（公共管理专业论文）农村集体建设用地使用权流转问题研究.pdf

o _ _ 一 原创性声明 j i i iii ii i ii i ii ii 11i il 、t17 8 9 9 4 9 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：胥蜘 日期： 型丝盏鳎! 旧 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：蜷师签名：趁日期：童坐苎l 旦 山东大学硕士学位论文 目录 摘要”“”“一”1 a b s t r a c t 一j ”2 第1 章绪论1 1 1 研究的背景和意义l 1 2 国内研究现状2 1 3 研究思路和方法o o ooooiooo o 0 0 0 4 第2 章农村集体建设用地使用权流转的概念和理论5 2 1 农村集体建设用地使用权流转的相关概念5 2 2 农村集体建设用地使用权流转的理论9 2 3 我国农村集体建设用地使用权流转的法律规定和政策1 4 第3 章农村集体建设用地使用权流转的现状、问题及原因分析1 7 3 1 当前农村集体建设用地使用权流转的基本情况1 7 3 2 农村集体建设用地使用权流转中存在的问题2 2 3 3 农村集体建设用地使用权流转中存在问题的原因分析2 4 第4 章规范农村集体建设用地使用权流转的对策思考2 8 4 1 农村集体建设用地使用权流转应当遵循的原则2 8 4 2 完善农村集体建设用地使用权流转的相关制度3 0 4 3 积极探索农村集体建设用地使用权流转模式3 3 4 4 建立农村集体建设用地使用权流转市场3 4 4 5 规范集体建设用地使用权流转操作规程3 5 4 6 合理分配集体建设用地使用权流转收益3 7 结语”“一”4 2 参考文献4 3 致谢”“”一”4 5 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s c h i n e s ea b s t r a c t 1 a b s t r a c t 。：2 c h a p t e r ii n t r o d u c t i o n 1 i ir e s e a r c hb a c k g r o u n da n dp u r p o s e 1 1 2s t a t u sq u oo ft h er e s e a r c hi nc h i n a 2 1 3r e s e a r c ha p p r o a c ha n dm e t h o d o l o g y 4 c h a p t e rht h ec o n c e p ta n dt h e o r yo ft h ef r e et r a n s f e ro fr u r a lc o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t 。5 2 1r e l a t e dc o n c e p t so ft h ef r e et r 砒i s f e ro fr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t 5 2 2t h e o r yo ft h ef r e et r a n s f e ro fr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t 9 2 3l e g i s l a t i o na n dp o l i c yo ft h ef r e et r a n s f e r0 fr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s e r i g h ti nc h i n a j 1 4 c h a p t e rm t h es t a t u sq u o ，p r o b l e m sa n dc a u s a la n a l y s i so ft h ef r e et r a n s f e r o fr u r a l c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t 。i 1 7 3 1b a s i cs i t u a t i o n so ft h ef r e et r a n s f e ro fr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t 1 7 3 2e x i s t i n gp r o b l e m si n t h ef r e ew a n s f e ro fr t n a lc o l l e c t i v ec o 删o n l a n du s er i g h t 2 2 3 3c a u s a la n a l y s i so ft h ep r o b l e m si n t h ef r e et r a n s f e ro fr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n l a n du s er i g h t 2 4 c h a p t e ri vs u g g e s t e dm e a s u r e so ff r e e i n gt h et r a n s f e ro f r u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n