（专门史专业论文）论西汉法律文化的基本精神.pdf

内容摘要 2 0 世纪8 0 年代以来，法律文化成为研究的热点，至今未衰。但学人仅侧重于 对中华五千年的整体法制文明的研究，具体到各个朝代的法律文化，则探讨得很 少，所以针对某一朝代法律文化的研究是有必要的。西汉作为封建法律的奠定时 期，尤其值得注意。其法律的宗法伦理、严于治吏、法自然、德主刑辅等原则体 现了当时法律文化的基本精神。 其一，宗法伦理原则，是在血缘关系的基础上建立起来的一项基本法律原则。 西汉时期，统治者将此原则运用到刑法之中，形成了亲亲得相首匿原则；以及维 护尊卑贵贱秩序的家庭伦理原则。 其二，严于治吏原则，是法家“明主治吏不治民”思想在西汉法律中的鲜明 体现。通过对各级官吏渎职、失职，经济犯罪，结党营私、朋比为奸等不法行为 的严厉惩罚，体现了西汉统治者对官吏管理的强度和力度。 其三，法自然原则，由董仲舒严密论述，经西汉统治者认可，在西汉时就显 示了它的严肃性。司法时令说是其主要内容，皇帝遇自然灾害下赦宥诏书、“灾害 什四以上”立法的实施是这一制度在西汉法律上的具体体现。 其四，“德主刑辅”原则，是统治者为了长治久安，实行的一种慎刑原则。这 一制度通过赦宥老、幼、妇、残的刑法原则，及“春秋决狱”的司法审判，在西 汉法律中得到了很好的贯彻。 这些法律原则中蕴含的文化精神对其以后各封建王朝在立法、司法过程中产 生了深远的历史影响。 关键词：西汉；法律文化；法律文化精神 a b s t r a c t s i n c el9 8 0 s ，t h e1 a wc u l t u r eh a sb e e nt h eh o t s p o to ft h er e s e a r c h ，u n t i ln o wi th a s n o tf a d e d b u tt h es c h o l a r so n l y p u tm o r ea t t e n t i o nt ot h ew h o l e c i v i l i z a t i o no f l a w sa n d r e g u l a t i o n si nc h i n a5 0 0 0y e a s ，c o n c e r n i n gw i t ht h ev a r i o u sd y n a s t i e sl a wc u l t u r eb e i n g m a d el i t t l e t h e r e f o r e ，i ti s n e c e s s a r yt os t u d yt h ec o n c r e t el a wc u l t u r eo fs o m e d y n a s t i e s ，e s p e c i a ld y n a s t yx i h a n ，f o r i th a sl a i dt h ef o u n d a t i o nf o rt h ef e u d a ll a w s + t h e l a wp r i n c i p l e s ：s u c ha sp a t r i a r c h a lc l a ns y s t e ma n de t h i c s ，g o v e r n i n gt h ef e u d a lo f f i c i a l s s e v e r e l y ，m a k i n gl a wa c c o r d i n gt o t h e n a t u r e ，m o m l i t yf i r s tp u n i s h m e n ta s s i s t i n g ， r e f l e c t st h ep r i m a r y p r i n c i p l eo f l a wc u l t u r ea tt h a tt i m e f i r s t ，p a t r i a r c h a ls y s t e ma n de t h i c sw e r et h e b a s i c l e g a lo n ei n h a nd y n a s t y ， w h i c hw a se s t a b l i s h e do nt h eb a s i co fb l o o dr e l a t i o n s h i p t h eg o v e m o r p u t t h e p r i n c i p l e i n t ot h ec r i m i n a ll a w , a sf o r m e dt h ep r i n c i p l eo fr e l a t i v e sc o n c e a l i n ge a c ho t h e ra n do f f a m i l ye t h i cm a i n t a i n i n g t h eo r d e ro fn o b l eh u m b l eg e n t l ea n ds i m p l e s e c o n d ，g o v e r n i n gt h ef e u d a lo f f i c i a l ss e v e r e l yw a s r e f l e c t e dd i