（农业经济管理专业论文）农村土地承包经营权法律保障研究.pdf

关于学位论文原创性和使用授权的声明 本人所呈交的学位论文，是在导师指导下，独立进行科学研 究所取得的成果。对在论文研究期间给予指导、帮助和做出重要 贡献的个人或集体，均在文中明确说明。本声明的法律责任由本 人承担。 本人完全了解山东农业大学有关保留和使用学位论文的规 定，同意学校保留和按要求向国家有关部门或机构送交论文纸质 本和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权山东农业大学可 以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 保密论文在解密后应遵守此规定。 论文作者签名：亟室窒 导师签名：虹匿也 日 山东农业大学博士学位论文 中文摘要 农村土地承包法的颁布实施，使我国农村土地承包关系被上升到法律的形式予 以确认，从而使农村土地承包经营权系统纳入了法制化的轨道。它对于保护农民利益、 稳定农村社会、促进农业和农村经济的发展起到了积极作用。但同时也应看到，司法实 践中因土地承包纠纷引发的案件仍大量存在且有不断增长的趋势，从法律的视角对农村 土地承包经营权的保障问题进行研究因之而显得尤为重要。 本论文由十章组成，可以分为四大部分。前三章是理论分析，首先介绍了选题的由 来及其历史背景，综述了国内外对土地承包经营权问题研究的基本情况、基本观点，介 绍了研究的主要内容、范围、方法、技术路线及本文的创新点和待研究的问题。在界定 基本概念的基础上，阐述了农村土地承包经营权法律保障制度的相关理论问题，分析了 农村土地承包经营权的基本结构( 包括土地承包经营权的取得、主体、客体、效力、流 转和消灭及法律特征) ，探讨了土地承包经营权与土地所有权、使用权、征收权、永佃 权、社员权等相关民事权利的联系和区别。研究表明，土地承包经营权以土地所有权为 前提和基础，同时二者在主体和内容方面又有区别；土地承包经营权是集体土地使用权 形成过程中的一个阶段，但不满足于集体土地使用权的束缚；土地承包经营权与土地征 收权的区别大于联系，土地承包经营权因国家征收土地而消灭；土地承包经营权以永佃 权为发展方向，以本集体经济组织的社员身份为条件，并成为农村土地承包经济关系中 不可缺少的重要因素。第四、五、六章是系统分析，把农村土地承包经营权及其相关要 素作为一个整体进行研究，分析了农村土地承包经营面临的法治环境以及应然状态下的 土地承包经营权与实然状态下的土地承包经营权之间存在的差距，探讨了农村土地承包 经营面临的政治、经济、文化、自然等方面的障碍因素。分析表明，农村土地承包经营 权获得有效保障，既取决于有一个良好的社会、法治环境，也取决于有一个强有力的法 律保障体系。然后从侵权行为与违约行为的视角研究了农村土地承包经营的现实状况。 从侵权、违约行为的概念入手，论述了一般侵权、违约行为的构成要件，特别是论述了 农村土地承包经营侵权、违约行为的构成要件与特征，并通过对农村土地承包法、土 地管理法、物权法和刑法等具体相关条文的分析，指出了法律之间存在的冲突 以及相关法律条文存在的问题，并结合司法实践，提出了农村土地承包经营侵权、违约 行为应承担的民事、行政、刑事责任。通过侵权、违约责任的实际认定、承担状况及其 法律适用的研究，探讨了如何完善农村土地承包经营权的法律保障问题。第七、八章是 实证分析，依托农村土地承包纠纷的真实案例，分别从综合和专题( 流转) 的角度，借 助于对人民法院裁判文书的分析，对土地承包经营权的法律保障问题进行了实证研究。 农村土地承包经营权法律保障研究 通过综合案例研究，得出了农村土地承包经营权的法律保障程度较低、发包方的强势地 位十分显著、农村土地承包法对土地承包经营权的法律保障作用非常有限等结论， 并就如何分配土地权利、完善土地承包经营权法律制度等问题提出了政策建议；通过专 题案例研究，揭示了土地承包经营权流转的规范化程度较低、收回土地是发生土地承包 经营权流转纠纷的首要原因、土地承包经营权流转纠纷案件原告的诉讼请求实现率较 高、土地承包经营权流转纠纷案件的执行结果具有显著的“二重性 等特点，并针对土 地征收与土地承包制度的整合问题、完善土地承包经营权流转合同制度问题提出了政策 建议。第九、十章是规范分析，在前面理论分析、系统分析与实证分析的基础上，策划 制度设计，提出政策含义。主要是从土地承包经营权的立法进程入手，对当前宪法、法 律、法规有关农村土地承包经营权的规定、解释等进行了系统地梳理、概括，明确了土 地承包经营权法律保障的体系框架，并籍以分析论述了解决农村土地承包经营权纠纷的 协商、调解、仲裁、诉讼四种机制及其相互关系，提出除完善纠纷解决机制外，还应从 规范土地承包管理机制、流转机制、土地征占补偿机制、违法违纪行为的惩处机制及多 元化矛盾纠纷解决机制等多方面入手，加强各种机制的协调，使其形成一个有机统一、 协调一致的法律保障体系，从而为实现农村土地承包经营权提供强有力的法律保障。 综合农村土地承包经营权理论与实践的研究结论，并借助于法律制度的供给与需求 理论的分析，从土地财产权利的归属和流转等方面，整合农村土地承包经营权法律保障 的物权制度和债权制度设计，提出了加强农村土地承包经营权法律保障的政策建议，并 从应然层面上指出了农村土地承包经营权制度的发展模式。 