（企业管理专业论文）我国电信业若干热点法律问题研究.pdf

摘要 电信业在我国是支柱性、先导性的产业，中国的电信业有其发展的特殊性，近年来， 我国对计划经济下的电信业进行了改革，经过放松价格管制、打破独家垄断、管制机构改 革及产业重组为内容的改革，突破了政企合一、行政性独家垄断的体制，形成了各业务在 基础网络层次上的竞争格局。中国的电信业发展迅猛，但面对加速发展的电信市场，电信 法制越来越显示出其滞后性，长久以来电信法的缺位，对日益发展的电信业已经构成瓶颈， 而加入w t o 对于中国电信的法制提出了更高的要求，将要加入到国际竞争中的中国电信 业，急需构建一个完善的电信法律体系。 在这样一个背景下，以电信法立法为契机，洞悉中国电信业的痼疾后，本文从目前电 信业最突出的互联互通、普遍服务和消费者权益保护三个问题著手，分析国情，参照国际 通行做法，就我国电信业这三个方面存在的法律问题和法律制度建设提出一家之见。 第一部分是有关于电信业互联互通问题的法律研究，互联互通是电信业引入竞争机制 的首要议题。互联互通问题解决不好，电信业的有效竞争和发展就无从谈起。互联互通问 题阻碍了我国电信业有效的竞争市场结构的建立，我国电信业互联互通问题解决不好的原 因是多方面的，互联互通的法律规制的缺陷是其中的重要原因。本文试图通过这些缺陷， 梳理国外的相关实践，总结可供我国借鉴的一般经验，对完善我国电信业互联互通的法律 规制提出建议。 第二部分是有关于电信业普遍服务问题的法律研究，我国电信业普遍服务的现实目标 为实现偏远农村和中西部地区的普遍接入，在城市可实行“家家通电话”的目标，远期目 标是实现信息普遍服务。为了促进中西部地区的普遍接入，应设立普遍服务基金，成立独 立的普遍服务管理机构，要求所有电信运营商交纳一定比例的收入，采用竞标程序向指定 的地区提供和维持普遍接入服务的运营商提供补贴。本文结合我国国情，在借鉴国外经验 基础上，提出了构建我国电信普遍服务法律机制的建议。 第三部分是对电信消费者的权益保护的法律问题作了研究，文章从电信服务和电信消 费的法律特征入手，分析了电信经营者与电信消费者的消费合同关系，提出了电信消费者 的一般权利和特殊性权利，并分析了现实生活中侵害电信消费者权益的主要表现，指出保 护电信消费者权益具有非常现实的重要意义，它是保证我国电信业持续健康快速发展的重 要因素。加强对电信消费者权益的保护应成为我国电信立法的价值取向，同时电信企业也 应该主动适应未来市场的变化，为电信消费者提供优质价廉的服务。 t a b s t r a c t t e l e c o m m u n i c a t i o ni sab a s i c & p r e d o m i n a n ti n d u s t r yi nac o u n t r y s e c o n o m y , c h i n a t e l e c o m m u n i c a t i o ni si nt h ep r o c e s so fi n n o v a t i o n ，t h ed e v e l o p m e n to fc h i n at e l e c o m m u n i c a t i o n i ss p e c i a l c h i n ag o v e r n m e n ta b a n d o n e dc o n t r o l l e de c o n o m ya n dp u tm a r k e te c o n o m yi n t o p r a c t i c e f i r s t ，i tl o o s e n e dp r i c ec o n t r o l ，s e c o n d ，b r e a km o n o p o l i z a t i o n ，a n dt h e nr e f o r mt h e a d m i n i s t r a t i v ef r a m e w o r k t h e r ei sap o t e n t i a lm a r k e ti nc h i n at e l e c o m m u n i c a t i o ni n d u s t r y , w e m a d eg r e a tp r o g r e s s ，b u tt h ea b s e n c eo ft e l e c o m m u n i c a t i o nl a wh a sh o l db a c kt h ed e v e l o p m e n to f c h i n a t e l e c o m m u n i c a t i o n ，a n d f u r t h e r m o r e ，w e a r e c o n f r o n t e d w i t l l w t o ，c h i n a t e l e c o m m u n i c a t i o ni sj u s tc o m er o u n df r o mc o n t r o l l e de c o n o m y , a n dc o m et h r o u g hf r o m i n n o v a t i o n s ，ap e r f e c tt e