l a n du s e g h t 2 8 4 1p r i n c i p l e ss u g g e s t e df o rt h ef l e et r a n s f e ro f r u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t 2 8 4 2b e t t e rt h ef r e et r a n s f e rs y s t e mo fr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t 3 0 4 3e x p l o r et h ef r e et r a n s f e rm o d eo fr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t 3 3 4 4e s t a b l i s ht h ef r e ew d n s f e rm a r k e to fr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du 8 er i g h t 3 4 4 5r e g u l a t et h eo p e r a t i o np r o c e d u r e so ft h ef r e et r a n s f e ro fr u r a lc o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t 3 5 山东大学硕士学位论文 4 6r a t i o n a ld i s t i l b u t i o no ft h ei n c o m eo ft h e 雠et r a n s f e ro fr u r a lc o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t 3 7 c o n c l u s i o n z l ：! b i b l i o g r a p h y z 1 3 a c k n o w l e d g e m e n 4 5 j 一 山东大学硕士学位论文 摘要 我国集体建设用地使用权管理制度是计划经济体制下形成的一种特殊制度安排， 改革开放以来，我国国有土地使用制度改革不断取得进展，但农村集体土地使用权建 设用地流转制度改革却徘徊不前。农村集体建设用地流转制度是否完善，直接关系到 农民、农业、农村的稳定和繁荣，关系到国民经济和社会的可持续发展。因此，研究 和规范集体建设用地流转问题，具有极其重要的意义。 本文在查阅大量文献资料和实地调查的基础上，对我国农村集体建设用地使用权 流转伺题进行了深入研究，以期为我国的集体土地使用制度改革提供理论参考，为相 关部门政策制定提供建议。 首先，文章阐述了集体建设用地使用权的相关概念和理论，指出集体土地使用权 作为一种独立的用益物权，应该和国有土地使用权处于平等的地位，实行平等的保护。 然而现行法律和政策却对集体建设用地使用权的流转实行了严格的限制，导致其在现 实中无法合法流转，处于一种自发、无序的流转状态。允许并规范集体建设用地使用 权流转，既是社会主义市场经济发展的客观需要，也是缓解我国建设用地供需矛盾的 必然选择，更是改革现行征地制度，统筹城乡发展的大势所趋。 其次，文章通过对我国当前集体建设用地使用权流转总体状况、基本方式和改革 探索进行系统分析，揭示造成集体建设用地使用权流转过程中存在交易不规范、隐形 市场大、流转收益分配不合理等问题的原因是多方面的，但主要原因是我国法律和政 策对集体建设用地所有权主体规定不明确，权利内容规定不完整，没有建立流转规范 等。 最后，文章对如何规范集体建设用地使用权流转进行了探索思考。具体分析了搞 好集体建设用地使用权流转工作要遵循的原则，需要制定完善的相关制度，提出了规 范集体建设用地使用权流转的操作规程和合理分配流转收益等方面的政策建议。 关键词 集体建设用地；使用权流转；土地制度 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h em a n a g e m e n ts y s t e mo fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d 溉r i g h t si sas p e c i a l i n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n tu n d e rp l a n n e de c o n o m i cs y s t e mi nc h i n a s i n c et h eo p e n i n gu p a n dr e f o r m , t h er e f o r mo fs t a t e - o w n e dl a n du s es y s t e mh a sb e e nu n d e r g o i n gs t e a d y p r o g r e s s ，i nc o n t r a s t , t h et r a n s f e rs y s t e mo fr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du r i g h t r e m a i n su n c h a n g e