（体育人文社会学专业论文）我国体育明星代言虚假广告的法律问题研究.pdf

摘要 近几年来，名人、体育明星因代言虚假广告，侵犯了消费者的权 益而被投诉或者起诉的事件屡见报端，由此给社会稳定带来了一定程 度的危害性。其中有的代言行为就违反了食品安全法的第5 5 条， “社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使 消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。 但由于现行广告法律规章制度的不完善，致使虚假广告代言人很大程 度游离于法律规制之外，此类案件往往以消费者的失败而告终，名人、 体育明星、广告主等相关组织和个人却无需承担法律责任。这一现象 引起了社会、法律学界广泛关注和议论。本文通过文献资料法、归纳 推理和演绎推理法、专家调查法、案例分析法，问卷调查法阐述并分 析了体育明星在代言虚假广告所涉及的一些法律问题，指出体育明星 代言时应承担的法律责任及形式；体育明星代言虚假广告的概念及区 别；我国相关法律中所缺失的法理依据；有关部门在广告监管的实践 中，通常不能适应市场经济变化，其缺点是操作性过大、规范主体范 围不全，执法者职责不明且执行力度不够。希望通过本研究，给相关 政策和制度的改革提供一些理论参考。 关键词：体育明星；虚假广告代言；法律问题 a b s t r a c t i nr e c e n t y e a r s ，c e l e b r i t i e s ，s p o r t s s t a r sf o re n d o r s e m e n tf a l s e a d v e r t i s i n g ，i n f r i n g i n gu p o nt h ec o n s u m e r s r i g h t sa n di n t e r e s t sb ya c o m p l a i n to rp r o s e c u t i o ne v e n t sb yn e w s ，t h u st os o c i a ls t a b i l i t yb r i n g s s o m ed e g r e eo fh a r m sin c ec u r r e n tt h el a c ko fa d v e r t i s i n gl a wa n d r e g u l a t i o n s ，c a u s ef a l s ea d v e r t i s i n gs p o k e s p e r s o nl a r g e l yf r e eo fl e g a l r e g u l a t i o n ，s u c hc a s e sw i t hc o n s u m e ra r eo f t e no ff a i l u r e ，c e l e b r i t i e s ， s p o r t ss t a r s ，a d v e r t i s e r sa n do t h e rr e l a t e do r g a n iz a t i o n sa n di n d i v i d u a l s b u tn e e dn o ta s s u m el e g a lr e s p o n s i b i l i t y t h i sp h e n o m e n o nh a sc a u s e d s o c i a l l y ，l e g a la c a d e m ew i d ea t t e n t i o na n dd i s c u s s i o n t h i sa r t i c l e t h r o u g ht h el i t e r a t u r em a t e r i a ll a w ，i n d u c t i v er e a s o n i n ga n dd e d u c t i v e r e a s o n i n gm e t h o d ，e x p e r t si n v e s t i g a t i o n ，c a s ea n a l y s i s ，t h ep a p e r e x p o u n d sa n da n a l y s e ss p o r t ss t a r si nt h ee n d o r s e m e n to ff a l s ea d v e r t i s i n g i n v o l v e ds o m el e g a li s s u e s ，a n dp o i n t so u tt h a ts p o r t ss t a r ss p e a ks h o u l d b e a rt h e l e g a lr e s p o n s i b i l i t ya n df o r m ；s p o r t ss t a r s e n d o r s ef a l s e a d v e r t i s e m e n tc o n c e p ta n dd i f f e r e n c e ，o u rc o u n t r yr e l a