l e c o m m u n i c a t i o nl e g a ls y s t e mi si nu r g e n tn e e d i nt h i sb a c k g r o u n d ，a f t e rd i s c e r nt h ep r o b l e m so fc h i n at e l e c o m m u n i c a t i o ni n d u s t r y , i n a l l u s i o nt ot h ed i f f i c u l t yo fl a w m a k i n g ，w ec o n s u l t i n gi n t e m a t i o n a lt r a d i t i o na n da n a l y z et h e s i t u a t i o no fc h i n a , w et a k et h ec h a n c eo ft e l e c o m m u n i c a t i o nl a wl e g i s l a t i o nt or e s e a r c ht h el a w s y s t e mo fn e t w o r kl i n k i n g ，u n i v e r s a ls e r v i c ea n dt h el e g a lp r o t e c t i o no fc o n s u m e r s i n t e r e s t s i n t e r c o n n e c t i o no ft h en e t w o r ks y s t e m sb e t w e e ni n c u m b e n ta n dn e wo p e r a t o r si st h e p r i m a r yt o p i cw h e nc o m p e t i t i o nm e c h a n i s mi si n t r o d u c e si n t ot h et e l e c o m m u n i c a t i o ni n d u s t r y w i t h o mi n t e r c o n n e c t i o n ，t h e r ei sn oe f f i c i e n t c o m p e t i t i o n a n d d e v e l o p m e n t o ft h e t e l e c o m m u n i c a t i o ni n d u s t r y i nt h ec o u r s eo ft h er e f o r mo fc h i n at e l e c o m m u n i c a t i o ni n d u s t r y ， t h ei s s u er e l a t e dt oi n t e r c o n n e c t i o nh a sh i n d e r e dt h et e l e c o m m u n i c a t i o ni n d u s t r yt oe s t a b l i s ha n e f f e c t i v e c o m p e t i t i v em a r k e t s t r u c t u r e t h e r ea r em a n yr e a s o n sf o rt h e p r o b l e m o f i n t e r c o n n e c t i o n t h ed e f i c i e n c yi nl e g a lr e g u l a t i o ns y s t e mi so n eo ft h e m 。t h i sa r t i c l et r i e st o p u tf o r w a r dap r o p o s a lf o rb u i l d i n ga n dp e r f e c t i n gt h el e g a lr e g u l a t i o ns y s t e mo fi n t e r c o n n e c t i o n i nc h i n a ，c l e a r i n g 叩o ft h ef o r e i g np r a c t i c e sa n ds u m m a r i z i n go ft h ee x p e r i e n c e so ft h ef o r e i g n p r a c t i c e s u n i v e r s a ls e r v i c ep r a c t i c a lo b j e c t i v e si nc h i n ai st oa s s u r et h eu n i v e r s a la c c e s st or e m o t e r u r a la r e a sa n dw e s t e r nd i s t r i c ta n dt h e “at e l e p h o n ei ne v e r yh o m e ”i nu r b a n t h el o n g d a t e d