（公共管理专业论文）城市违章建筑处理的政策选择——以广州市建设新村旧城更新为例.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 躲李园私 日期：矽秒9 事g 月台日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 文作：驾a 弱 日期：矽听年易月易日 导师签名：德及，良 吼砷 月6 日 论文题目：城市违章建筑处理的政策选择 以广州市建设新村旧城更新为例 专业：公共管理 硕士生：李日轩 指导教师：李文波 摘要 违章建筑及其处理的问题日益成为城市建设的热点话题之一。城市中普遍存 在的违章建筑对规划的实施和城市的发展造成严重影响。近年来地方政府虽然投 入大量人力物力整治违章建筑，但往往收效甚微，而且产生了诸多问题。究其原 因，在于目前国内对违章建筑问题的深入研究少之又少，从违章建筑的定义、违 章建筑的界定，到违章建筑的处理等等问题，无不存在争议。处理违章建筑的现 行政策缺乏可行性。笔者调研发现，现行违章建筑处理政策在实践中越来越陷入 僵局，要么由于严格执行而动辄遭到民众的反抗，要么执法机关进行变通执行。 在本论文中，笔者通过深入探讨城市违章建筑问题，并在分析广州市建设新村旧 城更新案例的基础之上，探讨处理违章建筑的政策设计与选择。期望形成一套科 学的政策，并在政策选择上引入公众参与，从而增强处理违章建筑的合法性、合 理性、公平性和可行性，为解决我国违章建筑问题提供借鉴。 本文在写作上综合运用了公共管理学、社会学和法学的研究视野。主要通过 案例分析来进行研究，具体运用了访谈研究、参与观察、定量统计分析等方法。 全文分为五个部分：第一章包括研究问题提出、核心概念界定、相关研究文 献综述和研究方法与论文框架；第二章对我国城市违章建筑的现状进行分析；第 三章对广州市建设新村旧城更新案例进行分析；第四章在前文分析的基础之上进 行政策设计和选择；最后结语部分归纳了论文的主要贡献，并提出了本研究的局 限性和今后需待改进之处。 关键词：违章建筑政策选择公众参与 t i t l e ：t h ep o l i c yo p t i o n so fu r b a ni l l e g a lc o n s t r u c t i o n sh a n d l i n g - t a k i n gj i a n s h e x i n c u n sr e n e w a li ng u a n g z h o ua sa ne x a m p l e m a j o r ：p u b l i ca d m i n i s t r a t i o n n a m e ：l ig i x u a n s u p e r v i s o r ：l iw e n b o a bs t r a c t a tp r e s e n t ，i l l e g a lc o n s t r u c t i o nh a sb e c o m eo n eo ft h eh o tt o p i c si na n yc h i n e s e c i t i e s t h e i l l e g a lc o n s t r u c t i o n sh a v eab a de f f e c to np l a n n i n g i m p l e m e n t a t i o na n d c i t y sd e v e l o p m e n t i nr e c e n ty e a r sl o c a lg o v e r n m e n t sh a v ep a i dm o r ea n dm o r e a t t e n t i o nt or e n o v a t i n gi l l e g a lc o n s t r u c t i o n s ，b u tt h e yh a v eg o tv e r yl i t t l ee f f e c t sa n d p r o d u c e dal o to fp r o b l e m s f o rt h e r ea l ef e wd e e pr e s e a r c h e sa b o u ti l l e g a l c o n s t r u c t i o n si nc h i n a , f i o md e f i n i t i o no fi l l e g a lc o n s t r u c t i o n s ，q u a l i f i c a t i o no fi l l e g a l c o n s t r u c t i o n s , t oh a n d l i n go fi l l e g a lc o n s t r u c t i o n s ，t h e r ee x i s tm a n yc o n f l i c t s t h e c u r r e n t p o l i c i e s f o r i l l e g a