关键词：农村土地承包经营权；法律保障；实证分析；制度设计 2 山东农业大学博士学位论文 a bs t r a c t w i t ht h ep r o m u l g a t i o na n di m p l e m e n t a t i o no ft h el a wo fc o n t r a c t u a ll a n d m a n a g e m e n t ，t h er e l a t i o n s h i po fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n th a sn o w b e e n c o n f i r m e di nt h ef o r mo fl a w ，s ot h a tt h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n t h a sb e e n b r o u g h t i n t ot h eo r b i to f l e g a l i z a t i o ns y s t e m a t i c a l l y t h e i m p l e m e n t a t i o no ft h el a wo fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n tp l a yap o s i t i v e r o l ei np r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so ff a r m e r s ，s t a b i l i z i n gr u r a ls o c i e t ya n dp r o m o t i n g t h ed e v e l o p m e n to fr u r a le c o n o m y b u ta tt h es a m et i m e ，w eh a v ea l s os e e nt h a t l a r g en u m b e r o fc a s e so v e rl a n dc o n t r a c t ss t i l le x i s ti nj u d i c i a lp r a c t i c e ，a n dt h e r e i sa g r o w i n gt r e n d w ec a ns e et h a tt h er i g h to f c o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n th a s b e e nf a rf r o me f f e c t i v el e g a lp r o t e c t i o n i tw i l lb ep a r t i c u l a r l yi m p o r t a n tt os t u d y t h ei s s u eo fl e g a lp r o t e c t i o no ft h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n tf r o m l e g a lp e r s p e c t i v e t h i sp a p e r ，w h i c hi sc o m p o s e do ft e nc h a p t e r s ，c a nb ed i v i d e di n t of o u r p a r t s t h ef i r s tt h r e ec h a p t e r sa r et h e o r e t i c a la n a l y s i s t h ea u t h o rf i r s ti n t r o d u c e s t h eo r i g i no ft h et o p i ca n di t sh i s t o r i cb a c k g r o u n d ，t h e nr e v i e w st h eb a s i c s i t u a t i o na n dv i e w p o i n t so f d o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lo ft h e r i g h t o f c o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n t s ，a n dt h e nt h ea u t h o ri n t r o d u c e st h em a i nc o n t e n t s ， s c o p e ，m e t h o d s ，t e c h n i c a lr o u t e ，i n n o v a t i o np o i n ta n dt h eq u e s t i o nn e e d e dt ob e r e s e a r c h e d o nt h eb a s i co fd e f i n i n gaf e wc o n c e p tc l o s e l yr e l a t e dw i t ht h e r i g