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致谢 本论文的工作是在我的导师刘伊生教授的悉心指导下完成的,刘伊生教授严 谨的治学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。在此衷心感谢三年来 刘伊生老师对我的关心和指导。 在撰写论文期间,张亮、孙齐林等同学对我给予了热情帮助,在此向他们表 达我的感激之情。 另外也感谢我的家人,他们的理解和支持使我能够在学校专心完成我的学业 北京交通大学硕士学位论文 摘要 摘要 政府投资工程在整个国民经济中占有非常重要的地位,它有诸如投资金额巨 大、工程意义重大、社会关注程度高等一系列的特点。所以,加强政府投资工程 的监管工作、完善我国政府投资工程的监管体系就显得尤为重要。 改革开放以来,特别是近些年,我国政府投资工程的监管体系已经日趋完善 和合理,也取得了很大的成绩。但是,我们应该看到,与世界上一些发达国家和 地区相比,还是有一定的差距。 本论文从政府投资工程监管体系三个方面,即法律法规体系、政府职能部门 监管和市场准入制度入手,首先对我国的现状进行叙述和分析,并且提出尚待完 善的地方:然后对诸如美国、英国、德国、法国、澳大利亚以及我国香港特别行 政区的世界发达国家和地区的政府投资工程监管体系进行阐述和分析,得出对我 国政府投资工程监管体系的启示;最后,对应我国政府投资工程监管体系的不足 之处,对照发达国家和地区先进的管理经验,提出完善我国政府投资工程监管体 系的建议。 关键词:政府投资工程;监管体系;法律法规体系;政府职能部门;市场准入 北京交通大学硕士学位论文摘要 a b s t r a c t g o v e r n m e n t a li n v e s t m e n tp r o j e c t sp l a ys i g n i f i c a n tr o l e si nn a t i o n a le c o n o m y , t h e y a r eg h a r a e t e t i 7 捌a s :l a r g ea m o u n t so fi n v e s l m e n t ;p r o j e c t sp o s s e s sg r e a ts i g n i f i c a n c e ; a t t r a c t i n gh i g hp u b l i cf o c u se t c t h e r e f o r ei ti sp a r t i c u l a r l yi m p o r t a n tt or e i n f o r c ea n d i m p r o v eo u i s u p e r v i s i o nm a n a g e m e n ts y s t e mo nt h e s ep r o j e c t s , s i n c et h er e f o r m a t i o na n do p e np e r i o d , e s p e c i a l l yi nr e c e n ty e a r s , c h i n ah a s g r e a t l yi m p r o v e di t ss u p e r v i s i o nm a n a g e m e n ts y s t e mo fg o v e r n m e n t a li n v e s t m e n t p r o j e c t sa n dt h ea c h i e v e m e n ti so b v i o u s h o w e v e r , w es h o u l ds a yt h a tw es t i l lh a v ea l o n gw a yt og oc o m p a r i n g w i t hs o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e s t h i sp a p e rs t a r t sf r o mt h r e ea s p e c t sa sl a wa n dr e g u l a r i t ys y s t e m , s u p e r v i s i o nb y g o v e r n m e n te x e c u t i v ed e p a r t m e n t sa n dm a r k e ta d m i t t a n c er e g u l a r i t y a tt h eb e g i n n i n g , i te x p o u n d sa n da n a l y z e st h ec u r r e n ts t a t u si nc h i n aa n d p u tf o r w a r ds o m ep o i n t sw h i c h n e e dt ob ei m p r o v e d t h e r e a f t e r , t oe x p o u n da n da n a l y z es u p e r v i s i o ns y s t e mo ft h eg o v e r n m e n ti n v e s t m e n t p r o j e c t si ns o l l l ed