意向书与备忘录

1 / 16 意向书与备忘录 在工作过程中，有很多项目和交易，并非一开始就签订协议或合同的，而是要从签订意向书开始，然后签订备忘录，框架条款再到签订正式的合同或协议。当然开始就决定直接签订合同或协议的情况也是大量存在的。如交易各方有很多年的合作关系，有固定的合作方式。比方说在通信行业，移动运营商和设备供应商之间的合作关系和合作模式比较固定，所以在运营商完成招投标后，便与中标的企业签订采购合同，而通常没有签订意向书、备忘录的过程。有时即便交易主体间从前没有合作关系，但是对于某些行业，某种合作模式已在行业内被普遍采 用或相对固定，这时，也会直接签订合同或协议。比方说，前面提到的通信行业，也属于这样一种情况。还有一种情况是，交易主体处于不对等的地位，处于优势地位的一方觉得没必要，也懒得和处于劣势地位的一方费口舌，所以就直接签订签订合同或协议。这样的例子非常多！比方说，大家都熟悉的房地产行业就是如此。有一次，一位买房的同事问我，是不是可以陪她一起去开发商那里签合同？我说：“如果你想让我陪陪你，没有问题！但是如果想让我帮你谈判，那就免了吧？”她似乎不理解，问我：“你买房时没有和开发商谈判吗？”我很惭愧地告诉她没有。这其中的理 由不必说你也清楚！我想她或许会对我这样一个自称有一些房地产法律经验的律师有些失望吧！ 2 / 16 从签订意向书开始，然后签订备忘录，框架条款再到签订正式的合同或协议的情况在实践中也大量存在，原因也是多种多样。例如，一家以色列软件公司，想要收购一家从事通信计费软件开发的内资企业紫晶公司的股权，以便在中国拓展通信计费软件业务。由于他们以前没有合作过，通常情况下必然要从签订意向书或备忘录开始。当然，这不是一个一成不变的程序。换句话说，在一个项目中，未必一定要从签订意向书开始，然后签订备忘录，框架条款再到签订正式 的合同或协议。也许经过交易各方的接触，感觉情投意合，互相信任，就直接签订股权转让协议了。 意向书 什么是意向书？法律上并无明确规定。简单地说，就是以书面的形式将合作各方的合作意向固定下来。实践中，除了个别条款如保密条款等，意向书一般不具有法律约束力。它仅是合作各方表达合作诚意的一种手段。虽然如此，但是需要记住的一点是，看问题一定要看名实是否相符。实践中，有很多销售的人员似乎对意向书情有独钟。有很多送到我这来做法律审查的意向书，条款非常确定，具有法律拘束力，其实质上就是合同或协议，但 是他们一定要叫意向书。把合同或协议叫成意向书的原因多种多样。有一次一个销售的人对我讲：客户不想使用协议这么刺激的字眼。我就想，名实不符，叫什么又有什么区别？有时我会和他们开玩笑：3 / 16 如果别的律师问起，不要说我看过这个意向书，免得被人家笑话。当然，也有很多情况下，销售的人员根本就不知道该给这个文件起个什么样的名字，所以，就像过去穷乡僻壤里的人，给自己的孩子安个“小丫”之类的名字。 除了为了表达合作的诚意，意向书最大的作用就是在合作之初规定一下合作的方向和一些基本原则。交易各方以意向书作为基础，继续就合 作事项进行谈判，以便在规划的时间内签订有法律拘束力的合同或协议。此外，由于要合作，各方可能都会有意无意地披露些自己的秘密，有时甚至都不愿意让外界知道他们要合作。因此在意向书中搞个保密条款，当然大多数情况下会另行签订一个保密协议。 前面说过，虽然没有法律规定，但实践中，律师们习惯于视意向书为没有法律拘束力的文件。但是意向书又不必然没有法律拘束力，因此务必要在意向书中强调，本意向书对双方没有法律拘束力。 除了前述保密条款外，意向书中包含的以下条款一般也具有法律约束力：成本分配和负担；合作的 排他性；不得聘用合作对方的员工以及适用的法律和争议的解决方式等。 一旦开始接触和谈判，必然要发生费用，如差旅费、资料印刷的费用等。