h t ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h eb a s i cs t r u c t u r eo ft h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n d m a n a g e m e n ti n c l u d i n g t h e r i g h t o fl a n d a c q u i s i t i o n ，s u b j e c t ，o b j e c t ， e f f e c t i v e n e s s ，c i r c u l a t i o na n dt h ee l i m i n a t i o no fl e g a la n dc h a r a c t e r i s t i c s i nt h i s 农村土地承包经营权法律保障研究 p a p e r ，t h ea u t h o rm a k e sc l e a r t h el i n k a g e sa n dd i s t i n c t i o n so ft h er i g h to f c o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n t sa n dr e l a t i v ec i v i lr i g h t s ，s u c ha sr u r a ll a n d o w n e r s h i p ，c o l l e c t i v el a n du s er i g h t ，l a n da c q u i s i t i o nr i g h t ，r i g h to fp e r m a n e n t t e n a n c y ，m e m b e r sr i g h t a n ds oo n r u r a ll a n do w n e r s h i pi st h ep r e r e q u i s i t e a n df o u n d a t i o no ft h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n t s h o w e v e r ，t h e y h a v ed i f f e r e n c e si nt h es u b je c ta n dc o n t e n t t h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n d m a n a g e m e n ti sas t a g ei nt h ep r o c e s so ft h ed e v e l o p m e n to ft h ec o l l e c t i v el a n d u s er i g h t ，w h i c hw i l ln o ts a t i s f i e dw i t ht h es h a c k l e so ft h ec o l l e c t i v el a n du s e r i g h t t h e r ea r em o r ed i f f e r e n c e st h a nl i n k a g e sb e t w e e nt h er i g h to fc o n t r a c t u a l l a n dm a n a g e m e n ta n dl a n da c q u i s i t i o nr i g h t t h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n d m a n a g e m e n tp e r i s h e so fi t s e l fw i t ht h ee r a d i c a t i o no ft h el a n d t h er i g h to f c o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n t ，r e g a r d i n gt h er i g h to fp e r m a n e n tt e n a n c ya si t s d i r e c t i o n ，h a sn o wb e c o m ea ni n d i s p e n s a b l ef a c t o rt ot h ec o l l e c t i v ee c o n o m i c r e l a t i o n sa sm e m b e r so ft h ec o n d i t i o n c h a p t e ri v ，c h a p t e rva n dc h a p t e rv ia r et h es y s t e m a t i ca n a l y s i so nt h e r i g h to fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n ta n dr e l a t e de l e m e n t sa s aw h