s t i n c t l yi nt h el a w o f d y n a s t yx i h a n b y t h es e v e r ep u n i s h m e n to nt h ei l l e g a la c t i o n s s u c ha st h ec r i m eo f m i s c o n d u c ti no f f i c e ，t h ee c o n o m i cc r i m e ，t h ec r i m eo fg a n g i n gt o g e t h e rf o rc l a n d e s t i n e a n di l l e g a la c t i v i t i e sa n dt h ec r i m eo fa s s o c i a t i n gw i t hf o rt r e a s o n a b l ep u r p o s e t h e s t r e n g t ha n dd y n a m i c sw e r ed e m o n s t r a t e dd i s t i n c t l y , o f t h ed o m i n a t o rb e i n gi nc o n t r o l o ff e u d a lo f f i c i a l s 弧l 斑，m a k i n gl a wa c c o r d i n g t ot h en a t u r e ，w h i c hh a ds h o w e di t ss o l e m n i t y w a s e x p o u n d e db yd o n gz h o n g s h ua n dw a sr e c o g n i z e db yt h er u l e r so fd y n a s t yx i h a n t h e l e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a la c c o r d i n g t os e a s o nw a so n eo f t h em a i n c o n t e n t s 。e m p e r o r m e e t i n gt h en a t u r a ld i s a s t e rm a k i n gt h ea m n e s t yi m p e r i a le d i c ta n dt h ed i s a s t e rb e i n g a b o v ef o u r t e e n p e r c e n t w e r ei t sc o n c r e t i n ge m b o d i m e n t f o r t h ，m o r a l i t yf i r s tp u n i s h m e n ts e c o n d ，w h i c ht h ed o m i n a t o r sw e r ei no r d e rt o g e tl o n g e rg o v e r n i n ga n dp e a c e ，i m p l e m e n t ap r u d e n t p r i n c i p l e t h es y s t e mt h r o u g ht h e c o n d o n i n g t h eo l d ，t h ey o u n g ，t h ew o m a nt h ed e f o r m i t ya n ds p r i n ga n da u t u m n p e r i o d d e c i d e dal a w s u i tw a so b t a t n e dt h ev e r yg o o di m p l e m e n t a t i o ni nt h ex i h a n d y n a s t y l a w ： 硅ol e g a lp r i n c i p l e s ，w h i c hc o n t a i n e dt h es p r i to fc u l t u r e ，h a daf a r - - r e a c h i n g h i s t o r i c a li n f l u e n c eo nt h el e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r eo f t h ef o l l o w i n gf e u d a ld y n a s t i e s k e yw o r d s ：d y n a s t yx i h a n ；l a wc u l t u r e ；t h ep r i m a r ? p r i n c i p l eo f l a wc u l t u r e “ 引言 2 0 世纪8 0 年代随着“文化热”的兴起，作为中国传统文化重要组成部分的法 律文化也日益受到学者们的关注。在已逝的二十多年里，学术界对中国传统法律 文化的研究已取得颇丰的成果，一批有创见的论著相继问世。但这些成果或论著 通常是关于中华五千年整体法制文明的，而专门针对某一王朝法律文化的研究则 很少，尤其是西汉( 因为汉律散佚，研究难度相对较大) 。