e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ,s u c ha 8t h eu s a ,u k ,g e r m a n y , f r a n c e ,a u s t r a l i a a n d h o n g k o n gs p e c i a l z o n e o f o u rc 1 1 3 u n u y w i t h a c o n c l u s i o n o f h i n t s t oo u ro w ns y s t e mb u i l di nt h ef u t u r e r e f e r e n c e do nt h ea d v a n c e dm e t h o d so ft h o s e d e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dr e g i o n sw i t ha ni n t e n t i o nt oi m p r o v eo u ro w ng o v e r n m e n t a l s u p e r v i s i o n 嗍e l n e n ts y s t e m k e y w o r d s :g o v e r n m e n t a l i n v e s l m e n tp r o j e c t ;s u p e r v i s i o nm a n a g e m e n ts y s t e m ; l a wa n dr e g u l a r i t ys y s t e m ;g o v e r n m e n te x e c u t i v ed e p a r t m e n t ; m a r k e ta d m i t t a n c e 北京交通大学硕士学位论文1 绪论 1 绪论 1 1 研究背景及意义 1 1 1 研究背景 政府投资工程是在我国改革开放中出现的一个新概念。在国外,一般啦韶受政 府工程”( g o v e r n m e n t p r o j e c t ) ,如美国:也有的国家和地区叫做“公共工程”( p u b l i c p r o j e c t ) ,如日本和我国的香港等。在我国,政府投资工程是指为了适应和推动国 民经济或区域经济的发展,为了满足社会的文化、生活需要,以及出于政治、国 防等因素的考虑,由政府通过财政投资、发行国债或地方财政债券、利用外国政 府赠款以及国家财政担保的国内外金融组织贷款等方式独资或合资兴建的固定资 产投资项目。 政府投资工程的监管体系可主要从法律监管、政府职能部门的监管和市场准 入监管几个方面去论述。要完善我国政府投资工程的监管体系,也就是在政府投 资工程的整个过程中,力图做到建立完备的法律法规体系,使得有法可依:制定 合理的政府监管制度,使得政府职能部门_ 和政府官员能各司其职;加强市场准入 的监督管理,使得工程质量能够得到保障 我国在政府投资工程的监管体系的三个方面都做出了很大的努力,也取得了 很大的成绩。但是,在上述三个方面也都有尚待完善之处,比如;法律法规之间 还存在冲突闯题,政府职能部门的监管还稽显力度不足,市场准入制度以及对执 业人员的管理也尚待完善。 1 1 2 研究意义 政府投资工程有如下几个特点: 1 ) 投资金额巨大。政府投资工程就是使用“财政性基本建设资金”投资建设的 工程项目,其绝大部分是公共建筑和市政工程。目前我国每年的社会固定资产投 资为3 万亿元,政府投资工程约占1 0 9 ,为3 5 0 0 亿元左右。 2 ) 工程意义重大。政府投资工程大都关系国计民生,都是对于国家和社会意 义重大的工程,比如水利工程、电力工程,城市闻的交通工程以及规模较大的市 政工程等。 北京交通大学硕士学位论文1 绪论 3 ) 社会关注程度高。政府投资工程与人们的工作生活息息相关,人们对此都 非常关注,一旦出现问题,容易使社会公众产生怨言,对于社会的稳定、构建和 谐社会不利。 因此,政府投资工程在整个国民经济中占有举足轻重的地位。而对于政府投 资工程的监管,是保证工程保质、保量、按时完工的重要保障,不断完善我国政 府投资工程的监管体系,对于整个国民经济的健康、快速发展,意义非常重大: 1 ) 加强政府投资监管,是市场经济健康发展有序运行的必要前提和保障 改革开放以来,我国经济体制改革在理论和实践两方面都取得了重大进展, 社会主义市场经济体制已初步建立,统一开放竞争有序的现代市场体系不断完善。 截至2 0 0 6 年7 月,已有新西兰、澳大利亚、巴西、阿根廷、南非、韩国、俄罗斯、 东盟i o 国等5 7 个国家承认我国的完全市场经济地位。市场经济是法制经济,是迄 今为止人类实现资源配置的最佳形式。但市场经济本身也存在缺陷,如市场失灵, 市场调节的微观性、事后性、盲目性和自发性,市场机制本身不能解决外部不经 济性问题,市场机制不能保证效率与公平的统一,尤其是在市场经济条件下某些 市场主体会以损害他人利益的办法来增大自己的利益。在市场转轨过程中,在市 场体制、机制不完善的情况下,这种行为更有可能发生。这就需要从市场以外去 寻找一种弥补其缺陷、克服其局限性的力量。这种力量就表现为国家对市场的监 管。规范有效的投资监管是健全市场规则,保护公平竞争,建立和完善社会主义 市场经济体制的重要保证。 2 ) 加强政府投资监管,是宏观经济形势发展的客观需要 上个世纪末以来,我国国民经济获得了持续稳定快速的发展,已经进入了初 级小康社会。