l c o n s t r u c t i o n s h a n d l i n ga r e l a c ko ff e a s i b i l i t y a f t e r i n v e s t i g a t i o n , t h i s a r t i c l e sw r i t e rf o u n dt h a tt h ec u r r e n t p o l i c i e s f o r i l l e g a l c o n s t r u c t i o n sh a n d l i n ga r ea tad e a d l o c k ，s o m e t i m e sp e o p l er e s i s t e d f o rs t r i c t l y i m p l e m e n t i n gt h ep o l i c y , s o m e t i m e st h eu r b a nm a n a g e m e n to f f i c e ri m p l e m e n t e dt h e p o l i c yf l e x i b l y i nt h i sa r t i c l e ，b yd e e p l yt a l k i n ga b o u tt h ep r o b l e m so fu r b a ni l l e g a l c o n s t r u c t i o n s ，o nt h eb a s i so fa n a l y z i n gt h es a m p l ef r o mj i a n s h e x i n c u n sr e n e w a l ，t h e w r i t e r t a l k e da b o u tt h ep o l i c y o p t i o n sa n dd e s i g no fu r b a ni l l e g a lc o n s t r u c t i o n s h a n d l i n g t h ew r i t e rh o p et of o r mas c i e n t i f i cp o l i c y , i n j e c t i n gt h ep u b l i ci n t op o l i c y o p t i o n s ，i no r d e rt os t r e n g t h e nt h el e g a l i t y , r a t i o n a l i t y , j u s t i c ea n df e a s i b i l i t yw h i l e h a n d l i n gi l l e g a lc o n s t r u c t i o n s ，t od r a wo nt h ee x p e r i e n c eo fs o l v i n gt h ed o m e s t i c p r o b l e mo fi l l e g a lc o n s t r u c t i o n s t h i sa r t i c l ea d o p t ss o m er e s e a r c h i n gv i s i o n s ，s u c ha sp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n ， s o c i o l o g y , a n dt h es c i e n c eo f l a w t h i sa r t i c l er e s e a r c h e sm a i n | yb yc a s es t u d y i l l 舀 u s i n gt h ew a y ss u c ha si n t e r v i e wr e s e a r c h i n g ，p a r t i c i p a t ei no b s e r v a t i o n , a n d q u a n t i t a t i v es t a t i s t i c a la n a l y s i s h f i v ep a r t sc o m p o s et h i sa r t i c l e ：t h ef i r 或c h a p t e ri n c l u d e sr a i s i n gt h er e s e a r c h q u e s t i o n , q u a l i f i c a t i o no fc o r ec o n c e p t ，i n t e r r e l a t e dr e s e a r c hd o c u m e n t ss l i mu p ，w a y s o fr e s e a r c h , a n dp a p e rf r a m e w o r k ；t h es e c o n dc h a p t e ra n a l y z