所以针对西汉法律文化 基本精神的研究是有必要的。再者，西汉时期的法律相对整个封建时代的法律而 言，起着开创先河的作用，它确立了中国封建法律的基本结构和基本精神，并对 其以后各封建王朝法律的发展产生了巨大的影响。从这个意义上说，西汉法律是 历史留给我们的一份历史遗产。批判她继承这一份历史遗产，对我们当前的法制 建设无疑会有一定的借鉴意义。所以我们有必要加强西汉法律的研究与探讨。 一、西汉法律文化相关研究的评述及法律文化释义 ( 一) 硬汉法律文化相关研究的评述 有关西汉法律和法律文化的问题，学人已有不少的研究、探讨，较早的近代专 著算是沈家本历代刑法考中的汉律摭遗，程树德九朝律考中的汉律考。 但他们主要的贡献是律文辑录考证，称不上对汉律的真正研究。研究性的专著如安 作璋的秦汉官吏法研究，主要从官吏任用、权力、义务、纪律、职责、考核、赏 罚等各个方面论述了秦汉时期法律的状况，但该书主要从法制史的角度论述的。 论文方面：崔永东的论汉代法律思想与法律制度的变革( 孔子研究，2 0 0 0 年第1 期) 认为，汉代法律思想与法律制度均发生了重大变革，这一变革奠定了 “中华法系”的基础，儒家道德思想从此成了中国传统文化的主流。胡仁智的从 简牍文书看汉代职务犯罪规定( 法商研究，2 0 0 1 年第l 期) 一文，对简牍中职 务犯罪的规定，以及职务犯罪行为的事后控制的重视给予了高度评价。赵波的浅 析“原心论罪”( 安阳师范学院学报，2 0 0 2 年第1 2 期) 一文，分析了中倒法律 传统中“原情定罪，原心定罪”的法律心理和法律原则的形式，并指出它作为一 种价值趋向对于法律实践的影响。李振宏的西汉官吏立法研究( 中国史研究， 1 9 9 2 年第l 期) 一文，主要从经济、政治、维护王权等方面论述了西汉官吏立法 的原则及从中应吸取的历史经验。侯欣一的孝与汉代法制( 法学研究，1 9 9 8 年第4 期) 一文，从“孝”与法制的融合，汉律中“孝”的规定，“孝”入汉律后 的实施情况、后果等三个方面论述了孝与汉代法制的关系。 张家山汉简的出土，对于研究西汉社会状况和科学技术水平具有重要的价值。 其中二年律令的发现对秦汉律的研究具有重大的参考意义；而奏谳书则是 秦汉司法制度的直接记录，从中可以了解秦汉律的实施状况。诚如李学勤先生在论 张家山2 4 7 号墓汉律竹简一文所说：“张家山汉律竹简的发现，不仅使我们能够系 统地认识汉初法律，而且得以同秦律比较( 包括云梦睡虎地，龙岗的秦律竹简) ，研 究由秦到汉法律的演变过程。”有关这方面的论文主要有：崔永东的张家山出土 汉律的特色( 政法论坛，2 0 0 2 年第5 期) ，主要从维护家庭伦理及抑制吏治腐败 两个方面分析了汉律的特色；王子今的汉初查处官员非法收入的制度( 政法论 坛，2 0 0 2 年第5 期) ，主要揭示了西汉初年是如何整顿吏治及使其官员廉洁奉公的； 南玉泉的张家汉简二年律令) 所见刑法原则( 政法论坛，2 0 0 2 年第5 期) 一文，从刑事责任年龄、故意与过失、数罪的处罚、诬告反坐、证言不实、连坐、 上诉不实加刑等方面论述了汉律刑事责任所使用的原则；李均明的张家山汉简所 反映的运用刑法原则( 郑州大学学报，2 0 0 2 年第4 期) 一文，揭示了西汉初年 在刑事处罚时所运用的从严治吏、宽赦老幼、重科不孝等刑事原则。 学人的研究成果极大地推动了人们对西汉法律的认识，但这些研究成果侧重 于西汉法律的立法形式、刑制改革、孝与法制关系、律考、监察制度、刑诉程序、 判例法等方面进行的研究。所以或多或少的存在着一些缺憾：其一，对西汉法律 缺乏综合性、总体性的研究。无论从论文还是专著来看，谈及西汉法律某些方面 的论述较多，而将西汉法律作为一个整体进行研究的却很少。其二，西汉法律的 研究成果虽然较多，但将其上升到文化高度的却很少，从法律文化基本精神探讨 2 的就更少。其三，有些文章虽然从局部涉及到了西汉法律文化精神的某些方面， 然而专门论述西汉法律文化精神的文章则稀见于世。 在学术界，关于法律文化的论著也很多。专著方面：刘作翔的法律文化理 论( 商务出版社，2 0 0 1 年版) 一书，着重分析了法律文化的基本理论问题，即法 律文化的概念、释义，法律文化的结构，法律文化的基本特征和类型，法律文化 的社会化，法律文化的冲突，法律文化的现代化等。姜军、孙振平著的中国伦 理化法律的思考( 华文出版社，1 9 9 6 年版) ，以伦理化法律为主线，顺着其发展 脉络，探究了其成因、功用和发展的规律，以及它同国家兴衰的关系。范忠信的 中国法律传统的基本精神( 山东人民出版社，2 0 0 1 年版) ，作者从中国传统法 律文化的哲学基础，中国传统法律文化形成的历史环境，中国传统法律与道德的 关系，中国传统法律文化的基本特征等方面进行了探讨。 论文方面：眭鸿明的中国传统法律文化总体精神评析( 法制与社会，1 9 9 9 年第5 期) 从国家本位主义阻碍了社会主体对法的精神的认识；传统法律文化中， 社会主体的法律意识以消极的对抗为主导、法律制度与法律意识始终处于分离状 态；否定中国传统法律文化总体精神的同时，以积极的态度继承传统法律文化的 合理因素，并使之在现实条件下实现创造性转换等三个方面对中国传统法律文化 总体精神进行了评析，但跨度太大，没有显示某一朝代的法律文化精神。