o b j e c t i o ni st h ea d v a n c e ds e r v i c es u c ha si n t e m e ta c c e s s i n ge t c t oa c h i e v eu n i v e r s a ls e r v i c eg o a l i ts h o u l ds e tu pu n i v e r s a ls e r v i c ef u n d ( u s f ) ，w h i c hc o r r e c t sf u n d sf r o ma l lt e l e c o m m u n i c a t i o n c o r p o r a t i o n si n d e p e n d e n ta n dp r o v i d e ss u b s i d yt ot h ee l i g i b l es e r v i c ep r o v i d e rb ya u c t i o n i i p r o c e d u r e w ec a nd r a wo nt h ee x p e r i e n c eo fc o n s t r u c t i n gt h eu n i v e r s a ls e r v i c eo fo t h e r c o u n t r i e s ，i tp r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n so nc o n s t r u c t i n gt h el e g a lm e c h a n i s mi nc h i n a a b o u tt h el e g a lp r o t e c t i o no fc o n s u m e r s i n t e r e s t s ，i ta n a l y z e st h ec o n t r a c tr e l a t i o nb e t w e e n t h eo p e r a t o r sa n dt h ec o n s u m e r so ft e l e c o m m u n i c a t i o n t h ec o n t e x tp o s e sc o n s u m e r s g e n e r a l r i g h t sa n dt h es p e c i a lr i g h t s ，a n da n a l y z e st h em o s tp h e n o m e n at h a ti n f r i n g eo nt h er i g h t so f c o n s u m e r si nt h e s o c i e t y h e n c e ，i t sc r u c i a l t or e i n f o r c et h e l e g a lp r o t e c t i o n o f c o n s u m e r s i n t e r e s t ss oa st og u a r a n t e ea l o n g l a s t i n ga n dh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h e i n d u s t r y b a s e d o nt h e b e l i e f , t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dc e r t a i ns t r a t e g i e s t oe n s u r e c o n s u m e r s i n t e r e s t s ，m e a n w h i l et e l e c o m m u n i c a t i o ne n t e r p r i s e sa d a p tt h e m s e l v e st ot h ec h a n g e s o faf u t u r em a r k e tt h u sc a no f f e rc h e a p e ra n db e t t e rs e r v i c e i i i 南京邮电大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他入已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获得南京邮电大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材 料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了 明确的说明并表示了谢意。 