根据国际发展经验,人均g d p 超过1 0 0 0 美元以后,将进入投资的高 速增长期。我国自1 9 9 8 年以来加大对基础设篪的投入,全社会完成投资也高速稳 定增长,投资总规模不断攀升。2 0 0 4 年我国全社会完成固定资产投资7 0 4 7 7 亿元, 比上年增长2 6 6 ;2 0 0 5 年完成8 8 6 0 4 亿元,同比增长2 5 7 ;2 0 0 6 年l 7 月完成 4 4 7 7 1 亿元,同比增长3 0 5 。按照“十一五”规划要求。我国将重点加大对农村建 设、中西部发展、社会事业、科技发展、生态环境保护、基础设施建设等六大领 域的投资,全社会投资仍将保持较快增长。作为政府,要全面履行“经济调节、市 场监管、社会管理,公共服务”职能,促进国民经济全面、协调、可持续发展,实 现政府管理职能转变和管理创新,必须切实加强投资监管工作。可以预言,伴随 改革开放进程的加快和经济发展市场化程度的不断提高,政府投资监管的职能、 地位将越来越引起人们的重视,其作用也随着市场机制作用范围的扩大而不断加 强。 3 ) 加强政府投资监管,是提高政府投资决策能力与水平的需要 北京交通大学硕士学位论文1 绪论 投资作为一项经济活动,既是一个政府宏观调控的职能问题,又是一个资源 配置问题。如何提高投资的经济和社会效益,越来越成为全社会共同关注的问题。 近些年来,以水利、交通、能源、城市基础设施等为代表的固定资产投资规模日 益扩大,它们在发挥着国民经济增长巨大拉动作用的同时,也极易造成经济过热, 增大经济运行的系统风险,某些好高骛远,盲目投资和低水平重复投资等行为更 是浪费社会资源、贻害无穷。加强政府投资监管,通过对投资决策的事前监督、 事中控制和事后评价,一方面可以清除市场配置资源的各种障碍,促进生产要素 有序流动,保证资金投向最具经济效益的项目,并保证资金运用过程的经济性、 效率性和效果性;另一方面通过反馈、披露投资效益等重要信息,也可以促使全 社会在投资决策中慎重行事,经济、有效地使用资金,科学规范地加强管理。 4 ) 加强政府投资监管,也是整治投资领域腐败现象的迫切需要 1 9 9 8 年以来,我国政府的投资监管工作在总体上得到了加强,已逐步从全国 性的专项重点治理向经常、规范、综合性的投资监管转变,并突出了监管的及时 性和规范性,提高了监管的整体成效。然而必须看到,由于投资活动本身的复杂 性所造成的监管困难,以及监管体系建设仍然滞后于全社会投资规模迅速扩大的 现实,加之我国尚处于经济改革时期,市场经济体制健康有序运行的基础条件尚 不完全具备,投资和项目建设领域违法违纪的腐败现象还比较容易滋生。加强投 资监管,规范市场经济秩序,强化投资管理,明确有关单位和个人在与投资有关 的活动中的责任,约束权力的滥用,有利于防止经济犯罪、反腐倡廉。近几年, 我国政府在投资监管过程中发现纠正了大量违法乱纪现象,追回套取挤占挪用的 资金达4 0 1 5 亿元,不但为国家挽回了巨额经济损失,而且向司法机关提供了不少 经济犯罪大案要案线索,使一批贪官和蛀虫落入法网,投资监管的效果非常明显 1 2 研究内容及主体结构 1 2 1 主要内容 目前,世界上的发达国家对于政府投资工程监管的理念基本上是相同的,他 们大多采用“事先预防为主,事后审查为辅”的监管体制。其保障体系大体上可分为 法律法规体系、政府职能部门的监管和市场准入制度几个部分。 所以,本文从法律法规体系、政府职能部门监管和市场准入制度三个方面入 手,采用文献综述、对比分析等方法对我国政府投资工程的监管现状做出阐述, 并提出还有待改进的地方,再通过借鉴发达国家和地区政府投资工程监管体制的 北京交通大学硕士学位论文1 绪论 先进经验,结合我国的具体国情,对我国政府投资工程监管体系的完善提出建议。 论文第二章主要叙述了我国政府投资工程在法律法规体系、政府职能部门监 管和市场准入制度三个方面的现状,并提出了相应的尚待完善的地方。 论文第三章针对第二章提出的尚待完善之处,也是分为三个方面对世界上一 些诸如美国、英国、德国、法国、澳大利亚以及我国的香港特别行政区的发达国 家和地区政府投资工程现行法律法规、政府在其中的作用和市场准入制度进行分 析,找出我国可以借鉴或是能有所启示的地方。 论文第四章对应第二章中提出的不足之处,结合世界发达国家和地区的先进 管理经验,对我国政府投资工程的监管体系提出一些建议。 论文第五章是结论及展望,主要对全文做一个总结,指出了尚未研究或是研 究的较浅的地方,并对我国未来的政府投资工程的监管体系的发展做出展望。 1 2 2 主体结构 本文主体结构如图1 所示。 岳 北京交通大学硕士学位论文1 绪论 我国政府投资工程监管体 系现状 - _ _ - _ - _ _ - - _ - r 。- _ _ - - - - ;我国政府投资工程监管体 ;系尚待完善的地方 图1 论文主体结构示意图 北京交通大学硕士学位论文2 我国政府投资工程监管体系现状分析 2 我国政府投资工程监管体系现状分析 2 1 法律法规体系现状 2 1 1 我国政府投资工程法律法规体系现状 在我国,规范和约束政府投资工程的法律法规体系已经初步建成,虽然与很 多发达国家和地区相比,还有需要继续完善的地方,但是我国政府投资工程在现 有的法律法规体系的监督和制约下,已经取得了一些显著的效果。 与政府投资工程相关的法律法规主要包括政府采购法、土地管理法、招 标投标法、建筑法、合同法等。此外,根据立法法第五十六条规定“国 务院根据宪法和法律,制定行政法规”。以及行政法规制定程序条例第四条规 定“行政法规的名称一般称条例,也可以称规定、办法等”。