郭成伟 的中国法律文化研究( 政法论坛，1 9 9 9 年第5 期) 一文，主要揭示了中国法 律文化的源流及其演变，中国传统法律文化的时代精神及中国传统法律文化向近 代法律的转变等三个问题；中国传统法律文化的时代精神一节，虽然涉及到了西 汉儒家法律观的点内容，但过于简单不能全面说明西汉法律文化的总体情况。 从上面的分析，可以看出学者们对法律文化的研究也存在着不足：首先，法律文 化的研究大多是从整体上进行分析的，而针对菜一朝代法律文化的研究则很少。 其次，即使有些文章涉及到了某一朝代的法律文化，但往往是把它作为中华法制 文明过程中的一个时期而讲的，且论述简单，不能具体说明这个朝代法律文化的 总体精神。 ( 二) 法律文化释义 法律文化的概念是法律文化研究中一个非常重要的问题。2 0 世纪8 0 年代中期 以来。我国法学界对法律文化的研究，已有十多年的历史，其间发表和出版了众 多有关法律文化的论著。这些论著无论是从哪个角度入手，都离0 i 开“法律文化” 这一最重要、最核一山的概念。然而，“法律文化”也像“文化”概念本身一样，屉 一个很有歧义的概念。撇开国外的研究不说，国内学术界有关法律文化的解释或 定义就不下于二十多种。其中，比较代表性的有孙国华、刘学灵、蒋迅、郑成良、 张文显、武树臣、刘作翔、公丕详、梁治平等人的释义。孙国华教授认为：“法律 文化属于社会文明，它反映了法作为特殊的社会调节器的素质已经达到的水平， 反映了历史积累起来的有价值的法律思想、经验和有关法的制定、法的适用等的 法律技术，反映了法的进步内容，有很大的实际应用价值。”。刘学灵先生认为： “法律文化是社会观念形态、群体生活模式、社会规范和制度中有关法律的那 部分以及文化总体功能作用于法制活动而产生的内容一法制观念形态、法制协调 水平、法律知识积淀、法律文化总功能的总和。”。蒋迅认为：“所谓法律文化， 概言之是指一种渊源于历史的法律生活结构的体系，由赋予法律过程以秩序、形 式和意义的特殊取向模式所组成。其中蕴含法律价值和法律技术两大系统。法律 价值部分至少分为五个方面，也就是人们对法律本质、法律地位、法律作用的认 同；对法律规范、法律机构、法律教育的知识、态度和信念；对立法、司法者和 其它有关政府官员的了解、评价和信仰；对法院判决所持立场；以及使用法律的 意愿，即法律的动员性等。法律技术部分主要包括作为法律观念、思想和信仰的 外化物的法学理论和法律规范：法律机器运作程序和方式：及其传统法律，0 理、 行为模式、价值观念和其它文化因素对法制操作的方向渗透和制约关系。上述两 大系统组成完整的法律文化结构体，界定法律文化特殊的研究对象、范围和焦点。 总之，法律文化侧重探讨活的法律精神，真实的法制运作图像。”。 。转引自刘作翔：法律文化理论，商务出版杜1 9 9 9 年版页5 8 。 。转引自刘作翔；法律文化理论商务出版社1 9 9 9 年版。页6 2 。 o 转引白刘作翔：法律文化理论商务出版社1 9 9 9 年版页6 2 - - 6 3 。 4 郑成良先生从“生活方式”的角度对法律文化概念进行了阐释，他认为：“法律 文化一词，指的是社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，它们或者直接构成 了法律秩序的一部分，或者与法律秩序的性质和状态有关，它们既可能以实际的行 为表现出来，也可能仅仅表达了人们的某种期望。”张文显教授首先提出了法律文 化释义应有的认识、理论、价值前提，从这些前提出发，他将法律文化理解为法律 现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的，在历史过程中积累下来 并不断创新的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。他 认为，这一解释“既不同于把法律文化定义为法律现象的宏观( 广义) 解释，也不同 于把法律文化局限于法律意识要素绒法律思想的微观( 狭义) 解释。”。 武树臣教授是这样界定法律文化的。他认为：“首先，法律文化是支配人 类法律实践活动的价值基础，和这个价值基础被社会化的运行状态。这一层含义 的法律文化所涉及的主要内容有两个：一是法律实践活动的精神内核，二是 这个内核的外化过程或方式。其次，法律文化作为客观存在物，表现为法 律实践活动所取得的成果。它标志着人类实现有利于自身生存发展的特殊社会秩 序的能力和对社会生活进行有日的的设计、控制、引导的水平。这一文化成果可 以分为四个主要方面：法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术。第三，法律 文化作为一种主观的观念形态，是与宏观、综合、系统的研究方法紧密联系的。 其主要特点是，把人类的法律实践活动一立法、司法、思维一视为统一的整体或 过程来把握和分析的，其目的在于探讨人类法律实践活动的状态、本质特征和发 展规律性。” 尽管他把人类法律实践活动的总体精神称之为“法统”，把法律实践 活动的宏观样式称之为“法体”。“法律文化”的研究正是以“法统”和“法体” 为两把尺度，对古往今来的人类法律实践活动进行地域的和历史的划分，通过横 向、纵向的比较，探讨人类法律实践活动的规律性并预见其未来发展的方向。 刘作翔教授将法律文化看作是法律上层建筑的总称。他认为“法律文化是人类 。