e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no f d o m e s t i cu r b a ni l l e g a lc o n s t r u c t i o n s ；t h et h i r dc h a p t e ra n a l y z e st h es a m p l ef r o m j i a n s h e x i n c u n sr e n e w a l ；t h ef o u r t hc h a p t e rc a r r i e so u tp o l i c yd e s i g na n do p t i o n so n t h eb a s i so f t h ef o r m e ra n a l y s i s ；a tl a s ti ts u m su pt h em a i nc o n t r i b u t i o no f t h ea r t i c l e ， a l s or a i s e si t sl i m i ta n dt h es p a c et oi m p r o v e k a yw o r d s ：i l l e g a lc o n s t r u c t i o n s ，p o l i c yo p t i o n s ，p u b l i cp a r t i c i p a t i o n i i i 目录 第一章绪论( 1 ) 一、研究问题的提出( 1 ) 二、文献综述( 1 ) 三、研究设计( 9 ) 第二章城市违章建筑现状分析( 1 4 ) 一、城市违章建筑的现状与成因( 1 4 ) 二、城市违章建筑的危害与功能( 1 5 ) 三、城市违章建筑处理上的突出问题( 1 7 ) 四、小结( 1 8 ) 第三章广州市建设新村旧城更新案例分析( 2 0 ) 一、改造前的建设新村( 2 0 ) 二、建设新村违章建筑的整治过程分析( 2 4 ) 三、建设新村违章建筑处理中公众参与状况分析( 3 1 ) 第四章城市违章建筑处理的政策设计探讨( 3 7 ) 一、违章建筑处理现行政策分析( 3 7 ) 二、违章建筑处理政策设计( 4 1 ) 三、政策设计局限性分析( 4 6 ) 结语( 4 7 )；丌p 口q ， 参考文献( 4 8 ) 附录( 5 0 ) 致 射( 5 5 ) i v 第一章绪论 一、研究问题的提出 规划是发展的龙头，是建设的指南。但由于各种原因，我国的规划工作从 1 9 6 0 年代开始基本中断，至1 9 8 0 年代才渐趋恢复。在这期间，城市建设缺乏规 划的指导，政府对建设行为管理乏力，导致乱搭乱建现象十分严重。改革开放后， 规划工作重新起步并迅速在全国展开，政府投入大量人力物力实施规划管理，但 对于违章建筑问题一直未能从根本上解决，甚至有“越拆越多 的趋势。随着经 济的发展、城市化和旧城更新的推进，违章建筑越来越成为城市管理中的重大问 题。 虽然违章建筑是我国城市的普遍顽疾，但遗憾的是，目前国内对违章建筑问 题的深入研究少之又少。从违章建筑的定义、违章建筑的界定，到违章建筑的处 理等等问题，无不存在争议。由于缺乏一套成熟可行的政策，导致处理违章建筑 的实务操作飘忽不定，例如，一般规定拆除违章建筑不予补偿，但有些旧城更新 项目又对违章建筑都予以补偿( 例如广州猎德村的改造对违章建筑按面积给予货 币补偿) 。同时，公众参与在政策制定中缺位，公众意愿得不到表达或被扭曲。 产生如此种种混乱局面的原因，关键在于我们对什么是违章建筑、应当如何处理 违章建筑缺少系统的研究。 本文试图通过深入探讨违章建筑的定义和类型，并在分析广州市建设新村旧 城更新案例的基础之上，探讨处理违章建筑的政策设计与选择。本研究的目的在 于期望形成一套科学的政策，从而增强处理违章建筑的合法性、合理性、公平性 和可行性，为解决我国违章建筑问题提供借鉴，同时为在城市规划中引入公众参 与提供理论参考。 二、文献综述 与本研究相关的文献，主要包括城市规划与违章建筑的相关法律文件、城市 规划与违章建筑问题的相关文献以及有关公众参与的政策分析与理论研究。 ( 一) 城市规划与违章建筑相关文献回顾 l 、城市规划与违章建筑相关法律法规概述 我国法律制度中对违章建筑处理制度的法定功能在于：第一，保证建筑质量 和建筑安全；第二，保证城市规划的实施，推进城市的有序建设，营造城市的市 容景观；第三，维护住宅小区业主的共同生活空间和利益。 ( 1 ) 城市规划与违章建筑相关法律和行政法规 最主要的是城乡规划法1 ，其中第六十四条是界定和处理违章建筑的最 重要依据。另外还有其前身城市规划法和城市规划条例。涉及违章建筑 的法律和行政法规还有建筑法、土地管理法、公路法、电力法、防洪 法、城市绿化条例、城市房屋拆迁管理条例、广播电视设施保护条例、 风景名胜区管理暂行条例等等。 ( 2 ) 广州市适用的城市规划与违章建筑相关地方法规和政府规章 主要有广东省实施 办法、广州市城市规 划条例、广州市违法建设查处条例等。