所以还包括一些条 例、规定、办法以及部门的规章和各地方的规定、办法等。 本文主要从政府投资工程的几个阶段所涉及的法律法规进行阐述。 1 ) 立项审批阶段 按照集权与分权性质的不同,政府工程采购主要分集中采购、分散采购和混 合采购三类。 工程集中采购,是指将政府工程交由依据国家法律设立的特定机构或平台进 行统一采购的方式,当今世界,集中采购模式的典型代表是韩国。韩国于1 9 5 5 年 在中央政府设立采购供应厅,开始实行集中采购制度。目前,该机构的职能为从 国内外市场采购商品和服务、政府重点工程采购和存货管理等。由于该方式具有 提高效率,有利于监管等优点,正被越来越多的国家和地区所采用。 分散采购是集中采购模式的对称,指采购由各采购需求单位自己进行目前, 采用分散采购模式的国家主要有日本、巴拿马及秘鲁等国。尽管分散采购与集中 采购相比有许多缺点,但其也具有灵活快捷、更有利于满足用户需求和降低本国 政府采购市场的开放范围等优点。 混合采购,即部分需求由一个部门统一集中采购,部分采购由需求单位自己 进行,如美国联邦总务局统一负责为联邦各政府部门提供办公用房、办公设备及 内部服务,其他物品由有关联邦政府部门自己采购。混合模式的优势在于它充分 利用集中采购和分散采购两种模式之长,能扬长避短,使二者“物尽其用” 通过上面对三种采购类型的比较,我们可以看出,混合采购能较好的克服集 北京交通大学硕士学位论文 2 我国政府投资工程监管体系现状分析 中采购和分散采购的缺点,能适应各种条件,因此,该方式已越来越多的被各国 所采用。 我国政府采购法第七条规定:“政府采购实行集中采购和分散采购相结合。” 可见,我国现行政府采购也确立了“集中为主,兼采分散”的混合采购模式这种立 法选择符合世界趋势和我国国情。我国正处于政府采购制度的构建时期,加之, 我国地域广阔,法制基础薄弱,实行分散采购模式不利于政府对采购活动的监控, 有使政府采购制度流于形式之虞。而集中模式有利于形成有效的政府监控和社会 监督机制,从而有利于使政府采购制度步入良性发展的轨道。同时,对于小额采 购和无法形成规模的特殊采购,仍需借助分散采购来完成。 土地管理法中第五章“建设用地”中第四十四条“省、自治区、直辖市人民 政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占 用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。”第四十六条“国家征收土 地的,依照法定程序批准后,由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”第 四十七条“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。”这几条的规定,为各 级政府投资工程的土地使用审批制定了一个较为完备的制度框架,使政府投资工 程的土地使用审批有法可依。 2 ) 招标投标阶段 政府采购法第二十六条规定“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。” 以及第四条规定“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”。这样,就把 政府采购法和招标投标法结合到一起了。 世界各国招标投标法的立法模式有两种;一种是单独立法,即颁布独立的招 标投标法;另一种则是在政府采购法中规定招标投标制度。世界上大多是国家采 用的是第二种立法模式,而我国则颁布了独立的招标投标法。 政府采购法中也有一些关于招标投标的条款,但是和招标投标法还 是用显著的区别政府采购法调整的是“各级国家机关、事业单位和团体组织, 使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额以上的货物、 工程和服务行为”;而招标投标法调整的是“在中华人民共和国境内进行的招标 投标活动”,重点是对工程项目的招标特别是对“大型基础设施、公用事业等关系社 会公共利益、公众安全的项目,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的 项目,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”的工程采购行为进行规 范。 政府采购法强调整个采购过程的规范,把招标作为一个采购环节;而招 标投标法则强调招投标程序的规范。因此,实行代建制的政府投资工程项目适 用政府采购法的管辖,但在采购环节要按照招标投标法的规定完成招投 标程序 北京交通大学硕士学位论文2 我国政府投资工程监管体系现状分析 3 ) 建设施工阶段 在建设施工阶段,主要涉及合同法、建筑法以及一些相关的法律法规。 我国政府采购法的四十三条规定,“政府采购合同使用合同法。采购人和 供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。,政府投 资工程就是政府采购的一种,因而政府投资工程中的合同问题适用于合同法。 合同法中规定了包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变 更和转让、合同的权利义务终止等相关法律条款,此外,在第十六章,还专门对 建设工程合同做出了专项的法律条文规定。政府投资工程中所有的合同问题都要 遵守合同法。 政府投资工程归根结底还是属于建设工程范畴,所以必须遵守我国建设领域 的各项法律制度。