郑成良：论法律文化的要索及结构，社会学研究1 9 8 8 年第2 期，页9 8 。 。张文显：法律的文化解释，法学研究 9 9 2 年第5 期r 页9 。武树臣：中国传统法律文化，北京大学出版社1 9 9 4 年版，页3 2 3 4 。 。刘作翔：法律文化理论，商务印书馆1 9 9 5 年版，页6 5 。 5 文化系统中不可缺少的一个组成部分，是社会精神文明的重要构成；法律义化是人 类在漫长的文明进步过程中从事法律活动所创造的智慧结晶和精神财富，是社会法 律现象存在与发展的文化基础；法律文化是由社会的物质生活条件所决定的法律上 层建筑的总称。即法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适的法律制度、 组织机构等的总和。”。公丕祥教授认为：“法律文化是在一定社会物质生活条件的作 用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现 象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。”“ 此外，还有一些学者对法律文化作了简要的概括。如慕槐先生认为；“法律文 化即是法观念、法意识。”。杜万华先生认为：“法律文化实际上是关于法律产生、 发展以及运行机制的各种观念的总和。”。“同其它事物一样，法律文化也有自身 独立的结构体系。” 虽然学者们关于法律文化概念的理解在内容概括、文字表述、范围界定上都有 很大的差异，但大体上可归纳为三类：第一类是广义的法律文化观，这种观点把人 类在法律实践活动中所创造的一切均归入法律文化范畴。既包括法律制度，法律的 物化标志和象征符号，也包括主体的法律思想、法律观念以及人们依照法律而为的 行为方式、生活方式等。第二类是中义的法律文化观，这种观点排除了人们在法律 活动中所关涉的物化设施为法律文化的可能性，而只是把法律文化视为总和制度层 面和观念层面的；第三类是狭义的法律文化观，这种观点把法律文化看作法律现象 的主观方面，主要包括法律意识形态和观念形态。本文赞成狭义的法律文化概念， 认为法律文化是指在莱一特定的历史发展过程中积累下来的，蕴涵在法律制度、法 律规范中的法律意识及法律观念。此种法律文化观包含了以下几种涵义：其一，法 律文化具有其赖以产生、发展的历史文化背景。即法律文化具有历史性。其二，法 律意识是人们对法和有关法律现象的观点和态度，是人们在一切有关法的制度和实 施的法律行为中所体现出来的情绪、意志、价值判断等等因素的总和。其三，法律 。刘作翔：法律文化理论，商务印书馆1 9 9 5 年版，页6 5 。 。公丕详主编：法律文化的冲突与融台，中国广播电视出版社1 9 9 3 年版，页4 - 5 。 。慕槐：法律文化随感录，比较法研究1 9 8 9 年第2 期，页7 l 。 。杜万华：法律文化在立法中的作用，学习与探索1 9 9 0 年第i 期，页5 3 。 。杜万华：法律文化在立法中的作用，学习与探索1 9 9 0 年第1 期，页5 3 。 6 观念是社会大众对于法律及其现象的一系列的认识、信仰、看法和态度等。本文对 西汉法律文化的探讨，就限定在这一法律文化所规定的范围内。 西汉法律的宗法伦理原则 宗法伦理原则是中国历史上特有的一项政治原则，也是一项基本的法律原则， 其根基是中国古代社会独具特色的“宗法制”。所谓宗法制，就是自西周时期创立 的根据亲属关系的长幼、嫡庶、远近来决定政治上不同的地位或权利关系，实现 国家政治机器与王族的家族组织结构合一的制度。与之相适应的国家的维系和统 治章法，即所谓“宗族章法”，就是宗法伦理原则。宗法伦理原则所体现的最根本 的原则是“亲亲”、“尊尊”。汉统治者将“亲亲”、“尊尊”原则运用于刑法之中， 形成了维护家庭伦理道德的刑法原则，主要体现为“亲亲得相首匿”，对父权、夫 权维护及对乱伦、不孝行为的惩罚( “尊尊”原则也包括对皇族特权的维护，但本 文主要讨论的是家庭、家族方面的) 。 ( 一) 亲亲得相首匿原则 首匿，又称舍匿，是汉代的一种重罪罪名。汉初及武帝时，一直将此罪作为 重罪加以镇压。汉高祖为了抓着季布，曾下令：“敢有舍匿，罪及三族。”武帝时 更是重“首匿之科” 。但是，随着儒家思想的日益深化，朝廷为了显示所谓的“亲 亲”之道和“尊尊”之道，从汉宣帝起改变了过去实行的父子、夫妇首匿相坐的 规定，开创了“亲亲得相首匿”的法律原则。 。亲亲得相首匿”原则，来源于儒家的伦理道德观念，早在汉朝之前就已存 在。孔子就主张：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。儒家学说视“父为子隐” 叫做“仁”，“子为父隐”称为“孝”。汉武帝以后，为了维护儒家所倡导的以三纲 五常为核心的封建伦理道德关系和封建特权制度，西汉统治者标榜“以仁孝治天 。史记，季布列传， 汉 司马迁：史记，中华书局点校本 。后汉书- 梁统传， 刘宋 范晔：后汉书，中华书局点校本。 s 论语子路，杨伯峻：论语译注，中华书局，1 9 8 0 年版a 7 下”，将儒家这一伦理道德观念，正式上升为“亲亲得相首匿”的删法原j j l | j ，从而 将其赋予了法律效力。“亲亲得相首匿”，是指劂居亲属、非同居大功以上的亲属 以及小功以下情重的亲属，除法定的几种重罪外，对于其它犯罪，均要相互包庇 隐瞒，而不能彼此告发，尤其是父予间一般的犯罪。