d t h er e f o r mo ft h et r a n s f e rs y s t e mh a sad i r e c tr e l e v a n c ew i 廿lt h e s t a b i l i t ya n dp r o s p e r i t yo fa g r i c u l t u r e , r u r a l a l e aa n dr u r a ls o c i e t y , a sw e l la sw i t ht h e s u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to fn a t i o n a le c o n o m ya n ds o c i e t yi nc h i n a ；t h e r e f o r e ，t h er e s e a r c h o nh o wt or e g u l a t et h ef r e et r a n s f e ro fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dh a sac r u c i a l s i g n i f i c a n c e b a s e do nr i c hs o u r c e so fl i t e r a t u r ea n db a c k e du pb yah e a v yp r o g r a mo ff i e l dw o r k , t h i sp a p e rh a sa ni n d e p t he x p l o r a t i o no nt h ef r e et r a n s f e ro fn 肛试c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n l a n d 璐er i g h t ，t op r o v i d eat h e o r e t i c a lr e f e r e n c ef o r t h ea u t h o r i t i e st om a k er e l a t e dp o l i c i e s f i r s t l y , t h ep a p e re l a b o r a t e so nr e l a t e dc o n c e p ta n dt h e o r yo f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n l a n dn s er i g h ta n dp o i n t so u tt h a tt h ec o l l e c t i v el a n du s er i g h t ，弱a ni n d e p e n d e n tu s u f r u c t , h a sa ne q u a lf o o t i n g 、) l ，i t l ls t a t e - o w n e dl a n du s er i g h t ，a n dt h e r e f o r e ，s h a l le n j o ye q u a l p r o t e c t i o n h o w e v e r , t h ec u r r e n tl a w sa n dp o l i c i e si m p o s es t r i c tr e s t r i c t i o n so nt h et r a n s f e r o fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d 唧r i g h t , l e a d i n gt oa nu n o r g a n i z e da n di l l e g a lt r a n s f e r m a r k e t t h e r e f o r e ，r e g u l a t i n ga n df r e e i n gt h et r a n s f e ro fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s e r i g h ti sb o t ha l lo b j e c t i v ed e m a n do fs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m ya n da ni n e v i t a b l ec h o i c et o a l l e v i a t et h ei m b a l a n c eb e t w e e ns u p p l ya n dd e m a n do fc o n s t r u c t i o nl a n d m o r e o v e r , t h i si s a ni r r e v e r s i b l et r e n df o rt h er e f o r mo fe x i s t i n gl a n da c q u i s i t i o ns y s t e ma n dt h ee f f o r tt o b a l a n c et h eu r b a na n dr u r a ld e v e l o p m e n t s e c o n d l y , t h ep a p e