如广州市城市规划条例第六十三 条将6 种建筑物定义为违章建筑，第五十二条规定了1 5 种严重影响城市规划、 应责令限期拆除的违章建筑；广州市违法建设查处条例规定了对于违章建筑 的查处机关和执法程序等内容。 2 、城市规划与违章建筑的相关研究概述 徐键在城市规划中公共利益的内涵界定一个城市规划案引出的思考 一文中提到，在城市规划领域，行政机关因积极主动地设定和追求政策目的，与 社会的关系已经发生了变化，往往无法秉持行政中立原则，这对公共利益的判断 形成了比较大的障碍。作者提出，通过公众参与，可以实现城市规划的民主化， 杜绝暗箱操作，提升决策的可接受性，使城市规划具有权威性与正当性；同时， 通过公众参与，也可以实现城市规划的理性化，减少甚至排除规划行政过程中的 恣意、信息缺失和无意识差错等现象，使城市规划具有科学性和适应性。( 徐键， 1 ：本文出现的所有法律、法规、规章均见于有关法律文件和h t t p ：l a w b a i d u c o m 。 2 2 0 0 7 年) 李小敏在城市规划及旧城更新中的公众参与一文中认为，由于受前苏联 的城市规划制度影响，我国城市规划决策基本上是一个封闭的工作系统。长期以 来，规划的制定仅限制在由领导、专家和相关部门人员形成的一个小圈子里，承 袭的是计划经济体制下政府包揽社会生活所有方面的传统管理模式，缺乏公众参 与的土壤，使公众难以关心和支持城市规划与建设。尽管当前有些城市在规划过 程中有一定程度的公众参与，但仅是一种事后的、被动的、初级阶段的参与。在 旧城改造中，为了建立健全合理、有效的公众参与机制，应该注意几个方面：多 元利益主体协商体系的培育、立法与监督、非政府组织、社区团体作用的发挥。 ( 李小敏，2 0 0 5 年) 仇保兴在从法治的原则来看城市规划法的缺陷一文中认为，城市规划 法在诞生之时起，在制止违法建筑方面就没有得到很好的贯彻实施，以至于违 法建筑屡禁不止，甚至达到法不责众而无力实施城市规划法的地步。究其原 因，主要可归结为城市规划法的可实施性方面存在明显的缺陷。如城市规 划法第五章所设定的法律责任，大多数是针对违法建( 构) 筑物。而针对违法 建设行为主体的，仅有第四十一条，即对未取得建设工程规划许可证或违反建设 工程规划许可证的规定进行建设的单位和有关责任人员，可以由其所在单位或 者上级主管机关给予行政处分。在利益主体和决策主体多元化和市场化的今天， 这类的“行政处分”是非常软弱无力的，更不用说许多违法建筑是上级部门默许 甚至是怂恿之下违法的，由他们对下属进行处分等于是与虎谋皮。虽然今天城 市规划法已经废止，但新的城乡规划法依然存在这一问题。( 仇保兴，2 0 0 2 年) 邓迪敏在对违法建设的法律思考一文中提出，促成违法建设的因素有经 济利益的驱动、行政权力的负面影响和法律的疏漏。并提出了针对违法建设的立 法建议：l 、增加对参与违法建设的设计、施工方的处罚的条款。2 、改变城市规 划行政处罚“见物不见人的弊端，进一步加重违法建设行为人的法律责任。3 、 给规划行政主管部门以相应的行政强制权。4 、通过制定相应的规划法实施条例， 界定过于笼统、原则的法律概念。5 、确立公众对城市规划的参与和监督机制。6 、 明确界定构成犯罪的违法建设。( 邓迪敏，2 0 0 0 年) 3 张敬利在旧城拆迁违章建筑辨析一文中认为，无证照房屋包括未登记、 确权和未被登记、确权的房屋，并不完全都是违章建筑。虽经多次房屋登记普查， 有些旧城区仍不可避免地存有漏登，或因其它原因至今未得确权但存在合法的房 屋。诸如持有城管或规划部门建房批件，建成后一直未申请登记确权的房屋；公 有住房出售后，现产权人未按规定期限办理初登记的房屋，城市实施规划管理以 前建造的有土地使用权证明，具备居住房屋标准，不影响城市交通、消防和邻里 关系的房屋；以及旧区历史遗留的作为居住使用的街基房屋等。这些房屋与违章 建筑有着质的区别。( 张敬利，2 0 0 3 年) 刘武元在违法建筑在私法上的地位一文中，从私权的角度，侧重论述了 违法建筑的归属和利用两大问题。认为违法建筑作为不动产，依事实行为的完成 而由建造人直接取得所有权，公法上对违法建筑的限制，不是针对违法建筑的所 有权的取得，而是针对所有人的权利的行使。并认为相当多的建筑违法行为是可 以纠正的。如可以办理规划许可而未办理规划许可的违法建筑，可以通过施工技 术改造而纠正的违法建筑，违反规划许可证的规定而并不影响城市规划需要的违 法建筑，轻微的影响城市规划的违法建筑，占用农地但可以补办征地手续的违法 建筑。然而，上述违法建筑能否补救，很大程度上取决于行政机关的不透明的自由 裁量。( 刘武元，2 0 0 1 年) 、 杨晓洁在硕士学位论文违法建筑处理制度的功能研究以徐汇区某路段 为分析对象中指出，刚性的违法建筑查处制度在实践中越来越陷入僵局，动辄 遭到居民的反抗，因此针对一些历史、政策等原因形成的违法建筑，实务部门采 取了与制度截然不同的管理手段。作者重点剖析了建筑管理部门的实际考虑因 素，将其与现行“违法建筑处理制度 进行比较，以论证拆违实务的表现以及功 能，并在此基础上，提出有关违法建筑处理工作的一点建议。