违者被视为“不孝”、“不亲”、 “伤情败法”，便要治罪。 目前己知最早将“容隐”原则纳入国家法律的是秦律。云梦秦简中有“子 告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”的规定。秦律将诉讼分为公室告，非公室 告两类。所谓非公室告是指家主擅自杀死、刑伤、髡剃其子或奴婢以及儿子杀伤 父亲的奴婢或盗窃父亲的畜产。对于这种犯罪，每个家庭成员应该予以隐瞒不得 告发。即使告发，官府也不会受理。若继续控告，告者有罪。这说明政府对子女 控告父母非公室告的诉讼是不予受理的。二年律令告律中也有类似的规定： “子告父母，妇告威公，妇婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市。”这同样说明 了家庭成员中卑幼的一方必须隐瞒尊长者的犯罪行为，不得向官府告发，即使向 官府告发，官府也不予受理。在“亲亲得相首匿”原则的发展史上，具有划时代 意义的是汉宣帝地节四年( 公元前6 6 年) 颁布的“亲亲得相首匿”的诏令。该诏令 规定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻， 大父母匿孙，殊死，皆上请廷尉以闻”。根据这- - j t i i 法原则的规定，卑幼首匿尊 长，不负刑事责任；尊长首匿卑幼，死罪以上还可通过上请减免，其它罪不负刑 事责任。站在皇帝的立场上，竟怂恿臣下互相隐匿罪者，实在是很奇怪的。但是， 如果把这条法律放在中国古代社会的大背景下来看，却也合情合理。事情出在标 榜以孝治天下的汉代，更是顺理成章。因为在古代传统观念中，家、国相通，君、 天，忠、孝相连。治家与治国，道理也都一样。“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜 矣：不好犯上，而好作乱者，未之有也。”。孔子的这句话道出了皇帝纵容臣下互 相隐匿的真实涵义。此后，“亲亲得相首匿”的原则正式确定下来。春秋决狱 中的一个例证确切地说明了此原则的真谛。 。汉书宣帝纪， 汉 班固：汉书，中华书局点校本 。论语学腼。 g “时有疑狱日：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人， 以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论? ( 董) 仲舒断日：甲无子，振活养乙，虽非所生， 谁与易之。诗云：螟蛉有子，蜾赢负之。春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙 而不当坐。” 父亲隐藏犯了杀人罪的义子，董仲舒依据提倡“父为子隐”的“春秋之义”， 判为不应治罪。这就否定了当时法律中“告奸免罪”的条文。在董仲舒看来，“父 为子隐”是合乎儒家的道德原则的，不应受到法律的制裁。把“父为子隐”的原 则引入司法审判，无疑是对儒家所维护宗法伦理的一种强化。 ( 二) 对父权、夫权的维护 1 维护父权 汉律明确规定父子在民事法律关系上处于绝对不平等的地位。父母依法在家 庭中享有一系列的特权。管教权，在汉人看来，父母对子女的管教是天经地义的。 汉书韦贤传云：“孝莫大于严父，故父之所尊，子不敢不承：父之所异，子 不敢同。”否则，不服父母管教则被视为不孝。家庭财产处理权，汉待规定：“诸 当占租者，家长身各以其物占，占不以实，家长不身自书，皆罚金二斤，没入所 不自占物及贾钱县官也。”卖子权，汉初高祖曾诏令：“民得卖子。”。杀予权， 根据具体案例可知汉代官府对于父母处死不服管教的子女采取的是默认态度，这 从反面证明了杀子权的存在。汉书金日谭传载：武帝时重臣金日谭是有名的 孝子，仅因其子行为不轨，便将几子杀死，结果未受任何处罚。对父权的维护 从二年律令中也可窥见，如二年律令贼律规定；“子贼杀伤父母， 皆枭其首市。”。 2 维护夫权 。，男女有别和“夫为妻纲”是中国古代礼教宗法的重要法律思想。妇女在 。通典六十九东晋成帝咸和五年散骑恃郎乔贺妻于氏上表弓 ，转引自程树德九朝律考，中华书局2 0 0 3 年版，页1 6 l 。 。汉书昭帝纪始元六年“令民得以律占租”注。 。汉书- 高帝纪。 。张家山汉墓简文物出版社2 0 0 1 年皈，页1 3 9 。 9 婚姻家庭中受礼法的重重束缚，无任何地位。二年律令贼律明确规定：“妻 悍而夫殴笞之，非以兵刃也，虽伤之，毋罪。”。“妻殴夫，耐为隶妾。”国“妇殴 伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母，皆弃市。”。可见封建礼法要求妇女讲 求妇德，在家从父，出嫁从夫，夫死从子，昭示古代妇女在婚姻家庭中终身处于 受压制的地位。 从婚姻关系的解除看，妇女更是处于无权的地位。古代盛行休妻，妻子却无 权休弃丈夫，丈夫纸休书即可将妻子休弃。西汉时己形成完备的与休妻制度相 辅相成的“七去三不去”带4 度。大戴礼记本命：“妻有七去，不顺父母去， 为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也；妒，为其乱家也；有恶疾， 为其不可与共粢盛也；哆言，为其离亲也；盗窃，为其反义也。”妻子若犯其一， 丈夫即可有权休妻。