因此意向书应当对费用的分配和负担进行明确。一般的原则是各方承担各自发生的费用。 4 / 16 有时，交易弱势的一方期望强势的一方只与自己合作，而不与其他的竞争对手合作。例如，有时一些小的通信设备供应商会和规模较大、技术优势明显的供应商合作，共同投标。这时他们就期望后者仅和自己合作。所以在意向书中应当明确是不是期望这种合作带有排他的性质。 有的合作没有谈成 ，自己的员工却被对方挖走了，所以如果你不期望自己的员工跑到对方公司去工作，最好在意向书中明确，不要让对方挖你的墙角。 备忘录 一般认为，备忘录和意向书并无实质性差别，因此也就是换了一个名称而已。诚然，备忘录的很多条款和所关注的内容和意向书并无二致，因此前述关于意向书的议论都适用于备忘录。虽然如此，我个人还是倾向于认为备忘录会比意向书更加具体一些，处于谈判的稍后的一个阶段，有时，在一定上起到总结谈判成果，规划下一个行动目标的作用。还有，有时备忘录的应用范围会更广阔一些。例如，有时会把 对一个合同或协议的某些修改叫做备忘录。当然，我仍然认为，还是叫做修改协议更准确、直接一些。但是这往往会招致对大客户的话言听计从的销售人员的反对，怕这些大客户受了刺激，不再和他玩儿了。 框架条款 提起框架条款，还有一个很伤心的故事。我最早的5 / 16 一份工作是在政府做公务员。后来到律师事务所工作。那里的律师对我期望很高。我刚到所里不久，有一个客户是投资银行，想要在一个房地产项目公司中投资，合作开发商品住宅。合伙人跑过来，要我马上起草一个 Term Sheet。我听后非常紧张，那是我在学校里和工作 后都没有听到过的词汇。 其实， Term Sheet 就是框架条款，和意向书、备忘录一样并无明确的法律定义。实践中，一般将拟签订合同中最关键的条款，如在买卖合同中，品名、价格、数量、付款条件等，先抽取出来，形成一个框架性的法律文件，然后以此为基础，再做适当的补充，签订正式的合同或协议。所以就会有两种情形发生，交易各方并不在框架条款上签字，仅是把它作为谈判的基础；但是有时因为时间紧急或各方担心对方反悔，便在上面签字，使之成为一个具有法律约束力的文件。 还是如前面提到的，审查法律文件名实相符最 为重要。例如，本书以后部分会提到的，实践中有所谓 Frame Agreement 框架协议。其实框架协议和框架条款还是不同的。什么是框架协议？什么时候签订框架协议？为什么要签订框架协议？这些问题我们以后还会讲到。这里仅作简单说明。在有的交易中，买卖双方在开始采购的时候，并不知道准确的采购数量，因此只是签订一个框架协议，明确单价等，然后再根据实际需要的数量以下订单的方式进行采购。有的6 / 16 交易中，买方可能会定期、重复进行采购，这是签订一个框架协议，然后每次都下订单，自然要比每次都签订采购合同协议更有效率。所以，框架条款 和框架协议一般还是不同的。我也看到有的瑞典人起草一种法律文件叫做 Heads of Agreement，有的人将它翻译成框架条款，但根据内容判断，我认为译作备忘录更为贴切，虽然它的内容比我们通常所说的备忘录更详尽一些，但这是由于项目的复杂性决定的。 . 项目合作及公司重组意向书 甲方： 乙方： 本意向书基于苏艳与王立丰双方关于指纹锁项目合作和该项目的关联公司重组协议的讨论，对项目合作事宜、公司重组的方式、各项所有权益的归属及承诺予以约 定的意向。 