比如建筑法对建筑许可、工程发包与承包、建筑工程监理、 建筑安全生产管理、建筑工程质量管理的制度的规定;建设工程质量管理条例 对建设工程相关各方质量的责任和义务的规定;安全生产法和建设工程安全 生产管理条例对建设工程安全生产的监督管理的规定。此外,在代建项目的实 施过程中,还必须遵守环境保护法、标准化法以及建筑业企业资质管理等 与工程建设管理有关的其他法律法规。 建设单位、代建单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位以及 其他与建设工程管理有关的单位,必须遵守各项建设法律法规的规定,保证建设 工程的质量和安全生产,依法承担相应的法律责任。 4 ) 竣工验收阶段 竣工验收的结算阶段,主要要遵守建设工程价款结算暂行办法。建设工 程价款结算暂行办法是“为加强和规范建设工程价款结算,维护建设市场正常秩 序,根据中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、中华人民共和 国招标投标法、中华人民共和国预算法、中华人民共和国政府采购法、中 华人民共和国预算法实施条例等有关法律、毒亍政法规”而制定的。 建设工程价款结算暂行办法第二条规定“凡在中华人民共和国境内的建设 工程价款结算活动,均适用本办法国家法律法规另有规定的,从其规定。”该法 从工程合同价款的约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理,工程价 款结算管理等几个方面做出了规定,为工程款的结算提供了有力的依据。 北京交通大学硕士学位论文2 i 2 我国政府投资工程法律法规体系尚待完善之处 2 1 2 我国政府投资工程法律法规体系尚待完善之处 1 ) 法律之间的冲突问题 在政府投资工程领域的立法方面,由于我国先有招标投标法,之后又出台了 政府采购法,而政府采购法中又没有招投标的详细规定,也就是说,虽然有了政 府采购法,但是政府采购的招投标也要按照招标投标法的规定执行。这样,致使 招标市场和政府采购市场存在条块分割的情况,其两部主要法律之间,法律和法 规、规章之间存在较多的矛盾和冲突,需要进一步规范,总的来说,就涉及政府 工程招标采购的矛盾和冲突主要有如下几个方面。 ( 1 ) 公开招标数额标准上的冲突 依据政府采购法,每年中央和地方的货物、工程和服务的公开招标数额 标准分别由国家财政部和省级财政部门拟定,分别报经国务院和省级政府批准。 由此可见,每年中央和各省市公开招标数额标准可以有所不同。然而早在政 府采购法出台前,国家发展与改革委员会就制定了适用于全国的工程建设项 目招标范围和规模标准,该标准不仅规定各类工程建设项目,还包括服务和货 物的采购,规定达到以下标准必须进行招标:施工单价合同估算价在2 0 0 万元人民 币以上的;重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在1 0 0 万元人民币以 上的;勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在5 0 万元人民币以上 的;等等。国家发展与改革委员会的这部行政规章至今仍然有效。因此,可以看 出我国政府工程采购的标准是很不同的,不同主管机关间、不同地区间都可能存 在不同的限额标准,实践中往往令人无法适从,同时这也为规避招标提供了条件, 因此有必要对其进行协调,制定协调统一的标准。 ( 2 ) 非公开招标的审批机关及相关规定上的冲突 根据政府采购法的规定,货物、工程和服务除了公开招标外,还有邀请 招标、竞争性谈判、询价等非公开招标方式。依据我国 政府采购法二十七条 规定,因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式,应当在采购活动开始前获 得设区的市、自治区、直辖市人民政府的采购监督管理部门的批准。我们从法律 规定的内容来看,非公开招标的审批机关是财政部门。然而, 招标投标法规 定的审批机关却非财政机关。招标投标法第十一条规定,国务院发展计划部 门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适 宜公开招标的,经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准,可 以进行邀请招标正式基于此规定,国家发展与改革委员会出台的系列招标投标 办法均排除了财政部门对非公开招标方式的审批权。 北京交通大学硕士学位论文2 1 2 我国政府投资工程法律法规体系尚待完善之处 同时,对这类非公开招标方式投标人的确定方式上也不统一政府采购法 规定,邀请对象应当在符合相应资格条件的供应商中通过随机方式确定。而根据 招标投标法规定,投标邀请对象的确定并不需要通过随机抽取方式。 ( 3 ) 采购信息发布规定上的冲突 政府采购法规定,政府采购信息应当在政府采购监督管理部门制定的媒 介上及时向社会发布。而国务院却授权发展计划部门制定发布招标公告媒介。这 就带来招标公告登在哪一家制定的媒介上的问题。 ( 4 ) 法律责任上的冲突 政府采购法和招标投标法都分别就违反各自的规定应当承担的法律 责任做了专章规定,这样在政府采购实践中,难免发生政府采购当事人行为违法 问题,如规避强制招标采购的行为就不但违反了政府采购法,也违反了招 标投标法,虽然两部法律都规定了违法应当承担的责任,但在细节方面有所不 同,如招标投标法第四十九条规定,对于违反“将必须进行招标的项目化整为 零或者以其它任何方式规避招标的”招标人或招标代理机构,责令限期改正,可以 “处项目合同金额0 5 以上l 以下罚款”等。