豁毕蹶趔 南京邮电大学学位论文使用授权声明 南京邮电大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留 本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布 ( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权 南京邮电大学研究生部办理o 麟耸一名：猢吼拙” 南京邮电大学 硕士学位论文摘要 学科、专业：管理学企业管理 研究方向： 电信经济与电信企业管理 作2 0 0 4 级研究生刘超 题目：我国电信业若干热点法律问题研究 指导教师蒋华园 英文题目： s t u d yo ns e v e r a ll e g a li s s u e so ft e l e c o m m u n i c a t i o ni n c h i n a 主题词：互联互通普遍服务消费者权益保护 k e y w o r d s ： i n t e r c o n n e c t i o nu n i v e r s a ls e r v i c e p r o t e c t i o no fc o n s u m e r s i n t e r e s t s 直立唑电盔堂亟土鲤究生堂僮论塞箍二童缝! 金 第一章绪论 1 1 研究背景 评述电信业在国民经济中的地位和作用时，通常用基础性、战略性、先导性来描述， 这是较为全面而准确的。近十年来，电信运营业保持两倍于g d p 的平均增长速度飞速发 展，电信业作为经济增长的促进力量，为其他产业提供产品投入，提高该产业的技术水平 起着积极的推动作用。自9 0 年代以来，中国电信业对计划经济条件下的国有经济进行了 改革，经过放松价格管制、打破独家垄断和产业重组为内容的改革，突破了原来政企合一 行政性独家垄断的体制框架，初步形成各类业务在基础网络层次上的数家竞争格局。 分析我国电信业的发展和回顾近十年来的改革与制度建设，电信法制建设越来越显示 出滞后性，阻碍我国电信法制健全的原因，一是由行业自身的特点决定的，电信业从计划 经济向市场经济迈进的改革步骤，不是自由竞争而是政府主导，行政干预痕迹浓重，而且 在计划经济时期，政企高度合一，以行政命令替代法律，各种批示、红头文件、命令成为 处理问题的主要手段，规范性差。各地区法令统一性差，存在着规定相互冲突的情况：二 是我国电信行业传统行政立法模式的影响，我国的行政立法模式存在着立法意图过于倾向 行政部门、难以利益兼顾等不足之处，体现在电信立法上，行政部门自身可能没有积极性 去准备，或者立出来的法尽管符合行政部门的利益，却不符合立法原则，容易侵害社会利 益：三是电信技术正处在一个迅速发展的时期，电信新技术层出不穷，技术性规范是电信 法律的重要组成部分，而且影响着非技术规范的制定，处于技术变革时代的电信业还未真 正成熟，没有成熟的经验，而电信法需要有确切的知识为依托，国内既没有传统经验可借 鉴，又没有本土化了的外来经验，前瞻性差导致立法延迟，造成了电信法的缺位。 正是在这样的背景下，本文将围绕我国电信业中最突出的互联互通、普遍服务、消费 者权益保护进行论述，对照电信业现阶段的发展态势，分析现行制度滞后的问题根源，就 这三方面存在的法律问题做出分析和法律制度建设提出建议。 1 2 研究的重点和意义 电信体制改革给电信业带来活力的同时，旧有电信体制也越来越显现出滞后性，电信 馥塞整皇盔堂亟圭班塞生堂焦盗塞箍= 童绮途 立法走过了漫长的2 7 年，目前仍在酝酿中，考查我国电信法制现状，面临着几个突出问 题：一是互联互通日益成为电信业的顽疾，网间结算的标准没有形成有效激励，未能处理 好平等主体之间的利益关系，互联互通争端解决机制不完善，效率低下；二是我国高成本 的偏远地区实施普遍服务困难重重，中国电信由于内部拆分，资费结构性调整等原因，无 法依靠交叉补贴维持普遍服务，急需建立竞争中立的普遍服务制度，让所有的电信经营者 平等承担普遍服务义务，设立普遍服务基金，成立独立的普遍服务管理机构来推动普遍服 务的进行：三是忽视对电信消费者权益的保护也在一定程度上延缓了我国电信业的持续、 快速、健康发展的势头，维护市场的有序发展，促进公平竞争，保证电信用户权益，提高 我国电信企业的竞争力，以应对国外电信企业的挑战，对于我国电信业的健康发展具有重 要的意义。 面对呼之欲出的电信法，本文从法学的角度对上述热点法律问题进行了探讨，并 针对我国当前电信法律法规中的一些缺陷和不足，提出了个人对我国电信法律体系完善的 管窥之见，具有一定的理论和现实意义。 1 3 研究的方法和角度 1 、文献分析法 由于论题所需资料来源于国内外的法律法规、案例和相关文献，本文通过整理和分 析，有所发现或得出结论。 2 、历史研究法 了解和分析过去，有助于正确全面理解现状，所以本文分析了我国电信业改革的一 般历程和目前面临的一些难题，期望更深入掌握我国电信业的法律规制问题，更有针对性 并且有效提出解决的法律规制框架。 3 、比较研究法 比较可以发现个性与共性，将我国与国外的实践情况进行分析比较，结合我国电信 业存在的法律问题，对比、借鉴国外的一般经验。 2 直塞整皇太堂亟丛荭生堂焦途塞箍= 童缝迨 1 4 研究的框架安排 本文的主要内容如下： 第一章绪论。介绍了文章研究的背景和目的，研究意义和重点，研究方法和角度，研 究的框架。 第二章对我国电信业互联互通问题的法律思考。介绍了互联互通的界定和意义，我国 电信业互联互通的现状和法律规制的法律依据不足，对完善我国电信业互联互通的法律规 制提出了一些建议。 第三章建立普遍服务基金完善电信普遍服务的法律思考。