ra l s oc o n d u c t sas y s t e m a t i ca n a l y s i so f t h eg e n e r a ls i t u a t i o n , b a s i c m o d ea n dr e f o r mp r o b e so ft h et r a n s f e ro fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d 嘴r i g h ti nc h i n at o r e v e a lt h ep r o b l e m si nt h ec u r r e n tt r a n s f e rs y s t e m , i n c l u d i n gu n r e g u l a t e dt r a n s a c t i o n , l a r g e u n d e r g r o u n dm a r k e ta n du n f a i rd i s t r i b u t i o no ft r a n s f e re a r n i n g s t h ep a p e rc o n c l u d e st h a t 2 一 坐銮奎堂堡主堂垡丝壅 一一 _ l _ l i _ _ _ _ - _ _ _ - - _ - _ - _ - _ _ _ - _ _ _ _ - _ l _ _ _ _ l _ _ _ _ l _ _ _ _ - _ _ _ l _ - _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 一一 t h em a j o rc a 啦l i e sw i t ht h eu n c l e a rd e f i n i t i o n so fo w n e r so fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d a n dt h e i rl e g a lr i g h t si nr e l a t e dl a w sa n dp o l i c i e sa n dt h el a c ko ft r a n s f e rr e g u l a t i o n s l a s t l y , t h ep a p e rm a k e sa ni n - d e p t he x p l o r a t i o n0 1 1h o w t or e g u l a t et h et r a n s f e ro f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t s p e c i f i c a l l y , t h ep a p e rp r o p o s e st h ep r i n c i p l e s ，a n d r e g u l a t i o n sn e c e s s a r yf o raf e a s i b l et r a n s f e rs y s t e ma sw e l la sp o l i c ya d v i c e so fh o w t o r e g u l a t et h eo p e r a t i o np r o c e d u r e sa n dh o w t od i s t r i b u t et h et r a n s f e re a r n i n g sf a i r l y k e y w o r d s ：c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ；t r a n s f e ro f u s er i g h t ；l a n ds y s t e m 3 一 山东大学硕l ：学位论文 第1 章绪论 1 1 研究的背景和意义 随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立，我国的市场体系也在不断得到发展 和完善。土地作为一种特殊资产，其商品属性也逐渐被人们所认识，其进入市场流通， 受市场机制调解也成为一种必然。1 9 9 0 年城镇国有土地使用权出让和转让暂行条 例的出台，标志着我国土地使用制度改革进入了一个新的阶段。至此，国有土地使 用权可以堂而皇之地登上市场的舞台进行流转。2 0 0 2 年，农村土地承包法的公布 实施，虽未明确赋予农村土地承包经营权用益物权属性，但毕竟使农用地使用权的流 转有了法律依据。与此相对应的是，按照我国现行法律制度，集体建设用地使用权的 流转是被严格限制甚至被禁止的。对集体建设用地使用权流转的限制，在一定时期内 起到了保护国有建设用地市场、国家垄断一级土地市场和保护耕地的作用。但随着我 国市场经济的快速发展和城市化进程的进一步加快，建设用地的供需矛盾逐渐加大， 土地资本的价值日益凸显，在经济利益的驱动下，一些发达地区的农村特别是城乡结 合部，集体建设用地的隐性、无序流转已经成了非常普遍的现象，很多集体经济组织 和农民将农用地充作建设用地进行交易，导致土地利用秩序混乱，对土地利用总体规 划和城镇建设规划实施及耕地保护造成冲击，使耕地占补平衡实现难度增大，建设用 地供应总量难以得到有效控制，正常土地市场秩序遭到严重干扰；集体建设用地的隐 性流转也造成了集体土地资产和国家土地收益的流失；由于是不合法流转，私下交易， 农民和集体利益也得不到保障。 