但政府采购法第七条只规定了对“应 当采用公开招标方式而擅自采用其它方式采购的”采购人或采购代理机构,责令限 期改正,给予警告,可以“并处罚款”等,但未对罚款的幅度予以明确。 上述冲突的存在,使得我国各地政府工程采购的范围、方式、程序很不统一, 难以形成有效统一地政府工程采购制度,同时也是我国政府采购规模一直没有上 去的根本原因。 2 ) 关于执法方面 在执法过程中,我国还尚未消除执法不严的情况。一些地方存在重检查、轻 处罚的现象,对发现的问题查而不处,或以整改代处罚,或以罚款代替责任追究。 行政执法失之于软、失之于宽、失之于轻、失之于活。有些部门和监管人员在法 律和人情关系的天平上失去原则。失去立场,讲人情不讲法律,致使违法违规责 任单位得不到严肃处理,法律法规的尊严得不到有效维护,建筑市场违法违规行 为得不到有效遏制。 2 2 政府职能部门监管现状 2 2 1 我国政府投资工程政府职能部门监管现状 1 ) 我国政府投资工程政府监管部门的设置 北京交通大学硕士学位论文 2 1 2 我田政府投资工程法律法规体系尚待完善之处 我国政府采购法第十三条做出了明确规定,即各级人民政府财政部门是 负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级 人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。 财政部门的监督管理职责如下:一是预算管理。如编制政府采购预算、支付 采购资金等。二是政府采购的信息管理。如指定下令采购信息发布媒体等。三是 政府采购方式管理。主要是审批采购人因特殊情况需要采用招标以外的采购方式。 国务院政府采购监督管理部门还可在政府采购法规定的五种方式之外,认定其他 采购方式。四是政府采购合同管理。包括制定合同必备条款和受理合同备案。五 是受理供应商投诉。供应商提出投诉的,要受理并及时做出处理。六是规定政府 采购专业岗位任职要求。包括对政府采购人员的任职要求、资格认证和业务培训。 七是监督检查。包括对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。监督检查的主 要内容有:有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况;采购范围、采购 方式和采购程序的执行情况;政府采购人员的职业素质和专业技能。八是处理违 法违规行为。对采购人、采购代理机构和供应商的违法行为进行处理。当事人对 监督管理部门的处理不服申请复议e 吼还应办理行政复议事项。当事人对监督管 理部门的处罚不服到人民法院起诉的,还应办理应诉事项。除此之外,财政部门 还将依法参与制定或单独制定有关实施或监督管理办法。 在工程监督上财政部门与其他有关部门职责的区别为:财政部门作为政府采 购的监督管理部门,主要负责采购行为的管理,目的是用好钱,并不参与政府采 购的具体活动,与现行项目立项、工程管理、建筑市场管理以及建筑行业招标中 介机构管理等规定并不矛盾,这些工作仍由相关部门现有的职责分工。例如,工 程项目的立项和投资计划安排依然由国家计委负责;项目确定后,财政部门据此 编制采购预算;各部门按照确定的项目和批准的预算,根据现行工程管理规定组 织实施;建设部门负责工程建设技术标准、定额标准、建设施工单位和中介机构 资质管理以及监理和建材市场管理等。 2 ) 招标投标活动的行政监督管理 为了保证招标投标活动依照法律规定进行,需要行政机关对其进行有效的监 督,并对违法行为依法查处。因此,招标投标法第七条规定:“招标投标活动 及其当事人应当接受依法实施的监督。“有关行政监督部门依法对招标投标活动实 施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为“巧时招标投标活动的行政监督及有 关部门的具体职权划分,由国务院规定。” 项目审批部门在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时,核准项目的招 标方式以及国家出资项目的招标范围。项目审批后,及时向有关行政主管部门通 报所确定的招标方式和范围等情况 北京交通大学硕士学位论文2 1 2 我国政府投资工程法律法规体系尚待完善之处 对于招投标过程( 包括招标、投标、开标、评标、中标) 中泄漏保密资料、 泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法,按现行 的职责分工,分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投 诉。按照这一原则,工业、水利、交通、铁道、民航、信息等行业和产业项目的 招投标活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行 政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、 设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法,由建设行政主管部门 负责;进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法,由外经贸行政主管部门 负责。