( 杨晓洁，2 0 0 5 年) 菲利普卡贝恩( p h i l i p p ec a b a n e ) 在在合法和非法之间种维护 城市贫困阶层权利的哲学方法一文提出，在大型城市的违章建筑和非正规交易 中存在着逾越法律的力量，贫困阶层的基本权利得不到宪法的保护。并探讨了城 市的伦理控制政策的关键问题之一：通过法律手段来消除违章建筑和非正规交 易。( 菲利普卡贝恩，2 0 0 8 年) 周锐波、周素红在城乡结合地区违法建设产生的原因与对策一文中，从 4 社会经济背景分析出发，剖析了我国快速城市化地区城乡结合地区普遍存在的违 法建设产生的制度背景和现行规划管理体制等方面的因素，并针对这些原因提出 相应的对策：建立“责权明晰的行政管理体制、建立简洁高效的规划管理体制、 制定及时妥善的管理政策。( 周锐波、周素红，2 0 0 7 年) 王才亮在违章建筑的界定与处理一书中系统地研究了违章建筑问题。界 定了违章建筑的定义，归纳了违章建筑的类型以及不同的处理原则、法条依据， 指出处理违章建筑的法定程序。并通过列举和评述6 个违章建筑典型案例，探讨 当前中国处理违章建筑的焦点问题所在。( 王才亮，2 0 0 5 年) ( 二) 有关公众参与的政策分析与理论探讨 王骚在政策原理与政策分析一书中系统阐述了政策科学的各个方面内容， 包括概念性知识与历史性知识、多环节构成的政策动态运行过程、政策分析的理 论模式与基础方法。( 王骚，2 0 0 3 年) 哈贝马斯( h a b e r m a s ) 在公共领域的结构转型一书中论述到，公共领域 是指介乎国家与社会之间、公民参与公共事务的地方，它凸显了公民在政治过程 中的互动，而大众传媒的功能和问题群居于中心地位，其核心概念是“资产阶级 公共领域。 资产阶级公共领域首先可以理解为一个私人集合而成的公众的领域；但私人 随即就要求这一受上层控制的公共领域反对公共权力机关自身，以便就基本上已 经属于私人，但仍然具有公共性质的商品交换和社会劳动领域中的一般交换规则 等问题同公共权力机关展开讨论。 国家和市场经济关系的扩张而出现的社会的分离是条基本路线，公共领域 一直是私人领域的一部分，但它有别于私人领域，而只限于与公共权力机关有关 的事务，而政治公共领域以公众舆论为媒介对国家和社会的需要加以调节。 所谓公共领域的结构转型，指的是自1 9 世纪的最后二十多年以来( 以1 8 7 3 年经济大萧条为标志) ，国家干预主义渐趋强化，资本主义的发展进入了一个新 的阶段以后，国家干预社会领域与公共权限向私人组织转移即社会的国家化和国 家的社会化同步进行，这一关系逐渐破坏了资产阶级公共领域的基础国家和 社会的分离。哈贝马斯据此认为，一个重新政治化的社会领域摆脱了“公”与“私 5 的区别，消解了原本属于私人领域的自由主义公共领域。( 哈贝马斯，曹卫东等 译，1 9 9 9 年) 莫茜在哈贝马斯的公共领域理论与协商民主一文中指出，哈贝马斯协商 民主理论既源自自由主义民主理论又超越了自由主义民主理论。它强调了在一定 的规范条件下公民理性的运用和公共领域道德政治实践的重要性；肯定公民应积 极参与政治生活，又尊重国家与社会间的界限，力图通过鼓励公民自愿、直接进 入公共话语空间，扩大参与范围强调通过自由平等的对话来消除冲突，保证公共 理性和普遍利益的实现，从而修正传统民主模式的缺陷与不足。它认可社会公众 作为个人存在时的多元化、异质、分散的特点，强调在多元社会现实的背景下， 通过普通的公民进入公共空间，参与对话，进行理性的论辩和说理，来支持某种 选择性的方案，就国家的决策和立法达成共识，使国家的决策过程和结果得以合 法化。其核心要素是协商与共识，达到“多元统一。同时指出，协商民主是公 共权力行使过程中的一种重要的运行机制，对于我国发展和完善社会主义民主政 治，促进民主政治建设的规范化、制度化、秩序化，推动和谐社会建设，都具有 积极的、重要的意义。( 莫茜，2 0 0 6 年) 黄瑞祺在沟通与批判哈贝马斯的社会沟通理论探微一文提到，关于 哈贝马斯的沟通理性的概念最为显著的特征有下列二者：1 、沟通理性是一种对 话式的理性( d i a l o g i c a lr a t i o n a l i t y ) 。2 、沟通理性是一种反复辩证的理性。将科 学理性局限于可验证性或可测量性，并不符合科学活动的真相。科学活动所需要 之理性的范围远大于此。因此科学主义者所提倡的狭隘的科学理性事实上是一个 不切实际的概念。更糟糕的是，科学主义者以这种狭隘的科学理性当作“万物的 尺度，凡是不符合这个标准者即诋之为“不科学 ，甚至“不理性”。科学主义 就是这种“错误加上泛滥 的结果。再者，有关规范、价值、与公共政策之目标 的问题，一向都被认为无法付诸理性的讨论，而达成理性的共识。人们总认为这 是由个入主观决定的。于是在科学主义的心态下，很容易就将这类实践性的问题 当作技术性问题或行政管理问题来处理，由少数的官僚政客与技术专家( 所谓的 “社会工程师”) 来决定。反之，哈贝马斯却认为规范与价值有其理性的基础， 它们必须符合共同的需要与公共的利益，而共同需要与公共利益的成立则必须透 过公众的沟通与讨论。所以哈贝马斯沟通理论将实践性的讨论与理论性的讨论统 6 一在同一种逻辑之下。