为了防止“七去”的滥用，维护家庭的稳定，汉政府虽然也 有“三不去”的规定，但它只是个摆设而已，真正在离婚权上起实际作用的还是 “七去”的条文。在社会现实中，“七去”制度实际上已构成了丈夫与妻子解除婚 姻关系的法定条件与依据，离婚主动权完全控制在男方，女方无任何自由可言。“七 去三不去”制度因法律继承性为以后的历代封建统治者所沿袭，是为封建宗法制 度服务的，并且具有极大随意性。 丈夫除了有休妻的权利外，还有纳妾的权利。汉律从不禁止丈夫纳妾，因此 汉代纳妾之风盛行，贵族官僚往往妻妾成群。汉丞相张苍“妻妾百数”“，武帝时 丞相田蚧“后房妇以百数”。富豪及中小官吏也以纳妾为常事。统治者标榜的所 谓的一夫一妻制，不过是为了适应宗法继承制度的需要，用以区分嫡庶，防止妻 妾乱位而已，王公大臣妻妾成群并不与此相悖。 从上可见，在宗法等级制社会里家庭成员之间的地位是不平等的，尊长、 家父在一个家庭中具有至高无上的地位，他对整个家庭具有主宰权，对子女甚至 有生杀予夺的权力。父母打死子女可以免受法律制裁，而子女杀伤父母则被处死。 张家山汉墓简，文物出版杜2 0 0 1 年版r 页1 3 9 a 张家山汉墓简，文物出版社2 0 0 t 年版，页1 3 9 。 张家山汉墓简，文物出版社2 0 0 1 年版。页1 4 0 。 汉书张苍传。 汉书田蛤传。 夫妻关系也是不平等的，丈夫对妻子有任意主宰的权力，而且丈夫犯罪妻子受到 株连，妻子犯罪丈夫则无事。从上述法律条文中，我们又可看到。妻子被丈夫殴 打，丈夫无罪，而妻子殴打丈夫，妻子要被判处“耐为隶妾”的刑罚。若娄子殴 打、谩骂丈夫的祖父母和父母等，受到的处罚更为严厉，将被处以死刑。汉律就 是这样为宗法等级制度下的父权和夫权提供了法侮保障。 ( 三) 严惩违背伦理道德的乱伦行为 伦理道德是人类社会区别于动物世界的重要标志，历代统治者对各种触犯人 伦的行为都给予了严厉的惩罚。秦律法律答问：“同母异父相与奸，可( 何) 论? 弃市。”一般人之间的通奸在秦汉也是不被允许的，秦律奸爰书有这方面的 记载。汉律对此也给予惩罚，但一般人较轻，“诸与人妻和奸，及其所与皆完 为城旦舂”。但是，“同产相与奸，若取( 娶) 以为妻，及所取( 娶) 皆弃市。其强 与奸，除所强。”。同产即同胞( 同父母所生之子女) ，如果相与为奸，双方都要被 处以弃市之刑。史籍中多有实例，汉书荆燕吴传载：“定国与其父康王姬奸， 生子男一入。夺弟妻为姬，与子女三入奸。”元朔年间，郢人昆弟复上书告发其事 皇帝让公卿大臣们讨论此事，大臣们认为：“定国禽兽行，乱人伦，逆天道，当诛。” 武帝表示赞同，后定国自杀。这是违背伦常的行为，是对封建* l n 的严重破坏， 其行为导致尊卑混乱，入伦失序。宣帝之时，燕代之闻，有三男共娶一妇，生四 子及至将分妻子而不可均，乃至争讼。廷尉范延寿断之日，此非人类，当以禽兽 从母而不从父也，请戮三男，以儿还母。固近亲相好或结婚，将被处以死刑。这是 对乱伦行为的严厉惩罚，类似于后来的“十恶”重罪之“内乱”罪。汉律为了维 护社会的稳定对违背宗法伦理的乱伦行为给与严重的惩罚，反映了法律对家庭伦 理的一种强力维护。 ( 四) 对孝伦理价值的维护 r r 孝”指善事父老，是中国古人所倡导的处理父子关系的基本原则和子女对 。张家山汉墓简。文物出版社2 0 0 1 年版r 页1 5 9 。 。张家山汉墓简。文物出版社2 0 0 1 年版r 页1 5 8 a 。汉书剩燕吴传。 。搜神记卷六，转引自程树德著；九朝律考，中华书局2 0 0 3 年版 1 1 父母应尽的义务。在中国古代，孝的法制化进程开始较早。战国时、特别是秦， 国家已开始通过立法对某些不孝行为进行惩罚。对此，睡虎地秦墓竹简中有明 确记载。如秦简法律答问：“免老告人以为不孝，谒杀，当三环之否? 不当 环，亟执勿失。”可见，秦律中已有“孝”的内容。但秦律是出于维护君权的需要， 对于一些不孝子女进行严惩，主要是为了树立家长的绝对权威，培养一种服从精 神。这与以“孝治天下”的汉代法律是有所不同的。为了达到以“孝治天下”的 目的，西汉统治者采取了些具体的措施： 1 尊赐“孝悌”者 “孝悌”一说早见于先秦典籍，但以免除徭役督励子弟孝顺则是汉代的创制。 孝悌者不仅能免除徭役而且还能得到物质的赏赐，汉惠帝四年诏曰：“举民孝悌力田 复其身。”。此后，此类法令不断增多。文帝十二年( 公元前1 6 8 年) 三月诏；“孝悌， 天下之大顺也。其遣谒者劳赐三老、孝者帛人五匹，悌者、力田二匹”。文 帝在临终前颁布的诏令中还念念不忘“赐诸f 英王以下至孝悌力田金钱帛各有数”。 西汉盛期，对此种奖励更为重视，如武帝元狩二年( 公元前1 2 2 年) 夏四月诏：“朕嘉 孝弟力田，哀夫老睡孤寡鳏独或匮于衣食，甚怜憨焉。其遣谒者巡行天下，存问致 赐赐县三老、孝者帛，人五匹；乡三老、弟者、力田帛，人三匹；”。汉 书贾山传载：“陛下继位，礼高年，九十者一子不事，八十者二算不事。” 颜师占注：“一子不事，蠲其赋役。二算不事，免二口之算赋也。”据沈家本在汉 律摭遗中考证，此法令应颁布文帝在位期间。武帝即位后再次重申，并通过诏令 对立法目的作了说明：“今天下孝子顺孙愿自竭尽以承其亲，外迫公事，内乏资财t 是以孝心阙焉。朕甚哀之。令得身帅妻妾遂其供养之事”。显然，此项法令既 是对养老制度的落实，更是对孝子的奖励与扶持。昭帝年闻，赐郡国所选有行义者 涿郡韩福等五人帛，人五十匹，遣归。