介绍了普遍服务的基本概 念，我国构建电信普遍服务机制的重要性和我国实施电信普遍服务的原则，我国电信普遍 服务存在的问题和面临的机遇与挑战，提出加快我国普遍服务基金立法落实普遍服务的建 议。 第四章关于电信消费者的权益保护的法律思考。对电信消费者权益一般理论进行阐 述，分析电信消费者权益受到侵害的各种原因，指出电信消费者的权益保护应成为我国电 信立法的价值取向，提出了电信立法中应该重点关注的内容。 第二章对我国电信业互联互通问题的法律思考 2 1 电信业互联互通概述 2 1 1 互联互通的界定 各种国际组织、政府机构、电信研究机构和学者对何谓互联互通，有多种不同的解释， 目前尚未形成统一的或者最具权威的定义。世界贸易组织的定义是：互联互通是指公众电 信传输网络或服务提供商之间的连接，目的是为了允许一个提供商的用户能通过另一个提 供商所提供的接入服务与另一个提供商的用户进行通信联系。1 国际电信联盟( i t u ) 将互 联互通定义为：网络服务提供商为连接设备、网络与服务所作的商务与技术安排，目的是 为了使得客户能访问其他网络服务提供商的客户、服务及网络。2 国内有学者认为互联互通 是指公众电信传输网络或服务商之间的相互联接，从而实现用户跨网沟通或者跨网享受服 务。3 通过对上述不同定义的分析，互联互通都具备三个基本属性： 第一，互联互通强调电信网络之间的物理连接； 第二，互联互通的最终效果是实现用户跨网沟通和跨网享受服务； 第三，互联互通通常是指公众网络运营商之间实施的一种具体类型的接入，在绝大多 数国家不包括专用通信网与公众通信网之间的互联互通。 公众通信网包括固定本地电话网、长途电话网和移动通信网。因为多数电信网都必须 通过固定本地电话网才能将用户接入，固定本地电话网可以说是“基础网络的基础”。因 此，其它电信网与固定本地电话网的互联互通，是互联互通的关键。 2 1 2 互联互通的意义 互联互通是电信业改革的基础，电信网间的互联互通使新兴电信企业免除了基础电信 设施建设的沉重负担，并以低廉的介入成本参与市场竞争，无疑会加速新兴电信企业的发 展壮大，有利于电信市场有效竞争的形成。互联互通问题解决不好，政府维持并且促进电 信服务的稳定性、合理价格的目标就难以实现。 在过去电信垄断经营时期，因为只存在一家电信运营商，其不同的业务可能由不同的 子公司经营，或者相同业务由不同的子公司按区域或者其他形式划分经营，尽管这些子公 1 陶银球：“我国电信市场化改革法律问题研究”，湖南大学硕士论文，第3 2 页。 2 郑奇宝：从垄断到竞争一电信行业规制理论与实证研究，人民邮电出版社，2 0 0 5 年，第1 7 9 页 白永忠：电信业法律实务，法律出版社，第2 1 3 页。 4 司之间存在互联互通的问题，但这只是垄断运营商内部业务的互联问题，并非真正意义上 的互联互通。只有按照资本所有权或者控制权区分的不同电信企业电信网络间的互联互 通，才是真正意义的互联互通。 在推进电信产业市场化的过程中，我国通过拆分、重组等形式组建了一批新型的电信 运营企业。这些企业必须在业务上与传统电信企业互相联通，否则其建设的电信网络就不 能投入正式的商业运营，这些企业就无法生存，消费者也就不可能使用新兴电信运营企业 的网络服务。 如果不实行互联互通，竞争中的电信企业只能依靠各自的网络发展用户和拓展业务， 必然不惜血本地投巨资建设各自的电信网络，引起严重的重复建设，造成社会资源的极大 浪费，不利于整个社会经济的持续协调发展。只有实行互联互通，才能遏制重复建设的现 象，也使社会资源得到充分有效的使用。尤其我国电信企业属于国有企业，重复建设浪费 的只能是国有资产，互联互通显得尤为重要，新电信企业只有通过互联互通，借用其他电 信企业的网络资源和用户资源，才能吸引和发展新的用户，才能参与电信市场竞争。 对主导电信企业来说，因为其他电信企业的网络都不可避免地要使用主导电信企业的 网络作为全部或部分接入，所以实现与其他运营商的互联互通也是自身的一项重要业务和 业务收入的重要来源，甚至一些国家，互联互通收入已经在主导电信企业总收入中占有相 当可观的份额。因此，主导电信企业应该抓住机遇，充分利用自己的网络资源和网络话务 承载能力的优势，把出租网络作为一项业务，缩短互联时限，扩大互联中继容量，满足其 他电信企业对互联互通的要求，促进电信市场有序竞争，给电信消费者以实惠，同时也可 以为主导电信企业本身带来经济效益。 2 2 互联互通是我国电信业法律规制的重大难题 2 2 1 我国电信网络互联互通现状 我国目前的电信市场格局发生了实质性的变化，由原来单一垄断的市场结构发展为多 元化的市场竞争格局，我国电信业己经初步形成了不同规模、不同业务企业相互竞争、共 同发展的市场格局。但电信业网间互联互通问题随着市场竞争的日趋激烈越来越突出。矛 盾的焦点在于长途电话服务的接入( 如几个运营商所提供的i p 电话) 、移动网络和固定网 络之间( 如中国联通和中国移动与中国电信和中国网通) 、移动网络之间( 如中国联通和 中国移动) 、固定网络之间( 如中国铁通、中国电信和中国网通之间) 等。近年来我国电信 互联互通问题的表现形式已经从最初的“拖而不联”转变为“通而不畅 或“时通时不通”， 气 直塞噬皇态堂亟婴塞生堂焦途塞 箜三童过毯国鱼篮些亘壁互适闷墅数洼建星壹 并且主导运营商将互联互通问题作为一种竞争策略，利用技术手段降低互联互通质量，实 施反竞争行为。