o l e t h e a u t h o ra n a l y z e st h el e g a le n v i r o n m e n tw h i c hi sf a c e db yn o wa n dt h eg a p b e t w e e nt h er e a ls t a t ea n ds h o u l d b el e v e l t h e nt h ea n a l y s i sp o i n t so u tt h e o b s t a c l e ss u c ha sp o l i t i c a l ，e c o n o m i c ，c u l t u r a l ，n a t u r a lf a c t o r sf r o mt h ea n g l e o f l e g i s l a t i v e ，j u d i c i a l ，l e g a ls y s t e ma n dt h ea w a r e n e s so ft h eo b j e c t t h e d i s c u s s i o ns h o w st h a ta ne f f e c t i v ep r o t e c t i o no ft h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n d m a n a g e m e n td e p e n d so n n o to n l yag o o ds o c i a le n v i r o n m e n t ，t h er u l eo fl a w ，b u t a l s oap o w e r f u ll e g a lp r o t e c t i o ns y s t e m a tt h es a m et i m e ，t h ev i o l a t i o n st ot h e 4 山东农业大学博士学位论文 r i g h to fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n tl i n k e dm o s tc l o s e l yw i t hi n f r i n g e m e n ta n d b r e a c ho fc o n t r a c t f r o mt h ea b o v ep o i n t s ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ee l e m e n t s c o n s t i t u t i n gag e n e r a li n f r i n g e m e n ta n dab r e a c ho fc o n t r a c t ，p a r t i c u l a r l yo nt h e c h a r a c t e r i s t i c sa n dt h ec o m p o s i t i o no ft h ee l e m e n t s t h ea u t h o re x p l i c i t l y p o i n t e do u tt h el e g a lc o n f l i c tb e t w e e nt h er e l e v a n tl e g a lp r o v i s i o n sa n de x i s t i n g p r o b l e m st h r o u g ht h es p e c i f i ca n a l y s i so fr u r a ll a n dc o n t r a c tl a w ，l a n d m a n a g e m e n tl a w ，p r o p e r t yr i g h t sl a wa n dc r i m i n a ll a w c o m b i n i n gw i t h j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e a u t h o rc l a s s i f i e st h e l e g a lr e s p o n s i b i l i t y o fc i v i l ， a d m i n i s t r a t i v ea n dc r i m i n a ll i a b i l i t yt ot h ev i o l a t i o na n db r e a c h i n go fr u r a ll a n d c o n t r a c t t h r o u g ht h ea c t u a lc o n f i r m a t i o no fi n f r i n g e m e n t ，b r e a c ho fc o n t r a c t a n dt h ea p p l i c a t i o no fl a w ，t h ea u t h o rs t u d i e so nh o wt oi m p r o v et h el e g a l p r o t e c t i o no ft