集体建设用地流转是一个复杂的系统问题，国家对集体建设用地流转问题采取谨 慎的态度，一直没有出台相关的流转规定。但是国家土地管理部门一直没有中断对集 体建设用地流转的试点实践，自1 9 9 9 年以来，国土资源部更在全国范围内较大规模 安排了3 0 处的集体建设用地流转试点，如安徽芜湖、江苏苏州、广东顺德、浙江湖 州等地。国家虽然没有出台集体建设用地流转相关规定，但是也逐步放开对集体建设 用地流转的限制。2 0 0 4 年国务院关于深化改革严格土地管理的决定( 国发 2 0 0 4 1 2 8 山东人学硕i 学位论文 号) 明确规定在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用 地使用权可以依法流转。2 0 0 8 年十七届三中全会中共中央关于推进农村改革发展 若干重大问题的决定指出，要“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的 农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土 地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享受平等权益 。这些都成为农民集体建 设用地使用权入市流转的政策依据，也为集体建设用地流转问题研究提供了更广阔的 空间。当然，全国不少地方政府亦在积极推动或由农民自发进行更多的相关实践。虽 然各地实践探索不尽相同，但基于现实合理性所总结的典型经验或成功模式，大多已 突破了现行法律的限制，对集体建设用地使用权流转的制约格局提出了挑战。2 0 0 5 年1 0 月1 日，广东省出台并开始实施广东省集体建设用地使用权流转管理办法， 更是公开突破了国家法律限制，将集体建设用地流转改革问题推向了一个新的高度。 在这种背景下，对集体建设用地流转问题进行深入思考，研究分析市场经济条件 下集体建设用地使用权入市流转面临的有利条件和制度障碍，并就完善农村土地产权 制度、健全集体建设用地使用权流转相关支撑体系、规范集体建设用地使用权流转程 序等提出政策建议，对于推动我国农村土地管理制度改革、维护农民土地权益、建立 统一土地市场、促进城乡统筹发展具有重要的理论价值和现实意义。 1 2 国内研究现状 关于集体建设土地流转的研究，国内学者做了不少有益的探索，研究的重心主要 集中在两个问题上。一是集体建设用地是否应该进入土地市场，即集体建设用地进入 市场的必要性和必然性。二是集体建设用地应该怎样进入土地市场，即集体建设用地 进入市场的模式问题。 ：- 综合国内学术界的研究情况，在集体建设用地是否应该进入土地市场问题上主要 有两种观点：一种观点认为集体建设用地不得进入土地市场，原因在于如果允许集体 建设用地进入土地市场，将会给贯彻落实“保护耕地 的基本国策带来更大的困难。 另一种观点认为集体建设用地进入市场流转已成为客观事实，说明它是经济发展到一 定阶段的必然趋势，其产生具有合理性，因此应当允许集体建设用地在符合条件的基 、 j ；，、。：t 、t ：；j ；+。 ! i ! ，j ：i ，；l !q ：，r 。 ：、， 2 山东大学硕士学位论文 础上进入土地市场流转。两种观点相比，更多人倾向于后一种观点即允许集体建设用 地进入市场流转。 在集体建设用地流转的模式问题上，虽然专家观点各不相同，但总结起来主要有 以下三种- 一是规划区内外同等对待“转权让利模式。认为集体建设用地流转应当先征 为国有，再统一出让，即使是规划区外的集体土地，也应先转为国有，严禁集体建设 用地不经过征用直接流转。“转权让利一的具体做法为：将流转中的集体建设用地， 包括新增用地和存量用地，全部征为国有后统一出让给土地使用者。在转权的过程中， 给予原土地所有者、使用者、乡镇基础设施投资者以合理补偿，即让利。让利的方式 有返还土地出让金，返还土地使用权，免收地租等方式。 二是规划区内外同等对待的“保权分利一模式 。即不区分集体建设用地所处的 位置和土地使用者的性质，城镇规划区内外同等对待，仿照国有土地有偿使用的方式， 在保持集体建设用地所有权不变的前提下，由集体经济组织将一定期限的集体建设用 地使用权通过转让、出租或者联营、入股等方式提供给使用者，并获得相应的土地收 益。 三是规划区内。转权让利一、规划区外“保权分利修的模式 。具体来说，在政府 规划建设控制区域内，实行“转权让利一的管理模式，即所有权转为国有，集体有偿 有限期使用土地，国家部分利益让给集体。在规划建设控制区外，实行“保权分利一 的管理模式，即集体土地所有权不变，农村集体经济组织按有期限、有偿、有流动的 原则，将集体建设用地使用权统一租让给用地单位和个人( 这里并不强调土地使用者 必须为本集体内部成员) ，并允许使用者再次流转，国家按比例收取税费。 总体来说，国内对集体土地使用权流转的研究远远落后于实践的发展，尤其是理 论研究在近几年基本处于停滞状态。上述研究多是从实践中总结出的一些做法和较为 直观的认识，且研究内容多限于对现状的分析和对流转管理具体操作的建议上，理论 分析稍嫌不足。而且，近几年内随着集体建设用地流转形势在全国的进一步扩大，存 在的问题并没有得到很好的解决。在集体建设用地流转中，流转范围的确定，流转收 。