有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题及时通知项目审批部门,项 目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。 国家发展与改革委员会负责组织国家重大建设项目稽查特派员,对国家重大 建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。 3 ) 工程合同的行政监督管理 国家有关行政部门对工程合同的管理包括: 贯彻国家和地方有关法律、法规和规章; 制定和推荐使用建设工程合同示范文本; 审查和签证建设工程勘察设计合同,监督合同履行,调节合同争议,依法 查处违法行为; 指导合同管理工作,培训相关单位的合同管理人员,总结交流经验,表彰 先进的合同管理单位。 签订建设工程合同的双方,应当将合同文本送所在地省级建设行政主管部门 或其授权机构备案,也可以到工商行政管理部门办理合同签证。 在签订、履行合同的过程中,有违反法律、法规,扰乱建设市场秩序行为的, 建设行政主管部门和工商行政管理部门要依照各自职责,依法给予行政处罚。构 成犯罪的,提请司法机关追究其刑事责任。 2 2 2 我国政府投资工程政府职能部门监管尚待完善之处 目前,我国政府投资行政监管,主要是由政府投资主管部门、行业行政管理 部门对投资活动进行的监管,财政部门对政府投资资金使用情况进行的监管和审 计部门对投资项目的预算执行情况和决算进行的审计。这种监管体制实际上就是 由各职能部门对与自身工作业务相关的那部分投资活动进行监管。这种监管体制 最大的优点是部门对与本部门业务活动相关韵投资活动的情况比较熟悉,便于了 解。但由于将完整的投资监管活动人为地分割为若干段、若干部分或若干方面, 北京交通大学硕士学位论文 2 ,1 2 我国政府投资工程法律法规体系尚待完善之处 不利于对政府投资全面、完整的监管。 1 ) 政府投资监管机构大多隶属于行业部门或投资主管部门 这样不利于对政府投资的决策和组织实施活动进行有效的监管。首先,我国 政府投资大多由行业管理部门组织实旖,但投资监管机构又隶属于行业管理部门。 也就是说,投资的组织实施与监管都是行业部门一家的事情,行业管理部门自己 监督自己的投资活动。这样,就使得行业管理部门的监督成为一种软约束,对政 府投资起不到应有的监督作用。例如,按照现行的投资监管体制,交通建设项目 的提出、组织实施、资金的拨付与使用和监管,基本上是交通部门的事情。这种 投资、建设、管理、监督与使用五位一体的投资监管体制,使得交通行政管理部 门同时拥有工程建设项目“业主”的组织实施职权和行业部门的行政监督职权。其他 行业行政管理部门,如水利、建设、铁路等也存在类似问题。其次,政府投资的 决策形式主要是发展建设规划和投资项目的立项、可行性研究、初步设计的审批。 这些工作大多由政府投资主管部门负责完成,但这些投资决策工作却缺少外部监 督,只是由投资主管部门隶属的稽查机构进行监督。这与行业管理部门的监督相 类似,基本上也是自己监督自己。 2 ) 政府投资监管机构重叠,监管效率不高 目前,对政府投资的监管除投资主管部门和行业管理部门稽查机构的稽查外, 还有财政、审计等部门的监管。一个投资项目往往要接受几个监管部门的重复监 督检查,既浪费监管资源,影响监管效率,又增加了项目业主单位的负担。 3 ) 对政府投资的监管不全面、不完整,部分环节的监管不能完全到位 虽然政府投资监管部门或机构很多,但没有一个部门或机构对政府投资真正 实行了全面和完整的监管如审计部门主要审计政府投资项目的预算执行情况和 决算;投资主管部门主要稽查政府投资项目的实施过程,但对投资决策过程的稽 查却难以到位;财政部门主要是对政府投资资金的使用情况进行监督检查;行业 管理部门大多是自己监督自己项目的实施过程对投资决策和投资计划的制定与下 达等的监督,不能完全到位。 4 ) 部门争权夺利,尚未形成权责明晰的管理机构 机构设置是政府投资工程采购制度的重点环节。西方各国的政府工程采购机 构的设置都非常明确,或设立单一部门,或设置几个专门采购机构以避免职责不 清带来的混乱。 我国政府工程采购属于财政支付范畴,因此各地的政府工程采购多通过财政 部门或财政部门与机关事务局联合进行,有的地方专门设立了政府采购管理机构, 也有少数地区没有设立专职管理机构而将具体招标采购事宜委托社会招标机构承 担。同时,各地政府采购管理机构的结构和职能也各有不同,这种局面造成了政 北京交通大学硕士学位论文 2 1 2 我嗣政府投资工程法律法规体系尚待完善之处 府工程采购机构的职责不明确和管理的混乱以采购机构设置在财政部门为例, 如果没有明确采购管理机构的职责范围,就不能同财政部门的其他业务相区分, 会造成财政部门的权力膨胀和采购资金在财政部门内部的自我循环,缺乏对资金 使用的外部监督。 另外,政府工程采购往往涉及财政、计划、国土、规划、建设、环保等部门, 这些部门会在政府工程采购的不同阶段介入管理。我国对于政府工程采购过程中 各部门的职责分工并没有明确界定,目前的做法是参照基本建设项目投资管理体 制,比如项目立项阶段就有计划部门、财政部门同时在进行投资预算控制,如工 程招标机构目前很多地方就同时有财政部门的政府采购中心和建设部门的工程交 易中心,并形成条块分割的局面,有的地方甚至出现了两中心“拉项目,抢生意” 的情况,这种做法直接造成了采购管理的重叠或脱节,也造成了我国政府工程的 采购比例较低,仅为3 0 3 ,远比西方国家6 0 以上的比例低。