h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n t c h a p t e rv i i a n dc h a p t e rv i i ia r et h ee m p i r i c a la n a l y s i so nt h el e g a l p r o t e c t i o no ft h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n tf r o mt h ei n t e g r a t e da n d t h e m a t i c ( c i r c u l a t i o n ) p o i n t t h r o u g hc o m p r e h e n s i v ec a s ea n a l y s i s ，t h ea u t h o r s h o w st h el o wl e v e lo fl e g a l p r o t e c t i o no nt h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n d m a n a g e m e n t t h e nt h ea r t i c l er e v e a l st h ep r i m a r yr e a s o n sf o rt h eg r o w i n gu po f t r a n s f e rd i s p u t e sa r et h el o ws t a n d a r do nr e g u l a t i o na n dt h er e s u m p t i o no fl a n d t h ea r t i c l ea l s or e v e a l st h ef e a t u r e so ft r a n s f e rd i s p u t e sa r et h eh i g h e rr a t e o fi m p l e m e n t a t i o no ft h ep l a i n t i f f sc l a i ma n dt h e ”d u a l i t y o ft h ee x e c u t i o n r e s u l t a tl a s t ，t h ea u t h o rm a k e sh i s p o l i c y r e c o m m e n d a t i o n so nt h e i n t e g r a t i o no fl a n da c q u i s i t i o na n dl a n dc o n t r a c ts y s t e m ，t h ei m p r o v e m e n to ft h e t r a n s f e rc o n t r a c ts y s t e m ，e t c 5 农村土地承包经营权法律保障研究 t h el a s tt w oc h a p t e r sa r em a i n l ya b o u ts t a n d a r d sa n a l y s i s ，p o l i c y i m p l i c a t i o n sa n dt h ep l a n n i n gs y s t e md e s i g no nt h eb a s i so ft h e o r e t i c a la n d e m p i r i c a la n a l y s i s t h ea u t h o rs o r t so u ta n ds u m su pt h ec u r r e n tc o n s t i t u t i o n ， l a w sa n dr e g u l a t i o n so nt h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n tf r o mt h es t a r t w i t ht h el e g i s l a t i v ep r o c e s s ，b a s i c a l l yf o r m sas y s t e mf r a m e w o r ko np r o t e c t i n g t h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n t o nt h ea b o v eb a s i s ，t h ea u t h o r a n a l y z e sf o u r m e c h a n i s m sa n dt h e i rm u t u a lr e l a t i o n so nt h er u r a ll a n d c o n t r a c t i n gd i s p u t e s ，w h i c h a r ec o n s u l t a t i o n ，m e d i a t i o n ，a r b i t r a t i o na n d l i t i g a t i o n t h ea u t h o ra tl a s ts u g g e s t st oi m p r