实践性问题与理论性问题的“真理同样必须透过公众的 讨论与共识才能获得。( 黄瑞祺，2 0 0 7 年) ( - - 文献小结与评述 上述文献分析了违章建筑和公众参与等问题，不同程度地提出了解决问题的 思路和方法，对本文研究有重要的启发和借鉴意义。 基于宪政理念和宪法对财产权的保护，财产权在不违背社会义务的前提下， 可以自由处分，因此公民基本上享有建筑自由。在自由主义盛行时期，对建筑是 不加管制的，相应的，也就不存在违章建筑。然而建造建筑物涉及邻居与公共安 全、城市规划等，因而规划法、建筑法及其他法规设定各种规则，要求建造者遵 守，这是关系到建筑物所有人或使用人社会性义务的要求。在德国，学界常称对 建筑与城市规划进行管制有三大功能：1 、危险防御；2 、劣质化之防护与建筑之 积极形成；3 、社会照顾性之任务。对建筑和城市规划的管制理所应当包括对违 章建筑的处理。 从城乡规划法中违章建筑的定性和其后的处罚种类的规定看，如果建筑 物被定性为违法建筑后，其必须予以拆除、没收、改正，也就是说，不允许违章 建筑的存在。结合立法目的“加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善 人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，并参考由于对城乡规划的 影响程度不同，违章建筑需要改变的程度亦不同，可见该法对违章建筑处理制度 所预设的法定功能是消除违章建筑的存在而准确实施城乡规划。另外，建筑法 要求违章建筑必须进行“改正 。结合该法第一条“为了加强对建筑活动的监督 管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展， 制定本法 ，不难看出，该法规定违章建筑与处罚的目的在于对建筑市场、建筑 工程等秩序和质量的维护。 广州市违法建设查处条例第二条第二款规定：“建筑物、构筑物未经规 划验收且有违法建设情形，给社会造成的直接危害仍然存在的，属于违法建设的 继续状态。 该规定认为违章建筑是违法行为的继续状态，实际上设定了对违章 建筑的“无限追诉期。 鉴于违章建筑问题的公共性，对其的处理制度，是一项公共政策。公共政策 具有集中反映国家政治、控制指引社会行为以及保障社会的良性运转和协调发展 的社会作用，它带有公共性、权威性、目标性、实效性、原则性和灵活性、动态 过程性的特征。在现代社会中，公共政策的技术要求和政治要求必然使其形成过 程兼带有技术性和政治性。作为国家政治的一个重要组成部分，政策的形成过程 更明显地体现为一个政治过程。由于现代社会价值、利益的多元化与政治的民主 化，政策形成的政治过程集中体现为一定规则或社会体制下的政治互动与公共选 择。通过政治互动与公共选择过程，在政策形成中政府将集中民众意愿、趋向主 导的价值观、均衡多元的利益，从而使政策体现出一种公共性特征。 现代国家的公共问题涉及广大民众的个人利益。由于多元价值与利益的存 在，社会民众对公共问题的解决又有着各种不同的观点。在现代民主政治体制下， 公共政策的最终形成必须充分体现社会公共价值和公共利益。从众多的个人利益 与价值中形成公共政策的过程，即为“公共选择 。 按照沟通理性观，一个申述能够被认为合理的，只要当说话者满足了下述必 要条件：至少与沟通中一个参与者获得对某物的理解。言语、行为是否合理的关 键在于满足一些通过沟通获得共识的条件。合理性来自主体之间的讨论和沟通， 合理性标准存在于辩论程序规则中。这样，哈贝马斯的合理性标准是规范性的： 如果辩论中的参与者承认理性，并提出说服人的理由，那么他的行为态度就是合 理的；反之，他轻视理性，以教条方式讨论问题，那么这种行为态度就是不合理 的。在沟通行为背景下，我们认为某人是合理的，不仅在于他有能力提出某个申 述，当这个申述受到批评时，他能够指出适当证据来为该申述提供理由；而且还 在于他遵守已有的规则，当这个申述受到批评时，他有能力以合法期望来阐明给 定的情形并证明其行为的合理性。 公共领域理论认为：公共领域是我们的社会生活的一个领域，在这个领域中， 像公共意见这样的事物能够形成；公共领域介乎国家与社会之间，是公民参与公 共事务的地方，它凸显了公民在政治过程中的互动。协商民主理论通过鼓励公民 自愿、直接进入公共话语空间，扩大参与范围，强调通过自由平等的对话来消除 冲突，保证公共理性和普遍利益的实现。 上述理论不同程度地研究了违章建筑、政策选择和公众参与的问题。在本文 各部分研究中，对这些理论都分别有所应用。 8 三、研究设计 本文的研究设计包括概念界定、理论框架和研究方法三个方面。 ( 一) 概念界定 1 、违章建筑概念界定 ( 1 ) 违章建筑的定义 违章建筑，应当说是随着社会发展而出现的一个新颖的概念。翻阅大百科 全书、辞海、辞源，均找不到“违章建筑 一词。在我国先后两部专门法 城市规划法和城乡规划法中，亦找不到“违章建筑”的表述。“违章建 筑并没有法律上的严谨定义，对其样态的例举分散于对国土、房地、规划、建 设、市政、环保、消防、行政执法、公路、林业、航运、“三防 指挥等进行规 制的规则中。