这种条块分割的混 乱局面必须尽快予以解决,否则将严重制约政府工程采购的发展。 2 3 市场准入制度现状 2 3 1 我国政府投资工程市场准入制度现状 1 ) 代建单位准入 代建制已被国务院确定为我国政府工程采购管理体制改革的一种方式,而且 从目前来看,越来越多的工程都使用了代建模式,所以,论文在市场准入方面, 着重研究代建单位的市场准入。 我国的工程咨询企业长期受计划经济的影响,按单位分部门、分地区、分行 业管理。市场准入制度是以单位资质管理为主、个人职业资格管理为辅的制度。 工程咨询单位的资质以资历信誉、技术力量及专业配置、技术水平及业绩、管理 水平、技术装备及应用水平为衡量标准,按3 3 个行业、专业类别分为甲、乙、丙、 丁等级别。凡从事工程咨询的单位,必须取得相应资质证书,方可承接任务而从 业人员一般只能依托以某一单位,在单位资质规定的范围内开展工作。 代建单位是在政府投资工程中负责代建项目的建设管理和组织实施任务并具 有独立法人资格的中介机构 目前国家尚没有出台有关代建单位资质认定的规定。各地和各典型工程对代 建企业资质的要求侧重点不同,具体体现在表l 和表2 上。目前实行代建制的实 践表明,对代建单位的要求还是比较高、比较全面的。从表i 和表2 种可以发现 北京交通大学硕士学位论文 2 1 2 我国政府投资工程法律法规体系尚待完善之处 各地和各典型工程项目主要是基于以下标准来选择代建单位的:由各方面都公认 的实力强、业绩好、信誉好的企业作为代建单位从已有的实践情况来看,具 有较强实力的施工企业、房地产开发公司比较适合作代建单位。较大的监理公司 也可以作为代建单位。但是,如果监理公司作了代建单位,该公司就不能在同一 工程项目中提供监理服务了。 表l 各地代建单位资质比较 地区 准入资质 必须是具有相应资质并能够独立承担履约责任的法人。公路项目的承包单位 应当同时具备下列条件; 1 具有独立法人资格、自负盈亏的经济实体。 2 据有和项目投资相适应的承担风险能力:( 1 ) 甲级代建单位注册资本金不 北京市低于2 0 0 0 万元,可以代建投资不超过注册资本金1 0 倍的公路建设项目; ( 2 ) 乙级代建单位注册资本金不低于1 0 0 0 万元,可以代建投资不超过注册 资本金l o 倍的公路建设项目。 3 符合交通部公路建设项目法人资格标准( 试行) ( 交公路发1 2 0 0 1 5 8 3 号) ,具有同类工程建设管理经验和技术水平,满足工程管理的需要。 要求符合上海市工程建设项目管理公司资质管理暂行规定,还应从以下方 面进行全面评估、择优选择: 1 工程管理公司的管理业绩、企业业绩。 2 出任项目管理的项目经理、项目管理班子人员的资历和能力。 3 建设大纲的合理性和可行性 上海市 4 投资、工期、质量、安全等管理目标。 5 管理目标与工程管理公司经济责任的关联度 另外,还要求具有征地拆迁、招投标、箍工监理、造价咨询、发包代理、工 程咨询等资质证书。暂不具备的,经有关部门批准后,可与有资质证书的相关单 位实行合作,并以工程管理公司名义对工程项目实施管理 具有下列条件可以向市建设行政部门申请取得资质: i 具有综合甲级工程设计资质,或者综合甲级监理资质,或者本专业施工 总承包一级以上的资质,或者综合甲级工程咨询资质 2 具有相应资产 重庆市 3 具有与建设管理相适应的组织机构和项目管理体系 4 具有与工程建设规模和技术要求相适应的技术,造价,财务和管理等方 面的专业人员,并具有从事同类工程建设管理的经验 本暂行办法( 指重庆市政府公益性项目建设管理代建制暂行办法) 发布前 北京交通大学硕士学位论文2 1 2 我国政府投资工程法律法规体系尚待完善之处 地区准入资质 市政府或市级有关部门批准成立的专业项目管理机构或投资公司可以申请成为代 理机构。 市国有一、二级房地产企业甲级监理单位,经市重点办登机确认。可作为 厦门市 重点工程项目的各选单位 应当具备下列条件; 1 具有独立法人资格,并为自负盈亏的经济实体。 2 具有综合甲级工程设计资质,或综合甲级监理资质,或本专业施工总承 包一级资质,或综合甲级工程咨询资质。 海南省 3 具有与同类工程建设管理相适应的组织机构和项目管理体系。 4 具有与工程建设规模和技术要求相适应的技术、造价、财务和管理等方 嚣豹专业人员,并具有从事同类工程建设管理经验。 5 具有与项目相适应的资金实力, 应当具备下列条件; 1 具有独立法人资格。 浙江省 2 具有相应的资质和同类工程建设管理经验。 3 具有相应的建设管理能力。 4 具有相应的资金实力 应当具备下歹1 j 条俘: 1 具有独立法人资格。是自负盈亏的经济实体。 宁波市2 具有同类工程建设管理经验 3 具有和项目相适应的建设管理能力 4 具有和项目相适应的资金实力。 应当具备下列条件: 1 具有独立法人资格。是自负盈亏的经济实体。 2 ,具有两类工程建设管理经验。 嘉兴市 3 具有与项目相适应的房地产开发、监理或其它相应的项目建设方面的资 质 4 。具有与项目相适应的资金实力 应当具备下列条件: 1 独立法人 山西省 2 固定的办公场所和设施 3 从事工程项目管理服务应当具有工程设计、监理、造价咨询一项甲级资 质;从事工程项目管理承包应当具有工程勘察( 只限岩十) ,设计、监理 - 2 0 - 北京交通大学硕士学位论文 2 1 2 我国政府投资工程法律法规体系尚待完善之处 地区 准入资质 ( 从事5 年以上) 一项甲级资质或者施工总承包、房地产开发一项一级 资
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