马保庆，王福寅非农业建设土地使用制度改革研究及应用阴中国土地科学，1 9 9 8 ，7 ，( 4 ) ：2 7 - 3 2 o 王卫国中国土地权利研究北京i 中国政法大学出版社，1 9 9 7 ：1 9 0 钟毅，王颞建立社会主义集体土地市场体系及其运行模式的探讨【j 】中国土地科学 ，1 9 9 5 ( 1 ) ；2 6 - 3 1 3 山东大学硕士学位论文 益的分配以及相关制度的衔接方面，缺少系统的理论支撑，对集体建设用地流转的管 理亦缺少国家的政策支持，因而需要我们借鉴既有理论和考察新的实践探索的基础 上，对集体建设用地使用权流转问题做更深入的探讨。 1 3 研究思路和方法 虽然我国法律和政策对集体建设用地使用权流转进行了诸多限制，但集体建设用 地使用权在全国各地的流转已是不争的事实，而由于法律的限制和相关支撑体系不完 善，当前集体建设用地使用权流转存在很多的问题，没有真正发挥集体建设用地作为 经济要素的作用，也不利于保护国家、集体和农民的利益。通过查阅集体建设用地管 理方面的理论文献资料和借鉴安徽、广东、成都、重庆等地近年来加强农村建设用地 使用权流转试点的实践经验，笔者认为放开集体建设用地流转是适应我国市场经济发 展要求的，也有利于保护国家、集体和农民的利益，有利于保护耕地，当前集体建设 用地使用权流转已经成为事实，不宜再采取“堵一的方式，采取“疏一的方式对其进 行管理和规范是一种更有利的选择；同时，集体建设用地使用权流转涉及到产权、制 度、法律以及经济环境等各方面的因素，需要建立规范的流转规则，从而发挥制度创 新的积极作用，规避其可能带来的坏的影响。 论文在研究方法上采用了文献研究法、案例研究法、比较研究法和资料实地调查 研究法等多种方法。 4 山东大学硕士学位论文 义。 第2 章农村集体建设用地使用权流转的概念和理论 研究农村集体建设用地使用权流转问题，首先要了解集体建设用地相关概念的含 2 1集体建设用地使用权流转的相关概念 2 1 1集体建设用地的概念和种类 我国现行有效的法律中并没有“集体建设用地 的概念，其只是土地管理工作者 及学者的一种习惯叫法。在1 9 8 6 年的土地管理法中，将建设用地分为“国家建设 用地和“乡( 镇) 村建设用地，这里的乡( 镇) 村建设用地与我们一般所提集体建 设用地在内容上是一致的。1 9 8 6 年的土地管理法未对“乡( 镇) 村建设用地做出 界定，只是在第三十七条规定：“乡( 镇) 村建设应当按照合理布局、节约用地的原则 制定规划，经县级人民政府批准执行。城市规划区内的乡( 镇) 村建设规划，经市人民 政府批准执行。农村居民住宅建设，乡( 镇) 村企业建设，乡( 镇) 村公共设施、公益事 业建设等乡( 镇) 村建设，应当按照乡( 镇) 村建设规划进行。 1 9 9 8 年的土地管理法 将“国家建设用地 和“乡( 镇) 村建设用地 合称“建设用地，不再使用“乡( 镇) 村建设用地的概念。因此要了解集体建设用地的概念，必须先了解建设用地的概念。 该法第四条中明确规定“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和 公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。 第四 十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有 土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农业集体 所有的土地的，或者乡( 镇) 公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的 土地除外。 虽然“集体建设用地 的概念在新的土地管理法和土地管理法实施条例 中并没有明确的定义，但我们仍可以根据土地管理法的有关法律条文看出“集体 建设用地 所具有的一些基本特征：( 1 ) 它不是国有土地。( 2 ) 它不是指农用土地。 ( 3 ) 它不是指未利用地。( 4 ) 它是指依法经批准由农用地转成的建设用地，是合法 5 山东大学硕士学位论文 的而不是非法的建设用地。( 5 ) 该建设用地的所有权仍属于农民集体，而不是属于 国家。因此，我们可以概括出，集体建设用地就是是指农民集体所有的、一般是地处 农村的、并经依法批准用于乡镇企业、村民住宅、乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设 的用地，也称之为“农村集体非农建设用地”，或简称为“农村建设用地 。 集体建设用地主要包括几种类型：( 1 ) 乡( 镇) 村企业建设用地。它包括乡( 镇) 、村 _ ( 行政村或村民小组) 两级农业集体经济举办的企业，农民集资联办的企业，农民个体 企业和以集体土地使用权作为联营条件，由农村集体经济组织同其他类型企业共同兴 办的联营企业所使用的集体土地。( 2 ) 农民宅基地，即农村居民住宅建设用地。通常 是指农村居民个人( 也包括回乡落户的干部、职工、军人、城镇居民及归侨、港澳台 同胞等) 为建造住宅而占用的土地。包含主要建筑物( 居民住房) 和附属建筑( 厨房、 厕所、畜舍等) 以及房屋周围为独家使用的土地等，依法取得使用权但仍未开工建设 房屋的土地也属于宅基地。( 3 ) 乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设用地。乡( 镇) 村公共设施用地主要是指乡村为满足农村村民生产、生活需要而修建的基础设施占用 的土地，如道路、桥梁、电力通讯设备等占用的土地；乡( 镇) 村公益事业用地是指在 乡( 镇) 中为满足农村农民文化、教育、医疗的需要而举办的公益事业占用的土地，如 学校、卫生所、幼儿园、敬老院等占用的土地。 