4 2 2 2 对互联互通进行法律规制的必要性 互联互通是电信业改革的基础，互联互通问题解决不好，新兴的运营商就难以进入市 场，电信业的有效竞争和发展就无从谈起。 网络规模大的电信运营商通常会在互联互通方面处于主导、支配的地位，可以设置不 公正的互联互通结算价格或其他不合理的条件，阻碍互联互通谈判进程，拖延新兴电信运 营商的发展。新进入市场的运营企业可能不需要利用主导运营商的任何服务或设施，但是 其网络也必须与主导运营商实现互联互通之后，才能提供电信服务。 电信业一般具有很明显的网络效应：一个电信网的用户越多，他对潜在用户的吸引力 就越大：反之，用户越少，对潜在的用户就越是缺乏吸引力。如此一来，大网用户会越来 越多，相应地收入也就越多，就有更多的资金投入网络的扩容和优化，从而形成良性循环； 小网则易形成恶性循环。电信网的潜在用户因此一般倾向于选择用户数量多、网络规模大 的运营商，这对于新兴运营商极为不利，所以互联互通对其发展至关重要。居于垄断地位 的主导电信运营商由于网络覆盖和用户数量都己达到一定规模，即使不与新兴的电信运营 商的网络实现互联互通，一般也不妨碍其维持已有用户和吸纳新用户的能力。 因此，互联互通对既有的主导电信运营商缺乏吸引力。不仅如此，虽然互联互通也可 能给其带来新的收益，但与之相比，通过不进行互联互通遏制新兴运营商的生存和发展所 带来的直接和间接收益要更大，并且只需消极的不作为即可完成，故而更为简单。 所以与利益的巨大冲突密不可分的新旧运营商对互联互通的相对立场，需要通过法律 的强制性规定，辅以政府的电信监管机构强有力的行政监管来解决。 2 2 3 我国目前规制互联互通的主要依据及其不足 1 、我国目前规制互联互通的主要法律依据 目前，我国对电信网间互联互通进行规制的法律依据可以分为两个层次：其一是由立 法机关通过的中华人民共和国电信条例；其二是由主管机关信息产业部发布实施的公 用电信网间互联管理规定、电信网互联工作程序、电信网间通话费结算办法、电 信网间互联争议处理办法等部门规章。 2 、我国目前规制互联互通的主要法律依据的不足 ( 1 ) 缺乏可操作性 。 4 项力敏：“网络型产业的规制与竞争问题研究：以电信产业为例”，浙江大学硕士论文，第8 3 页。 6 直塞塑鱼太堂亟逝塞生堂鱼迨塞笠三童盟瑟旦鱼焦些亘璧亘遇回壁的选建墨耋 电信条例在主导运营商的认定标准、互联互通责任及处罚方面的规定过于原则性， 虽然简便，但可操作性远远不够。例如电信条例第1 8 条第2 款规定“网间互联协议 应当向国务院信息产业主管部门备案 ，公用电信网间互联管理规定第2 6 条规定“互 联双方省级以上机构应当自协议签订之日起1 5 日内将协议发至各自下属机构，并向电信 主管部门备案”。这样的规定所提出的要求较低，从国外的互联互通立法的实践来看，它 们通常都要求某些类型的互联互通协议必须获得有关监管机构的批准或核准，而且互联互 通协议的修改、变更、中止或解除，也必须按照法定程序办理报批或核准手续。这样做的 目的在于通过公权力的介入确保互联互通协议的执行。 ( 2 ) 相关的规定不完善 我国目前规制互联互通的主要法律依据都未像欧美等国家那样，规定主导运营商与其 它运营商签署的互联互通协议应该遵循“透明化”、“非歧视性”的原则。在这种情形之 下，如果我国的监管机构像国外那样对主导运营商为一方的互联协议有审批权力，就至少 能通过将主导运营商与不同的要求互联的运营商签署的协议进行横向比较，从而发现其中 是否存在“歧视性 规定。然而我国对互联协议规定的是仅仅是“备案”，这就意味着互 联协议一旦签订，除非另有约定，即产生法律效力。监管机构即使后来发现互联协议中有 “歧视性”或其他不当约定，作为行政机构也无权认定协议无效。 ( 3 ) 监管制度与规则不够细致 开放电信市场初期，主导运营商的既得利益会因为新兴运营商的进入受到影响，所以 前者通常是利用互联条件和协议条款，进行旷日持久的谈判，以便尽可能的推迟竞争对手 的网络运营。另一方面，由于在垄断时期建设的电信网络，并未考虑以后要与新兴运营商 的网络互联互通，要实现互联互通就必须对垄断运营商的网络进行或多或少的修改，同时 还会出现因为这种修改产生的费用分摊问题。所有这些问题的解决必须有公权力的介入， 即通过各种法律法规、规章的制定和实施，以及电信主管机关适当的干预政策。 因此，当互联互通双方不能达成协议时，电信条例第2 0 条对电信监管机构进行干 预的权力和干预的程序做出了规定，并且监管机构也在电信网间互联争议处理办法中 试图对互联互通协议谈判中争议的处理程序进行具体化。但是仍未规定以下需要明确的问 题： 第一、时间期限。即从主导运营商在接到其他运营商要求进行互联互通谈判的通知， 到开始谈判的时间期限。 第二、谈判双方需要相互披露什么信息以及须承当哪些保密义务。互联互通谈判往往 迫使主导运营商向要求互联的另一方披露某些商业秘密，主导运营商通常会要求与对方签 署保密协议。为避免因前者提出的保密条款和条件过于苛刻而影响谈判进程，规定谈判双 方需要相互披露什么信息以及须承当哪些保密义务十分必要。 第三、关于临时性互联互通安排问题。监管机构应该在调解与裁决程序完成之前，主 动要求或依互联一方的申请，要求互联双方实施临时性互联互通安排，以最大限度的减少 资源闲置造成的损失及满足消费者的需求。 