o v et h em e c h a n i s m t or e s o l v et h e s e d i s p u t e s ，s u c ha sl a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tm e c h a n i s m s ，t r a n s f e rm e c h a n i s m ， l a n dc o m p e n s a t i o nm e c h a n i s m ，s a n c t i o n sm e c h a n i s mo fd i s c i p l i n ev i o l a t i o n s a n dd i s p u t e ss e t t l e m e n tm e c h a n i s m ，s ot h a tw ec a ns t r e n g t ht h em e c h a n i s m so f c o o r d i n a t i o n ，f o r ma nc o h e r e n c el e g a ls e c u r i t ys y s t e m ，a n dr e a l i z et h ea i mo f p r o v i d i n gas t r o n gl e g a lp r o t e c t i o nt ot h er i g h to ft h er i g h to fc o n t r a c t u a l l a n d m a n a g e m e n t a tl a s t ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d sp o l i c yr e c o m m e n d a t i o n so nh o wt o s t r e n g t ht h el e g a lp r o t e c t i o no f t h er i g h to fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n t s ，p o i n t s o u tam o d e lo nh o wt od e v e l o pt h es y s t e mo fc o n t r a c t u a ll a n dm a n a g e m e n t s f r o mt h es h o u l d b ea n g l e k e yw o r d s ：r i g h to fc o n t r a c t u a l l a n dm a n a g e m e n t ；l e g a l p r o t e c t i o n ； e m p i r i c a la n a l y s i sb yl a w ；s y s t e md e s i g n 6 山东农业大学博士学位论文 1 绪论 1 1 问题的提出及其历史背景 1 1 1 问题的提出 本选题基于农村土地承包经营权法律制度虽然已比较完备，但农村土地承包经营权 的保障依然是一个远未解决的问题这样一个基本事实。 我国的改革首先从农村开始，而农村的改革又发端于土地承包。在农村改革走过近 二十年历程的1 9 9 8 年，中国共产党第十五届中央委员会第三次全体会议通过的关于 农业和农村工作若干重大问题的决定明确提出：“长期稳定以家庭承包经营为基础、 统分结合的双层经营体制”、“确立农户自主经营的市场主体地位和“赋予农民长期 而有保障的土地使用权。尔后中华人民共和国宪法修正案( 1 9 9 9 ) 从国家根本大法上 正式确立了“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制 0 2 0 0 3 年3 月1 日起施行的中华人民共和国农村土地承包法将“赋予农民长期而有保 障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”作为基本立法目的。由于承包 地不仅是农民重要的生产资料，而且是农民最基本的生活保障，“我们说要给农民的土 地经营权以长期的保障，1 5 年不变，3 0 年不变，就是说永远不变 ( 温家宝，2 0 0 6 ) 。 因此，切实保障农民的土地承包经营权，依法维护农民的财产权利，不仅是稳定农村基 本经营制度的基石，也是国家根本大法的要求和政府的庄严承诺。 虽然已经有了比较完备的政策和法律法规，然而，农村土地承包经营权的保障问题 并没有得到切实解决。乡村组织以行政命令的办法和“村规民约”的形式侵害农村土地 承包经营权的问题依然十分突出，并成为新阶段侵犯农民权益的主要形式。全国人大常 委会执法检查组关于检查农村土地承包法实施情况的报告明确认定：农民的土地 承包经营权没有得到完全落实，存在随意终止或变更承包合同，以及以村规民约剥夺农 村妇女土地承包经营权等问题；土地承包经营权流转不规范，存在乡村组织或村组干部， 直接与工商企业签订土地承包经营权流转合同，或以村民代表多数通过的办法，代表全 体村民与企业签订土地承包经营权流转合同，以及侵占农民土地承包经营权流转收益等 问题；农村土地承包纠纷解决机制不完善等。针对一些地方出现的土地承包纠纷甚至群 农业部农经发 2 0 0 3 1 8 号。 