2 1 2 集体建设用地使用权的概念及法律属性 集体建设用地使用权是指法定主体依法取得的对农民集体所有的土地进行非农 目的的占有、使用和收益的权利。这种权利的客体是农民集体所有的土地，权利的 行使是以非农目的方式进行，如建造房屋、修建道路、开辟经营场所等。 集体建设用地使用权具有以下法律属性：( 1 ) 集体建设用地使用权是用益物权。 用益物权是指权利人对他人所有物享有以使用为内容的物权。用益物权的标的主要是 不动产。o 集体建设用地使用权是由农民集体所有的土地派生出的一种用益物权。由 于我国农村土地由农民集体享有所有权，农民个人，乡镇企业等用地主体只能取得土 地用益物权，可以对依法取得土地进行占有、使用并获得收益，但不能对土地进行处 。陈小君农村土地法律制度研究 m i 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 3 9 4 o 江平民法学【m 】北京：中国政法大学出版出版社，2 0 0 0 ：3 9 4 6 山东大学硕士学位论文 分。( 2 ) 集体建设用地使用权是一种限制物权。集体建设用地使用权主体不能任意 使用土地，必须严格按照批准土地的用途使用。( 3 ) 集体建设用地使用权的主体具 有社区性。按照现行的 中华人民共和国土地管理法，有资格原始取得农村集体建 设用土地使用权的个人和组织必须是农村集体组织成员和集体组织兴办的企业。非集 体组织成员不能单独成为集体建设用地使用权的主体。 2 1 3 集体建设用地使用权流转的概念和方式 土地权利的流转可以分为所有权的流转和使用权的流转。我国现行法律对农村集 体土地所有权的流转，只规定了单一的流向，即只能通过征收的方式转为国有，“在 我国只存在土地使用权进入市场流转的情况，土地使用权是地产市场的唯一权利载 体，具有实现土地民事流转的功能。本文不研究集体土地所有权的流转，着重研究 集体建设用地使用权的流转。 土地使用权的流转，从本质上说，是土地使用权的拥有者将土地使用权作为无形 物来进行交换，是在所有权与使用权分离的基础上，确立主体经过法定程序依法享有 的占有、使用、收益和处分的权利。因此集体建设用地使用权的流转是指集体建设用 地的所有权人将集体建设用地使用权通过各种方式与所有权相分离，经过法定程序让 渡给其它单位或个人享有。 集体建设用地的流转，一般是指土地权利的流转，而不是指土地用途或功能的流 转。因为从总体上看，土地的用途变为建设用地之后，再流转回农用地的可能性虽然 还有，但比例是极小的。这里所称“权利 ，是指农村集体经济组织的农民有法律允 许的范围内对农民集体所有土地享有的占有、经营、使用、收益、处分等权利。 按照权利源泉的不同，即以权利转出者是否是所有权人为标准，土地使用权的流 转又可以划分为土地权利的初次流转和土地权利的再次流转。 同样，集体建设用地 的流转也可分为两大类，即集体建设用地使用权的初次流转和再次流转。 所谓集体建设用地使用权的初次流转，是指集体经济组织( 指本集体经济组织内 土地产权代表) 根据“土地的所有权和使用权可以相分离的原则，将集体建设用地 壬卫国中国土地权利研究【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：1 5 0 。孙佑海土地流转制度研究【h q 北京：中国大地出版社，2 0 0 1 ：1 2 7 山东大学硕士学位论文 的使用权，通过租赁、土地使用权作价入股等法定形式，与所有权相对地脱离，有偿 或者无偿地转移或让渡给其他单位和个人。当前实践中仍然存在着土地权利并未进行 “初次流转 ，即两权仍然合一的现象，一些地方还有相当数量的集体建设用地使用 权处在集体所有权的直接控制之下，例如仍以集体生产方式使用土地的乡村集体所有 制企业用地和乡村公共设施、公益事业建设用地。也包括某些人以集体名义经营，实 际上据为己有的农村中的企业建设用地。 所谓集体建设用地使用权的再次流转，是指己经从集体经济组织那里得到集体建 设用地使用权的单位和个人，在法定使用期限或使用规定的使用期限界满之前，再以 一定的法定形式( 如转租、将取得的土地使用权折价入股等) ，将该建设用地的使用权 再转移给其他单位和个人。 集体建设用地使用权的流转虽然在法律上被极大的限制，但是在现实生活中不论 是经济发达地区还是经济不发达地区，集体建设用地使用权的自发流转已经自成规 模，成为客观存在的事实。大量的集体土地进入土地市场，形成了“隐形市场 ，甚 至在各地的社会经济活动中占有相当重要的地位。 综合各地的流转实践，集体建设用地流转的形式与国有土地使用权的有偿使用方 式类似，可分为以下五种： 第一，集体建设用地使用权出让。集体建设用地使用权出让即集体土地所有者将 一定年期的集体建设用地使用权让渡给土地使用者，并向使用者一次性收取该年期内 的土地收益，土地使用者取得出让集体建设用地使用权。主要有：集体土地所有者将 一定年期的建设用地使用权出让给受让者开办企业，这类似于国有土地使用权出让， 村或乡政府收取转让金，这在沿海一带较普通，主要是企业用地；集体土地所有者直 接出让土地使用权或以土地合作开发建设商品住宅( 俗称“小产权房 ) ，开发商分得 部分商品房，所用集体土地的使用权随之转移，这主要发生在城乡结合部。 第二，集体建设用地使用权转让。集体建设用地使用权的转让指取得集体建设用 地使用权的使用者在使用年期内将建设用地使用权再转移的行为。即原建设用地使用 者，包括企业或个人，在土地所有者的允许下将一定年期或无限年期的建设用地使用 权转让第三方，并由土地所有者收取一定转让金。其中无限年期的建设用地流转主要 是农民宅基地的转让，其实质是土地使用权的再转移。土地使用权转让的方