第四、从调解失败之日至协调机关做出最终裁决的期限，包括专家最终意见的提出期 限。 2 3 对完善我国电信业互联互通的法律规制的一些建议 2 3 1 完善有关互联互通的立法 我国有关互联互通立法的完善，可以从反垄断法和电信行业立法管制两个方面进行。 1 、反垄断法方面 反垄断法应该从规制滥用支配地位的角度，发挥对我国电信网间互联互通进行法律规 制的一般作用。如果拥有市场支配地位的电信运营商拒绝互联互通，可以借鉴欧美的做法， 判断其拒绝互联互通是否构成滥用支配地位，从而达到规制的效果。 笔者认为，中华人民共和国反垄断法草案( 2 0 0 5 年4 月8 日稿) 在这方面进行了很 好的尝试。该草案第二十二条规定：“如果经营者不进入具有市场支配地位的经营者拥有 的网络或者其他基础设施，就不可能与其开展竞争，具有市场支配地位的经营者不得拒绝 其他经营者以合理的价格条件进入其拥有的网络或者其他基础设施。但是，具有市场支配 地位的经营者能够证明，由于技术、安全或者其他合理原因，进入该网络或者其他基础设 施是不可能或者不合理的情形除外 。以上条款说明我国的反垄断法草案已经将电信市场 竞争环境下电信网间的互联互通导入其中，但是由于反垄断法还处在审议阶段，因此应尽 快正式出台，促进电信业的互联互通。 2 、电信行业立法管制方面 我国有关互联互通的规定主要见于电信条例这一部行政法规和信息产业部发布的 各部门规章中，这些行政法规和部门规章法律位阶偏低，难以强有力的保证网间互联互通 的实施，而且其中仍有不妥和疏漏之处。不同的法规和规定之间还存在相互矛盾的地方， 运营商往往在这些政策空间里争执不休，使许多问题久拖不决。 随着我国电信业的迅速发展，互联互通问题的逐步凸现，目前只能依靠中华人民共 8 宣塞整鱼太堂亟硒窒生堂焦迨塞簋三重型毯垦垒信些互送亘塑闷墅数鎏堡星耋 和国电信条例及信息产业部的几份文件来规范显然是不够的，而这些文件及条例对目前 复杂的互联互通形势的指导和管理能力是极其有限的。因此出台一部位阶更高、符合我国 国情并与国际接轨的电信法势在必行。 笔者认为，在未来的电信法中，就互联互通问题，应该从以下几个方面加以完善： ( 1 ) 重新界定主导电信运营商的概念 目前使用的主导电信运营商概念，源于电信条例和信息产业部发布的行政规章， 但是尚缺乏具体的认定标准与程序，而且在信息产业部发布的部门规章和电信条例之 间，就主导电信运营商的界定存在矛盾之处。如电信条例第1 7 条第3 款规定“ 主导的电信业务经营者，是指控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份 额，能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者”。根据上述 规定，从理论上讲，具有相当规模的经营固定本地电话业务的运营商，与经营移动电话业 务的运营商都可能符合上述法定条件，被认定为主导电信运营商。而公用电信网间互联 管理规定的第5 条第三项的规定是“主导的电信业务经营者，是指控制必要的基础电信 设施，并且所经营的固定本地电话业务占本地网范围内同类业务市场5 0 以上的市场份 额，能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者”。这样一来， 就只有固定本地电话业务运营商才可能被认定为主导电信运营商，移动通信运营商即使其 用户数量接近或超过了固定本地电话业务运营商的固定电话用户数量，即使其控制了关键 的电信基础设施，也不能构成主导电信运营商。5 两种规定的差别显而易见。 鉴于此，应在综合考虑市场、技术及经济等方面因素的前提下，重新界定主导运营商。 笔者认为，以市场收入的份额多少来界定比较全面。对象中国这样电信市场变化较快的国 家，界定的市场份额大小应该是动态的，换句话说就是要根据市场竞争、发展的变化不断 进行调整和修正，以反映市场的现实。 ( 2 ) 将主导运营商的互联互通义务具体化 将主导运营商在互联互通方面的义务具体化，是监管机构规制互联互通的核心问题。 主导运营商在互联互通方面的义务内容很多，在我国电信网间互联互通规制中，以下两点 尤其需要做出具体明确的规定： 主导运营商互联互通年度报告制度 美国、澳大利亚、英国等已经采用这项制度，实践证明对于规范主导运营商互联互通 行为具有重要作用。采用这项制度即要求主导运营商每年提交互联互通年度报告，并将该 5 陶银球：我国电信市场化改革法律问题研究”，湖南大学硕士论文，第3 8 页。 9 直立整鱼盔堂亟盟塞生堂焦途塞 筮三童型毯垦鱼鱼些垦壁亘遭回壁鲤洼鳇星耋 报告予以公布，由新兴电信运营商、消费者和其他社会团体进行评议，最后由监管机构汇 总各种意见，形成监管机构年度最终审核文件。 互联互通协议文本公开制度 确定新兴电信运营商与主导运营商签署互联互通协议的方式，并将互联互通协议文本 公开。主导运营商互联互通协议文本的公开，对于保证互联互通的透明与非歧视性，避免 主导运营商不合理的增加互联互通服务费用具有重要作用。在与主导运营商的互联互通合 同公开之后，新兴运营商就可以对互联互通费用、条款与条件进行横向比较。同时也有利 于监管机构检验运营商是否遵守法律规定、是否存在反竞争行为，确保运营商之间的竞争 尽可能在相对公平的层面上展开，防止主导运营商歧视性地对待新兴运营商。这样也有助 于在电信产业内部形成标准和良好的商业惯例。 ( 3 ) 规定阻碍或破坏互联互通的电信运营商所须承当的法律责任 法律责任是电信法顺利实施的重要保证，应当在电信法律规范中设立破坏通信秩序 罪，研究如何追究严重违反市场竞争秩序和人为造成网间通信重大事故等恶性案件的当事 人的法律责任。 法律责任种类 应按照违法性质和程度的不同，将互联互通中的法律责任分为行政责任、民事责任和 刑事责任。 第一、行政责任。网间互联中的行政责任是指实施了网间互联法律、法规或规章所禁 止的行政行为必须承担的法律后果。对于互联互通中出现的各类违规行为，应当规定的行 政责任主要有： 罚款：这是电信行政主管机关强迫违反网间互联规定的违法行为人缴纳一定数额的货 币的处罚； 责令改正：指电信行政主管机关在实施行政处罚时以行政命令的形式责令违反网间互 联的当事人停止违法行为。 责令停业整顿：指通信行政主管机关责令违反网间互联的当事方停止生产和经营活动 从而限制违法行为人生产经营能力的一种处罚。 行政处分：行政处分主要是针对电信管理机构的公务员因玩忽职守、滥用职权、徇私 舞弊尚不构成犯罪的一种制裁。行政处分的种类有七种即：警告、记过、记大过、降职、 撤职、留用察看、开除。 第二、民事责任。互联互通中的民事责任是指互联双方作为民事主体在违反民事义务 l o 煎塞整塑盔堂亟坌婴塞生堂焦途塞簋三童型鲞垦皇篮些亘隧亘逼回壁盟选建星耋 ( 主要是合同义务) 时所应承担的法律责任。这是实施违法行为必然引起的法律后果，也 是民事法律对违法者的一种制裁。互联互通中的民事责任主要有以下特征： 财产责任：民事法律关系是以财产关系为主要内容的法律关系。因此违反民事义务侵 犯民事权利的责任主要是财产责任。当如主导电信业务经营者提供的网间通信质量低于其 网络内部同类业务的通信质量给其他的电信业务经营者造成直接经济损失的，应当予以经 济赔偿。受损害的一方可以依法提起民事诉讼寻求司法解决。 侵权责任：违反网间互联一方的当事人不仅侵犯了另一方电信经营者的权益也同时侵 犯了电信用户的权益。因此制造“通而不畅 的当事方不但要向受损害的电信经营者承担 民事责任还应向该电信业务经营者的用户承担民事责任。 违约责任：网间互联中的民事责任可以由法律直接规定，也可以由当事人协商决定。 在双方签订的互联协议中当事方在明确了互联工程进度时间表、互通的业务、互联技术方 案与互联有关的设备配置、互联费用的分摊、互联后的网络管理以及网间结算等实体和程 序性内容之后必须明确约定违反互联协议的责任方应承担的违约责任。对于互联协议中的 当事方不履行或不适当履行互联协议的直接法律后果就要承担违约责任。 第三、刑事责任。纵观近几年发生的互联互通中的恶性事件，有些事件已经不是行政 法律或民事法律调整的范畴了，例如有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封 闭局向等手段人为地中断电信网间通信，有些地区的电信经营者竟然锯断对方正在使用中 的通信电缆。这些无视国家法律、法规破坏通信设施的行为严重地扰乱了电信市场秩序， 产生了严重的社会危害性，侵犯了不特定多数人的权利。为了严厉打击人为中断电信网间互 联的恶性行为对于已触犯刑律构成犯罪的必须移交司法机关依法追究其刑事责任。6 加大对阻碍或破坏互联互通的处罚力度 我国缺乏对电信运营商阻碍或破坏互联互通的处罚的足够力度，是导致目前互联互通 在局部失控的主要原因。因为仅靠事后警告等传统行政手段，使得运营商的违法违规成本 极低，无法根本遏制其违规行为。互联障碍发生后，我国法律对制造互联障碍者的法律责 任规定过轻，难以发挥法律应有的震慑作用。 电信行业规模经济的属性决定了电信企业往往具有很强的经济实力，特别是政府作为 投资主体的情况下，电信运营商拥有庞大的资产体系，经济实力十分强大。互联障碍的责 任方通常情况下只需承担一定数额的罚款。这种小规模、小数额的罚款对于经济实力强大 的电信企业来说，并不能体现其惩罚意义，也不能产生预期的震慑作用。一旦电信企业， 6 王春晖：中国电信网间互联若干法律问题研究，当代通信，2 0 0 3 年第2 l 期。 “ 直塞整皇盍堂亟主盟壅生堂僮途塞 簋三重型毯围皇造些戛壁亘塑闷壁塑鎏堡墨耋 特别是实力雄厚的基础电信运营商，认识到经济制裁的“软弱 时，完全可能利用互联障 碍来限制新兴电信企业的发展以避免市场份额、客户的流失，这势必导致电信市场中互联 障碍的进一步泛滥。 因此，在未来的电信法中，应该加大对电信运营商阻碍或破坏互联互通的处罚力 度，追究责任人的相应法律责任，加大违法者的违法成本。不可否认，较为严厉的处罚措 施对电信经营者无疑将具有极大的约束力和震慑力，对规范和保障互联互通将产生重要的 影响。 ( 4 ) 从非对称管制逐渐向对称管制转变 在电信业引入竞争的初始阶段，由于新进者缺乏基础网络设施，因此，通过非对称的 强制性互联互通，扶植新兴的电信运营商，这确实是公平竞争的前提条件。当市场结构和 竞争形势发生变化，形成了比较有效的竞争性市场结构以后，如果继续沿袭非对称管制， 必定会扭曲各运营主体之间的利益关系，进而诱发、恶化各运营商之间关于互联互通的冲 突，进而可能使互联互通成为电信规制的一个死结。7 实际上，我国在电信立法、电信监管 ， 的过程中，由于过多掺杂立法机关或行政机关的意志因素，导致实行的非对称管制政策偏 离了正常合理的限度，从而扭曲了一些运