圆全国人大常委会公报，2 0 0 4 ( 1 ) 。 7 农村土地承包经营权法律保障研究 体性事件，国务院办公厅发出了关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知。 通知不但指出土地承包纠纷会“给农村经济发展和社会稳定带来不利影响 ，而且 认为“目前一些地方出现的土地承包纠纷，实际上是没有贯彻落实好党的农村政策、土 地承包关系不稳定的反映”，以至于第二轮土地承包十余年后还需要反复强调“认真落 实农村土地承包政策”圆、“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体 制”。 本文将在学术界已有研究成果的基础上，以土地承包经营权纠纷为切入点，在对土 地承包经营权相关理论探讨的基础上，借助于对人民法院裁判文书的分析，研究土地承 包经营权法律救济问题；通过违约责任和侵权责任的实际认定、承担状况及其法律适用 的研究，探讨如何完善农村土地承包经营权法律制度。以期在农村土地承包经营权实现 状况和农村土地承包经营权法律制度缺陷研究方面有所创新，并以此为基础提出进一步 保障农村土地承包经营权的物权制度设计和债权制度设计。 1 1 2 历史背景 土地问题一直是我国政治、经济及社会变革的一条主线。从历史上看，历代王朝的 兴衰更替都起源于土地问题。从西周的“井田制”到唐朝的“均田制”，再到明清的“一 条鞭法 、“地丁银”等，都无不与土地政策息息相关。1 8 5 1 年洪秀全领导的太平天国农 民革命，明确提出了“凡天下田天下人同耕 的口号，颁发了天朝田亩制度，把历 史上农民战争曾提出过的“等贵贱、均贫富”、“均田免赋”等口号，发展到前所未有的 高度。孙中山领导的辛亥革命，在他提出的“三民主义 中，民生的核心是平均地权。 以毛泽东同志为首的中国共产党人，从1 9 2 8 年就领导农民搞土地革命，从地主富农手 中收回土地分给农民，受到广大农民的积极拥护和支持，才使星星之火得以燎原，领导 中国革命从胜利走向胜利。综观几千年的中国历史，实际上就是一部围绕着土地问题而 开展的农民革命史，各个朝代的更迭、政权的沉浮，都与土地问题密切相关。因此说， 土地问题是中国农村的根本问题，土地制度是第一位重要的( 杜润生，2 0 0 1 ) 。 从建国初至今，我国农村土地制度的变革经历了三个不同的历史时期：一是经过土 地改革，彻底废除封建地主土地私有制，建立农民土地私有制；二是经过农业生产资料 的社会主义改造和人民公社运动，把个体农民私有的土地改造成三级所有、队为基础的 国办发明电 2 0 0 4 1 2 1 号。 中共中央国务院关于进一步加强农村：【作提高农业综合生产能力若干政策的意见，中发 2 0 0 5 l 号。 中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见，中发 2 0 0 6 1 号。 8 山东农业大学博士学位论文 集体所有制；三是经过土地使用权制度的改革，使土地的所有权与使用权发生分离，实 行集体土地家庭承包经营。前两个时期的土地制度尽管已成为历史，但为我们研究并进 行新时期的土地制度改革与创新奠定了基础。以1 9 7 8 年党的十一届三中全会为标志， 我国进入了一个改革开放的历史新时期，农村土地制度改革也开始了新的航程。农村土 地承包经营权制度的发展，大体经历了三个阶段： 1 1 2 1 家庭承包责任制的起步阶段( 1 9 7 8 年末- 1 9 8 0 年4 月) 这一阶段，主要是以1 9 7 8 年冬安徽省凤阳县小岗村农民实行的包产到户为开端。 以小岗村为代表的中国普通农民，在极其贫困的条件下，冒着“杀头的危险”，在村组 成员间达成了分田到户的协议，开始了以家庭承包经营为目标的改革实践。对土地实行 承包经营，并不是从改革开放一开始就认识到的。农民自发地包产到户，经历了从不允 许、允许例外、小范围允许到全面推广的过程。1 9 7 9 年4 月，中央在关于农村工作问 题座谈会纪要中指出，生产队可以实行分组作业、小段包工、按定额计酬的办法，但 必须保持人民公社体制的稳定，不许包产到户，不许分田单干。同年9 月，党的十一届 四中全会通过的中共中央关于加快农业发展若干问题的决定中对“包产到户 ，严 格限制在“某些副业生产的特殊需要和边远山区、交通不便的单家独户 的范围内。这 次会议仍然肯定：“三级所有、队为基础的制度适合于我国目前农业生产力的发展水平， 决不能任意改变 。 1 1 2 2 家庭承包责任制的全面展开阶段( 1 9 8 0 年5 月- 1 9 8 1 年底) 在“包产到户 遇到种种阻力的关键时刻，1 9 8 0 年5 月，邓小平与中央负责同志就 关于农村改革问题发表了重要讲话，公开支持农民实行包产到户，这对打破一些人的思 想僵化和畏惧心理，发挥了重要作用。同年9 月，中共中央下发了关于进一步加强和 完善农业生产责任制的几个问题的通知，允许土地承包到户，这是肯定包产到户的第 一个中央文件。此后，农业生产责任制在全国迅速得到推广。 1 1 2 3 家庭承包责任制的全面完成阶段( 1 9 8 2 年春- 1 9 8 4 年初) 1 9 8 2 年1 月1 日，中共中央批转全国农村工作会议纪要( 中发 1 9 8 2 1 号) ，为 全国范围实行联产承包责任制，包产到户、包干到户作了总动员。