苏艳和王立丰双方一致同意如下的条件及条款： 一、 项目合作和重组方式 1、 各项标的： 1）标的公司：杭州锦江科技有限公司 浙江金指码科技有限公司 杭州立丰科技有限公司 杭州金指码实业有限公司 7 / 16 2）专利及知识产权：见附件一 3）土地、厂房等：见附件二 4）资产及负债：见附件三 2、 苏艳同意出资注入人民币万元，作为项目的运营资金，并且受让标的公司各 51%股份；王 立丰以净资产和指纹技术或指纹锁相关的专利或知识产权折计人民币 万元，减持标的公司股份至各 49%； 3、 标的公司的工商注册的股权变更由王立丰负责，提供股权转让工商登记所需的相应文件； 4、 重组后标的公司中，苏艳负责经营，王立丰将继续负责公司产品完善和提高及技术应用在其它领域的拓展研发等，继续保持产品技术的领先地位； 5、 王立丰及关键技术人员不得在公司以外从事与该项目相关的工作职务； 二、权属约定 6、 双方同意标的公司重组后，原标 的公司名下的土地、厂房、商业用房归王立丰所有，该项权益和风险由王立丰个人承担；由于该土地、产房、商业用房属标的公司，且无法变更至王立丰名下，双方一致同意，如因重组后标的公司的经营行为导致上列财产被处置，则标的公司应对王立丰因上述行为导致的损失承担连带赔偿责任。 7、 王立丰同意将专利、软件权属变更至重组后的8 / 16 标的公司名下，此项权益和风险将由重组后的标的公司享有和承担，其中包括在附件一的基础上衍生的相关产品或技术研发的知识产权。 8、 重组后的标的公司履行和承担在附件三中说明和约定的权利和义务；同时双方已明知，附件三的元应收款中已包 含业务提成费用约 1000000 元。 三、补充约定 9、 标的公司重组运营一年后，如运营情况良好，双方同意将原杭州金指码实业有限公司名下的杭经国用第0039号地块作为为唯一标的作价 1000万整合进入标的公司。 10、 由于客观原因，原标的公司存在抽资情形，对此双方当事人在签订本协议时已明确知悉。双方同意标的公司重组时按公司现有资产作为公司重组的股权变更依据。但公 司重组后，各股东应按各自持有的股权比例对公司承担责任。 四、其它承诺约定 11、 王立丰同意承诺关于指纹锁项目相关技术部分提供的说明和信息为真实合法，不存在侵犯他人知识产权、技术专利授权或泄露至他人而导致公司利益受损； 12、 标的公司重组前不存在未在附件三中说明的债务风险； 9 / 16 13、 双方同意承诺双方均不存在未做说明的向其它个体或单位借款或为其它个体或单位各种担保等而导致影响重组后标的公司经营的直接或间接的债务风险；如发生上述债务，应由原负债方自负并承担因此 导致重组后公司的损失。 14、 双方同意承诺之前的以双方各自为行为主体的经营活动中不 存在税务风险；不因此影响重组后标的公司的经营； 15、 双方同意界定以上风险原行为主体为风险责任人，双方同意为以上承诺作担保。 16、 双方同意在签署本意向后尽快开展包括：聘请各类专业人士进行评估，审计，合同起草，章程起草，合同附件及原公司董事会或股东会决议等公司重组的各项工作。 17、 本备忘录经双方当事人签名后成立，并在苏艳将合作项目定金 1000000 元汇入标的 公司帐上时即行生效，如一方无故中途退出合作，则均应承担相应的违约责任。 18、 正式合同签定后此意向书失效。 甲方： 乙方： 年 月 日 年 月 日 协议书意向书格式范文 协议书意向书概念 协议：协议是指当事人双方就某一事情、问题，经10 / 16 过协商后订立的一种具有经济关系或其他关系的契约。协议书与合同同属一大类的经济文书，都具有法律效力，联系也很密切。协议可以成为当事人订立某项合同愿望的草签意见，合同则是落实这意见的具体表现。但 是协议和合同还是有区别的。 协议书意向书格式范文 1、角度范围不同。协议书往往较多地涉及宏观角度、总的原则。协商的是政治、经济、军事、法律等有关问题，大至国家关系，小至个人往来、合作办事、解决纠纷，适应范围大；合同则较多从微观角度，就某一具体事项签约。 2、内容要求不同。协议书的内容不及合同具体细微，如两个企业签订联营或者联合的合作关系要用协议书，可在协议书下另外签订有关内容的单项活动。 