诏日：“朕闵劳以官职之事，其务修孝弟以教 侯欣一：孝与汉代法制 汉书惠帝纪e 汉书，文带纪。 汉书- 文帝纪。 汉书武帝纪。 汉书武帝纪。 法学研究1 9 9 8 年第4 期。 1 2 乡里”。西汉诸帝中以宣帝奖励孝悌最为突出，如诏日：“道民以孝，则天l - j f 。 今百姓或遭衰短凶灾，而吏繇事，使不得葬，伤孝子之心，朕甚怜之。自今诸有大父母、 父母丧者勿繇事，使得收敛送终，尽其予道。”。元康元年( 公元前6 5 年) ，又诏“加 赐”鳏寡孤独、三老、孝弟、力田帛；四年再次“加赐”。统治者除给孝子以物质奖 励的同时，还积极提高他们的政治地位，封他们官职。吕后称制元年二月，“初置孝 弟力田二千石者一人”。师古注曰：“特置孝悌力田而尊其秩，欲以劝厉天下，令各 敦行务本”。 “初置”说明以前未有，乃汉家的发明。什么样的人才能作孝悌官， 文帝曾下诏言孝悌力田“各率其意以导民焉”。由此可断言，作孝悌官者当为民间 “孝悌”的模范。吕后时，孝悌的俸禄为二千石，相当于郡守的官俸，但置员不定， 至文帝时才置常员。孝悌主要是县、乡级的官吏，文帝木简诏书云：“县置三老二， 兴月公( ? ) 十二，置孝悌力田廿二。” 孝悌的职能基本与三老相同，掌管教化乡里 人民，只是其职责比三老更加明确，掌握教人如何孝，如何悌。文帝十二年下诏日： “孝悌，天下之大顺也：力田，为生之本也。”。 同时“孝”还作为考察官员的一个方面。其一，以“孝”行作为士民入仕必备 品行和仕进的重要途径。“元光元年，冬十一月，初令郡国举孝廉各一人。”。此为 汉代举孝廉之始，此后以“孝廉”入仕是汉代入仕的正途。如：冯唐“以孝著，为 中郎署长，事文帝” 。万石君的四个儿子“皆以驯行孝谨，官皆至二干石”。汉 律又从反面论政了不孝者不准入仕。如“孝文帝时，贵廉洁，贱贪污，贾人赘婿 及吏坐赃者，皆禁锢不得为吏。” 贱赘婿是孝的要求。对孝而言，作为男子，传宗 接代是最起码的要求，连此点都傲不到，反而更名改姓，断子绝孙，显然是最大的 汉书昭帝纪。 汉书宣帝纪。 汉书高后纪及师古注。 汉书文帝纪。 转引自季乃礼：论汉初的“孝治”学术月刊2 0 0 0 年第9 期a 汉书文帝纪。 汉书武帝纪。 史记冯唐列传。 史记万石君列传* 。 汉书贡禹传。 不孝。另据应劭云，汉律还规定“不为亲行三年服，不得选举”。可见，在汉代无 论是做官还是为吏，孝均是必备的品行之一。其二，将推行“孝行”和察举“孝廉” 列为地方官吏的法定义务，违者严惩。元朔元年诏：“朕深诏执事，兴廉举孝， 庶几成风，今或至阖郡而不荐一人，是化不下究，而积行之君子雍于上闻也。 二千石长官纪纲人伦，将何以佐朕烛幽隐，劝元元，厉蒸庶，崇乡党于训哉? ”为 此规定：“不举孝，不奉诏，当以不孝论。不察廉，不胜任也，当免。”。 2 惩罚不孝者 汉初统治者对“孝悌”模范进行奖励的同时，对违反“孝悌”之人予以惩罚。 汉初人们认为不孝不仅是家庭之事，而且是天下之事。不孝就是触犯了刑法，且 是刑法之中最重者：“五刑之属三千，罪莫大于不孝。”。在汉代，下述行为一般被 指责为不孝并受到法律的严惩：1 、杀、殴父母。二年律令贼律云：“子牧杀 父母，殴詈泰父母、父母假大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。”。2 、 刁i 供养父母。史载：武帝时有兄弟二人按月轮流赡养父母，在交替之时，一方攻 击另一方赡养不周，致父体瘦，告于官府。董 中舒认为，兄弟赡养其父，互相攻 击赡养不周，实属不孝，处以弃市。 父母在世，不得分家别产、自立门户，否则 被认为是不孝的表现。“父母存，不有私财。” 在汉代，这种行为不但要招致 道德上的责难，而且要受法律的制裁。二年律令户律规定：“孙为户，与大 父母居，养之不善，令孙且外居，令大父母居其室，食其田，使其奴婢，勿贸卖。”5 这就是说，孙子立户，让祖父母与他同住，以供赡养，如果赡养不好，就强令孙 子出外另居而祖父母依法可占有其孙的房产和田地、使用其奴婢，只是不得将 其外卖。3 举报、诬告父母。汉书衡山王赐传7 7 ：“太子爽，坐告王父砟i 孝， 弃市。，二年律令告律7 7 也规定：“子告父母，勿听而弃告者市。”8 4 、服 汉书杨雄传应劭注。 汉书武帝纪。 孝经五行章。 张家山埋墓竹简，文物出版社2 0 0 1 年版，页1 3 9 。 转引自宁汉林：中国刑法简史，中国检察出版社1 9 9 7 年版，页3 1 0 。 札记曲礼。 张家山汉墓竹简，文物出版社2 0 0 1 年版，页1 7 8 - 张家山汉墓竹简，文物出版社2 0 0 1 年版，页1 5 1 。 1 4 丧行奸、作乐。史记功臣表载：“堂邑侯陈季须，坐母公主卒未除服奸，当 死，自杀。”“嗣侯融，坐母丧未除好。”汉书诸侯年表载：“常山王勃，坐宪 王丧服奸，废徙房陵。”奏谳书记载的一个属于汉初的案子：罪犯女予甲的 丈夫去世，她在与婆婆夜间守丧时，跟一男子到棺后房中发生性关系。第二天其 婆婆向官府告发，甲被逮捕。”在上报廷尉讨论的过程中，有人引用了如下的律文： “教人不孝，次不孝之律。不孝者弃市。弃市之次，黥为城旦舂。”。意思是说犯 了不孝罪就判处弃市，教人不孝罪次于不孝罪，故处以黥为城旦舂。有人主张按 教人不孝罪判处通奸女子甲黥为城旦舂。可见，汉律对不孝罪处罚是特别严厉的， 而且犯了不孝罪皆不得以爵减、免或赎罪，律日：“贼杀伤父母，牧杀伤父母，殴 詈父母，父母告子不孝，其妻子为收者，皆锢，令勿