指出：包干到户是建 立在土地公有制基础上的，是社会主义农业经济的组成部分。在1 9 8 3 、1 9 8 4 、1 9 8 5 年， 中央相继发了三个“一号文件”，肯定和巩固农村联产承包责任制和农户家庭经营制。 1 9 8 4 年1 号文件做出了延长土地承包期的决定，规定土地承包期一般应在1 5 年以上。 1 9 9 3 年，中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施( 中发 9 农村土地承包经营权法律保障研究 1 9 9 3 1 l 号) 规定了“再延长三十年不变 的政策，1 9 9 8 年l o 月召开的中共中央十五 届三中全会，把长期实行的农业生产责任制正式确定为以家庭承包经营为基础、统分结 合的双层经营体制。 家庭承包责任制的推行，突破了“三级所有、队为基础”的人民公社体制，确定了 家庭经营的主体地位，农户成为一个独立的和完整的经济核算单位，并获得了法律上的 承认。1 9 8 6 年民法通则第二章第四节专门规定了农村承包经营户。家庭承包责任制 在法律上的体现就是土地承包经营权的确立。民法通则第8 0 条规定：“公民、集体 依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双 方的权利义务，依照法律由承包合同规定。从此，家庭承包责任制就不再仅仅是政策 问题，它被以土地承包经营权形式由法律规范起来。 1 2 国内外研究综述 1 2 1 国内研究综述 学界围绕农村土地承包经营权法律保障问题，主要从“保障的是什么性质的权利 、 “为农村土地承包经营权提供保障的法律制度尚有哪些缺陷 、“农村土地承包经营权实 现状况如何 等方面展开了充分的研究。 1 2 1 1 关于农村土地承包经营权性质研究 由现实中的债权向物权转化，是学界讨论最为热烈的话题。张晓山( 2 0 0 6 ) 总结到， 学术界对于农村土地承包经营权性质的认识，占主流的观点认为，农村土地承包制合乎 理论逻辑和实践要求的改进创新方向，应当推动农村土地承包经营权的物权化。陈慰 ( 1 9 9 6 ) 认为，从现实中的农村土地承包经营关系的具体内容来看，土地承包经营权实 际上仍然具有明显的债权性质。市场经济条件下农村经济体制的变革和农业经营模式的 发展，要求土地承包经营权应当完全转化为物权性质的农地使用权。郭升选( 1 9 9 9 ) 认 为，就生活实际层面看，土地承包权具有债权性，但它应该物权化。钱忠好( 2 0 0 1 ) 认 为，农村土地承包经营权是在特定历史条件下以债权形式出现的具有一定自物权属性 的、且呈现具有普遍意义的物权化变迁趋势的特殊的土地权利。陈康华( 2 0 0 1 ) 认为， 确立农地永久性用益物权制度是解决问题的根本途径。罗世荣等( 2 0 0 3 ) 认为农村土地 承包经营的模式具有很强的债权性，从而导致了多方权势人物任意更改合同，损害农民 利益。为了克服这种土地经营方式的缺陷，就必须将土地承包经营权重新定义为一种物 权。蒲方合等( 2 0 0 6 ) 认为，从农村土地承包经营权形成过程的实证分析角度而言，它 1 0 山东农业大学博士学位论文 无疑是一种债权。然而，农村土地承包经营权自诞生以来，就处在不断的发展变化之中， 从其发展变化的实证分析角度而言，它逐渐从一种债权性的权利向物权性的权利演变。 毛瑞兆( 2 0 0 6 ) 认为，现行的农村土地承包经营权的缺陷也越来越暴露出来，已经到了 必须进行制度性改造和重建的关键时刻，改革的方向是土地承包经营权物权化。也有学 者直接地表述说，事实上农村土地承包经营权是物权，而且是一种新型的用益物权( 丁 关良，1 9 9 9 ；王英萍，2 0 0 1 ) 。王权典等( 2 0 0 5 ) 认为，农地承包经营权系我国独创的 法律概念，他以台湾永佃权为参照，论述了农地承包经营权的物权法律性质与特征。还有 学者从马克思地租理论论述了农地承包经营权是一种“所有权性质的权利( 叶华， 1 9 9 9 ) ；从土地产权利益的归属看，农村土地承包经营权具有所有权属性( 田千禧，2 0 0 0 ) ； 从土地承包关系的经济实质看，农村土地承包经营权是一种“社员权 等。我们认为， 不管农村土地承包经营权属于什么性质的权利，它都应该受到法律保障。物权法是规范 财产归属关系的法律，债权法是规范财产流转关系的法律。在这里，如果有什么不同的 话，应该是农村土地承包经营权是仅仅受债权法的保障还是受物权法与债权法的共同保 障。 1 2 1 2 关于农村土地承包经营权法律制度缺陷研究 农村土地承包法颁布实施后，在土地承包经营权的保障上仍存在着诸多问题。 就其原因来说，一方面，正象马克思所说的：“权利永远不能超出社会的经济结构以及 由经济结构所制约的社会的文化观念。另一方面，农村土地承包法本身也存在着 这样那样的问题。研究表明，农村土地承包法存在着权利性质模糊：我国农村土地 承包经营权的法律性质模糊，司法保护的结果往往是尊重现状，违反合同承担债权责任 了事( 毛瑞兆等，2 0 0 6 ) ，从而也不能保障消除利用行政手段强行推进土地承包经营权 流转( 吴玉萍，2 0 0 5 ) 和二轮土地承包走过场( 宋亚平，2 0 0 5 ) 等问题，该法对土地承 包经营权的性质界定及在妇女承包权益维护上仍存在着一定的缺陷( 陈彦彦等，2 0 0 5 ) ； 物权限制：农村土地承包法对承包经营权物权的