3、失效长短不同。合同的有效期限一般较短，“标的”一旦实现，合同就失效了；协议书的有效期限一般较长 ，有的则是永久的，比如换房之类的协协议书，不到房主再次易人，其作用便长期存在。 意向书：意向书是双方当事人就经济活动的某个问题，通过初步洽商，就各自的意愿达成一致认识表示合作意向的书面文件，是双方进行实质性谈判的依据，是签订协议的前奏。意向书和协议书有区别 ; 1、性质作用不同。协议书具有约束力，具有法律效力，属契约性文书。意向书没有法律效力，属草约性质。 11 / 16 2、内容要求不同。协议书的内容较为意向书具体，并且有违约责任一项。意向书内容较原则粗略，具体意见和细节尚未考虑好。 协议书意向书格式 一 ) 协议书的格式和写法 一般由标题、立约单位、正文、落款四部分组成。 1、标题 协议书的标题和合同的标题写法相同，即内容 文种。 2、立约单位 当事人的名称或姓名及地址 3、正文 正文由缘由和主体组成。缘由写明签订协议书的目的、依据等内容。主体分条列项写出协议的事项。具体有： 1）协议要实现的共同任务和标的。 2）当事人应尽的义务和享有的权利。 3）违约责任。 4）有效期限。 5)协议分数和保存。 6)仲裁办法。 4、落款 落款写在正文右下方，协议人单位全称和代表姓名，并签名盖章。再在下方写明签订日期等。 二 ) 意向书的格式和写法 一般由标题、立约单位、正文、落款四部分组成。 1.形式 12 / 16 意向书通常有三种形式， 1）单签式：只由出具意向书的一方签署，但文件一式两份，由合作的另一方在在副本上签字盖章，交付对方。 2）联签式：由当事人双方签署的意向书。 3）换文式：即以交换信件的形式表达合作的意向 。 2、格式和写法 一般由标题、正文和落款组成 1）标题 一般由意向项目和 文种，如 XX 原料合资生产意向书 2）正文 引言、主体、结尾三部分组成 引言，写明订立意向书的依据或指导思想以及双方当事人在何时何地由何人就何事进行洽谈，然后用“达成意向如下”引出主体。 主体 。 分条归纳双方的意愿。对实现意愿的条件、形势、可行性的看法以及意向目标和相应措施，进一步商谈的时间、内容、级别、任务等加以说明。如果是单签式，还应申述己方意图，征询 对方的意见。 结尾，应写明意向书的份数和报送单位。 4、落款 落款写在正文右下方写上签署意向书单位全称和代表姓名，并签名盖章。再在下方写明日期。 协议书意向书写作注意事项 一） 协议书写作注意事项 13 / 16 1、注意平等互利 2、注意合法 3、注意用语明确 二）意向书写作注意事项 1、注意态度要端正，不要以为意向书没有约束力就可随意签订，损害自己的形象 2、注意慎重行事，撰写意向书时对关键性问题不宜贸然做出实质性承诺，以免被动。 3、注意原则性。意向书不要写有违政策法规的内容，也不要承诺属于上级部门和其他部门才能解决的问题。 协议书意向书范文 协议书范文 甲方： 乙方： 经甲乙双方友好协商，在平等互利的原则下，就合作投资创办出租汽车公司事宜，达成如下协议： 一、合营企业定名为北方出租汽车公司。经营大、小车 100 辆。其中：西德奔驰 280 S 轿车 7 辆、日产丰田轿车 83 辆、面包车 10 辆。 二、合营企业为有限公司。 双方投资比例为 3： 7，即甲方占 70，乙方占 30。总投资 140 万美元，其中：甲方 98 万美元，乙方 42 万美元。合作期限定为 5 年。 14 / 16 三、公司设董事会，人数为 5 人，甲方 3 人，乙方 2人。董事长 1 人由甲方担任，副董事长 1 人由乙方担任。正、副总经理由甲、乙双方分别担任。 四、合营企业所得毛利润，按国家税法照章纳税，并扣除各项基金和职工福利等，净利润根据双方投资比例进行分配。 五、乙方所得纯利润可以人民币