目总监认可，购置的材料在使用前须按规定检验，检验、试验费用由中标人负责，并提供合格证、复试报告，其规格、标准、质量须符合设计要求并能满足工程施工需要； 、工程款的支付方式 土建部分：每形象阶段施工完成，中标人向发 包方报送工程款申请报表，经监理工程师、项目业主签字认可后，按实际完成工程量的 75%支付。工程竣工验收合格后办理结算后，付至结算价的 95%，余 5%作为质量保修金，竣工验收14 / 20 之日起满一年，无质量问题，质量保修金在一月内办理支付手续。 绿化部分：每形象阶段施工完成，中标人向发包方报送工程进度报表，经监理工程师、项目业主签字认可后，按实际完成工程量的 40%支付。工程竣工验收合格后付至70%，剩余 30%待养护期满无质量问题，一月内办理支付手续。若中标人未按要求养护或发包人根据管理需要，可提前收回绿化工程养护 工作，未到期的养护费可从结算价中扣除，自收回养护之日起在一月内办理余款支付手续。 由非中标人原因引起工程延期时间过长时，经发包人同意可以对已施工完成的工程内容进行分批验收、移交、结算、支付。 安全文明施工措施费中的基本费按进度比例支付，考评费、奖励费按豫建设标 XX 82 号文件经相关部门考评后按考评结果计算，结算后按上述约定支付。 因本工程由多个单项工程组成，设计完成时间、施工具体工期等可能差距较大，经双方协商，每单项工程施工完成，可单独办理竣工验收、结算等手续，单独计算 保修期和养护期。 、工程报价 、合同承包价：本工程采用预算价综合优惠确定合同承包价。根据中标人在本工程投标中投报的优惠内容和标15 / 20 准，以河南省建设工程工程量清单综合单价综合单价中的管理费、利润和技术措施费为基数，扣除中标人投报的优惠比例计算。 、中标人已充分考虑市场价格行情、施工环境条件、企业自身的管理水平、施工能力、资金垫付能力以及赶工措施，结合公司自身的施工方法、施工方案、人员的配备，并考虑各种风险因素承诺上述优惠，并完全响应本合同约定的质量、工期、材料供应办法、工程款 支付办法等； 、工程款结算：以发包人确认的中标人完成实际工程量为基础，按以下口径计算工程造价，扣除承包人投标投报的的优惠后作为合同承包价。 以发包人提供的施工图设计、招标文件及答疑及施工过程中发包人的其他指令等作为施工依据，由现场工程师和监理工程师确认实际完成工程内容和工程量； 定额执行河南省建设工程工程量清单综合单价及相应综合解释等配套文件。 主要材料价格采用平顶山工程造价中公布的材料价格。平顶山工程造价中缺项的主要材料价格由发包人和承包人共同调查市场价，由发包人 综合确定； 人工费：执行施工当期建设行政主管部门公布的建筑安装市政园林综合类人工费单价进行调差。 税金：按豫建设标 201616 号文执行，在结算时16 / 20 按不含税工程造价的 %计算。 安全文明施工措施费按平建 XX 89 号文件，经平顶山市工程造价管理机构考核评定，依据评定资料计算相应基本费、考评费和奖励费； 规费：社会保险费按平建 XX51 号文及平政 2002 22 号文件要求执行。住房公积金、意外伤害保险费用按规定计取，其他未明确的规费不计取； 绿化部分的养护费按河南省建设工程工程量清单综合单价中一年标准计算； 种植土按三类土取土内运计算，取土运距综合按5Km 计算，不计算买土费用，建筑垃圾弃置综合按外运 3KM计算，弃土点由承包人地遵守城管、环保部门的规定前提下选定； 对于定额中缺项的景石、小品、雕塑、城市家具等或发包人指定的景观设施，其由中标人、发包人等相关单位进行调查全由发包人综合确定计入税前造价。 其他不详部分按相关工程造价管理规定执行。 11. 、根据平建 XX209 号文件平顶 山市建设委员会关于实施工程担保制度的通知和 平招 XX19 号文的规定，中标后办理工程履约担保保函，作为中标人在合同期间履行约定义务的担保。若不能按时足额缴纳履约保证金，其投标保证金将被没收，且招标人17 / 20 有权另选中标人。在市招标办办理中标通知书备案之前，中标人履约担保保函交于平顶山市招标办统一集中保管。 、根据平顶山市劳动和社会保障局、平劳社监察【 XX】 1 号文件规定，在投标文件中必须对农民工工资保障金做出承诺，并按中标价的 2%足额缴纳农民工工资保障金，一旦承包的工程项目中出现拖欠农民工 工资的情况，可由建设行政主管部门从该保障金中先予以划支。招标人有权与中标人签订施工期间维稳协议：针对农民工夏收、秋收、春节三个假期放假，前一期工程进度款业主监督优先发放农民工工资，无承诺者在评标时将实行“一票否决”。 、缺陷责任期：本工程缺陷责任期执行 2000 年 1月 30 日中华人民共和国第 279 号国务院令发布的建筑工程质量管理条例，结合本工程具体要求确定质量保修期如下： 地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限； 屋面防水工程、有防水要求的房间 和外墙面的防渗漏为 5 年； 装修工程为 2 年； 电气管线、给排水管道、设备安装工程为 2 年； 其他市政景观工程为 1 年。 在缺陷责任期内如出现施工质量缺陷或由于施工质18 / 20 量而引起的纠纷，应由承包人承担责任及损失。缺陷责任期满后，如工程出现质量事故，将按有关规定进行调查、分析，承包人应承担相应责任。 、在办理中标通知书之前中标人的承包商履约担保保函交到市招标管理办公室集中管理。依据平建【 XX】 66 号：“工程担保的投保费用应