根据笔者的不完全统计，涉及违章建筑规定的法律法规如表1 1 所 示。 可见对于违章建筑，目前并没有一个现成的确切的定义，大多数法律法规规 章也仅是从类型角度对违章建筑进行例举而非直接定义。但从字面上以及实践中 理解，违章建筑指违反各种法律、法规、政府规章而建造，因而不具备完全合法 “身份 的建筑物与构筑物。 在社会实践和政府文件、法律文本中，还使用到意思相近的“违法建筑 和 “违法建设”两个词。例如，城市规划法第四十条出现“违法建筑物 一词， 广州市的地方性法规广州市违法建设查处条例和广州市城市规划条例多 处出现“违法建设 一词。从广义上说，“法 与“章应是同义的，均指法律、 法规和政府规章。因此，广义上的“违法建筑 与“违章建筑 含义相同。而“违 法建设”，除了指违章的建筑物本身，还可指建造违章建筑物的施工过程。因此 “违法建设含义广于“违章建筑”。由于本文仅讨论违反各项法律、法规、政 府规章的建筑物和构筑物，不涉及其建造过程；而且“违章建筑一词在媒体和 社会大众中使用频率最高，似有约定俗成之势，因此本文统一使用“违章建筑” 一词。 9 表1 - 1 ：涉及违章建筑的法律法规 法律、法规涉及违章建筑的条款 城乡规划法第6 4 、6 5 、6 6 条 城市规划法。第4 0 条 建筑法第6 4 、6 7 ，6 9 、7 0 、7 4 条 土地管理法第7 3 、7 6 、7 7 条 城市市容和环境卫生管理条例第3 4 条第三项，第3 6 条第二项 城市房地产管理法第3 7 条第六项， ( ( 城市房屋拆迁管理条例第2 2 条第二项 物业管理条例第5 0 ，5 1 、6 6 条 城市道路管理条例第2 7 条第四项、第2 9 、3 1 ，3 9 条 城市供水条例第3 6 条 城市燃气安全管理规定第3 8 条 水法第2 4 、6 5 条 防洪法第2 7 、5 4 、5 6 条 公路法第5 6 条、第7 6 条第一、二项、第8 1 条 铁路法第4 6 条 民用航空法第5 8 条 城市绿化条例第2 6 、2 8 、2 9 条 消防法第4 0 、4 2 条 风景名胜区管理暂行条例第1 5 条第一项 广播电视设施保护条例第2 0 条 广州市城市规划条例第5 2 、5 3 、5 4 、6 3 条 广州市违法建设查处条例几乎通篇 ( 2 ) 违章建筑的类型 按照违章建筑的违反城市规划的严重程度，可以分为严重影响城市规划的违 1 ：虽然城市规划法已经废止，但各地关于城市规划的地方法规多根据其制订，所以仍 将其列入。 一 1 0 章建筑和影响城市规划但尚可采取改正措施的违章建筑。城市规划法第四十 条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规 划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城 市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者 其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市 规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。 新颁行的城乡规划法中第六 十四条也有类似的规定。因此，违章建筑是否属于“严重影响城市规划 ，是采 取何种处置措施的关键所在。 对于何谓“严重影响城市规划的违章建筑，一般在地方性法规中有规定。 例如，广州市城市规划条例在第五十二条列举了1 3 种应责令限期拆除的严重 影响城市规划的违章建筑。 按照违章建筑是否兼有非法占地的行为，可以分为非法占地的违章建筑和非 法建设的违章建筑。非法占地违章建筑主要指违反土地管理法的规定，未取 得用地许可，而建设的建筑物和构筑物。非法建设的违章建筑是指没有非法占地 行为，而只是未取得规划许可或施工许可便擅自建造的违章建筑。目前的违章建 筑主要是非法建设的违章建筑。 按照违章建筑的建成延续时间，可以分为历史遗留违章建筑、近期新建违章 建筑和在建违章建筑。按照“法不朔及既往和“实体法从旧 的原则，建筑物 是否违章必须参照该建筑物建造时的法律规定来界定，因此违章建筑的建造时间 点至关重要。历史遗留违章建筑是指建于距今比较久远、有关法律规定尚未健全 时的违章建筑。近期新建违章建筑是指近年建造，建造时有关法律规定已较为清 晰健全，尤其是城市规划法已经颁布施行的违章建筑。在建违章建筑是指正 在建设尚未竣工的违章建筑。历史遗留违章建筑由于建造时的法律、政策规定模 糊，且年代久远导致事实认定比较困难，通常容易引起争议，在界定和处理上更 须谨慎。 按照分布情况，可以分为集中成片和零星分散两类。集中成片的违章建筑往 往对城市规划、市容景观等影响较大，形成时间较长，由于各种原因没有得到及 时制止和整治，结果处理难度也较大。零星分散的违章建筑虽然影响较少，但如 果不能严肃对待，及时处理，则往往会愈演愈烈，终至难以收拾。 2 、公共政策与政策选择概念界定 公共政策的概念可以表述为：以政府为代表的公共权力机构针对社会公共问 题的解决，通过民主政治程序制定和执行的行动方针和行为准则。在现实中，政 府发布和执行的公共政策可以体现为方针、路线、战略、规划、决定、办法、方 法以及法律、法规、规章等形式。一般来说，方针、路线、战略体现的是宏观的 政策，从方向上把握着国家与社会的发展。规划、决定、办法、方法以及法律、 法规、规章等表现的是较为具体的政策，从实际操作和具体内容上规定着国家发 展、社会管理以及行为的规范。处理违章建筑的政策，般表现为法律、法规、 规章，属于较为具体的公共政策。 公共政策的形成和制定过程，称之为政策选择。 3 、公众参与概念界定 公众参与就是在社会分层、公众需求多样化、利益集团介入的情况下采取的 一种协调对策，它强调公众对公共管理过程的参与。“公众参与 是一种有计划 的行动；它通过政府部门与公众之间双向交流，使公民们能参加决策过程，并且 防止和化解公民和政府机构与公民之间、公民与公民之间的冲突。处理违章建筑 的公共参与，主要建立在公共领域和协商民主的基础之上。 ( 二) 理论框架 本文的理论框架由城市规划中关于违章建筑的理论、公共政策理论以及哈贝 马斯的公共领域理论组成。文章各部分运用理论具体如表1 2 所示。 表1 - 2 ：本文各部分运用理论 研究内容研究所运用的理论 我国城市违章建筑现状分析城市规划中关于违章建筑的理论 城市规划中关于违章建筑的理论，公共领 广州市建设新村旧城更新案例分析 域理论 城市规划中关于违章建筑的理论、公共政 城市违章建筑处理政策设计和选择 策理论、公共领域理论 1 2 ( 三) 研究方法 本文在写作上综合运用到公共管理学、社会学和法学的研究视野。主要通过 案例分析来进行研究，其中使用了访谈研究1 、参与观察、定量统计分析等方法。 由于笔者参与了广州市建设新村旧城更新中对违章建筑的整治的全过程2 ，掌握 有第一手资料，而且该整治在当前实践中具有充分的典型性，因此本文以此案例 作为分析对象，并在此基础上进行政策设计和选择。 1 ：本研究中的访谈调研所使用的问题提纲见附录2 。 2 ：该案例具体分析见后文第三章。 1 3 第二章城市违章建筑现状分析 一、城市违章建筑的现状与成因 目前我国城市中存在着大量的违章建筑，1 尽管各地方政府不断以强硬手腕 处理，违章建筑却似乎总拆不完，颇有“野火烧不尽，春风吹又生 之势。有人 形容违章建筑为“城市建设之癌 。一方面是政府的严令禁止，另一方面由于都 市面积狭窄，土地、建筑价值昂贵，非法扩建改建或使用的案件层出不穷，两者 形成尖锐矛盾。 分析违章建筑的形成原因，大致有四个方面： 一是经济利益的驱动。这是违法建设形成最主要最直接的原因。进三十年来 我国经济发展，人口增长，城市扩容，导致了城市地价的不断上升。占地每多一 平方米，楼房每多建一层，其蕴含的经济利益都是巨大的。部分企业和个人在暴 利的诱惑之下，不惜铤而走险，偷建、抢建违章建筑。具体表现为：少批多建或 未批先建，偷逃规费，增加建筑面积用于出租、出售或期望得到较多的拆迁补偿 等等。房地产开发商往往突破经过审批的容积率，擅自牺牲绿化、广场、停车场 等公用配套设施，降低日照间距比，提高开发强度，追求高额利润。一些拆迁地 段的居民盲目攀比，擅自突击搭建，企求增加拆迁补偿面积。 二是城市建设的滞后。长期以来，我国以单位福利房作为解决公民居住问题 的主要政策。这个时期部分效益较差的单位或建设福利房不足，或所建的福利房 条件较差。职工为满足自身居住需求，纷纷自行加、扩、改建，形成违章建筑。 上世纪9 0 年代末以来，我国停止福利房政策后，地方政府纷纷大力支持房地产 业的发展，却忽视了经济适用房、廉租房等一系列政策性住房的建设。一些弱势 1 ：由于各地少有关于违章建筑的统计，所以该项数据较难获取。但我们可以从以下几组数 据中以管窥豹了解违章建筑问题的严重性：( 根据国家统计局网站地方年度统计公报) 北京 市2 0 0 4 年房屋竣工面积4 5 2 6 3 万平方米，拆除违法建设和临时建筑7 5 3 万平方米，拆除与 竣工之比为1 6 6 ；( 根据根据国家统计局网站地方年度统计公报) 山东省2 0 0 6 年房屋竣工 面积3 3 8 3 2 万平方米，拆除违法建筑3 5 4 万平方米，拆除与竣工之比为1 0 4 6 ；( 根据广 州市统计局和广州市城市管理综合执法局数据) 广州市2 0 0 5 至2 0 0 7 年间房屋竣工面积 4 7 4 2 4 万平方米，清拆违章建筑近4 0 4 万平方米，拆除与竣工之比为8 5 2 。 1 4 群体，不得不依靠建造违章建筑来解决居住问题。由于1 日城改造路子不宽，速度 不快，许多居民祖孙几代人现在仍蜗居在矮小狭窄的旧房内，生活居住环境恶劣， 亟待改善。一些小区、地段、商业网点、饮食服务等不配套，少数单位和个人乘 虚而入，或扒门拆窗营业，或见缝插针乱搭乱建。 三是法律法规的疏漏。首先，建国以来直至1 9 8 4 年1 月5 日，我国才开始 施行第一部城市规划领域的行政法规城市规划条例，而第一都城市规划领域 的专门法城市规划法要到1 9 9 0 年4 月1 日才施行。在1 9 9 0 年以前，我国对 城市规划和建筑工程的监管可谓十分松散。尤其是“文革”期间，无政府主义盛