t e dl e g a lm i s s i n g i nl e g a lb a s i s ，e t c r e l e v a n td e p a r t m e n t si nt h ep r a c t i c eo ft h ea d v e r t i s i n g s u p e r v i s i o n ，u s u a l l yc a n ta d a p tt ot h em a r k e te c o n o m y ，i t ss h o r t c o m i n g i s o p e r a t i o n a lc h a n g e st o om u c h ，n o ta l ln o r m a l i z et h es c o p e ，l a w e n f o r c e r sd u t i e sa n de n f o r c e m e n tu n k n o w ne n o u g h a tt h es a m et i m ei h o p et h r o u g ht h i sr e s e a r c h ，f o rt h er e l a t e dp o l i c ya n ds y s t e mr e f o r mt o p r o v i d es o m et h e o r e t i c a lr e f e r e n c e k e yw o r d s ：s p o r t ss t a r ；f a l s ee n d o r s e m e n t ；l e g a li s s u e i i 目录 中文摘要i 英文摘要 1 前言( 1 ) 1 1 选题依据与意义( 1 ) 1 2 文献综述( 3 ) 1 3 国内文献- ”( 6 ) 2 研究对象与方法( 9 ) 。2 1 研究对象“( 9 ) 。 2 2 研究方法( 9 ) 3 研究结果与分析( 1 0 ) 3 1 体育明星广告代言的概述( 1 0 ) 3 1 1 广告的概念( 1 1 ) 3 1 2 明星代言广告与体育明星代言广告的概念与差异( 1 2 ) 3 1 3 体育明星代言虚假广告的概念( 1 5 ) 3 2 体育明星代言虚假广告的法律问题：( 1 6 ) 3 2 1 法律关系不明确- ( 1 6 ) 3 2 2 司法者的操作性过大( 1 7 ) 3 2 3 明星承担的责任不够公平合理( 1 8 ) 3 2 4 监管部门的审查制度不健全( 2 0 ) 3 3 体育明星代言虚假广告分析( 2 1 ) 3 3 1 广告代言行为法律关系的主体分析0 0 oeeooooooooooeoo eeooo ( 2 1 ) 3 3 2 虚假广告产生的原因分析( 2 7 ) 3 3 3 体育明星广告代言虚假广告有关的立法现状分析( 3 0 ) 3 3 4 中国体育明星代言虚假广告的案例分析( 3 3 ) 3 3 5 体育明星代言虚假广告法律责任的分析( 3 9 ) 3 3 6 体育明星代言虚假广告应当承担法律责任争议及分析( 4 2 ) 3 3 7 体育明星代言虚假广告应当承担法律责任的原则( 4 5 ) 3 3 8 体育明星代言虚假广告应当承担法律责任大小及分类( 4 7 ) 4 结论及建议( 5 2 ) 4 1 结论( 5 2 ) 4 2 建议( 5 3 ) 参考文献( 5 9 ) 致谢：”( 6 2 ) 附件( 6 3 ) 我国体育明星代言虚假广告的法律问题研究 1前言 1 1 选题依据与意义 在当今经济社会激烈竞争中，企业为了提高经济效益，聘请明星 代言企业商品或服务已是司空见惯，其中就包括体育明星。然而体育 明星广告代言时出现了弄虚作假的情况，侵害了消费者的权益，法律 的问题接踵而来。如今国内学者对于体育明星在商业活动中产生的一 些法律问题研究不多，尤其是现如今的奥运冠军及一些体育明星代言 中有虚假广告的问题，其法律责任依据还处于空白。在日常生活中，、 不仅出现娱乐圈内的明星在某些广告代言中夸大商品或服务的价值、 虚假宣称各种代言产品功用的现象屡见不鲜，同样的在体育界也比比 皆是。 在我国，体育明星一般具有较高的公众认知度和公信力，都有其 一定的群众基础，其代言的虚假广告具有受害群体广泛性、高度的欺 骗性和误导性等特点，体育明星代言虚假广告较之普通的虚假广告具 有更大的社会危害性。因此，对体育明星代言虚假广告的法律规制方 面的研究具有一定的理论与现实意义。 在0 8 年的三聚氰胺奶粉事件中，曾为三鹿品牌做代言的王楠等 很多体育明星因此受到了不同程度的指责。随后国家质检总局报告出 炉，全国2 2 家奶粉厂家6 9 批次产品中检测出三聚氰胺( 包括蒙牛和 伊利等产品) ，这让为这些奶粉代言的更多体育明星卷入了“奶粉 王静，专家点评体育明星广告【n 】中国体育报2 0 0 1 - 3 - 2 0 1 硕士学位论文 门”，其中就包括打斯诺克的丁俊晖代言蒙牛广告。还有中国乒乓球 队曾经代言过伊利牛奶，男队主教练刘国梁更是多次出现在伊利牛奶 的广告中。 在经济迅速膨胀的中国体育市场上，开发运动员商业价值的意 识日渐深入人心。尤其随着奥运冠军的涌现，国内的体育公司、体育 用品生产厂家以及其他知名大企业，比如中国人寿就找姚明来为其代 言。在尝到了借体育明星推广品牌的甜头后，衍生出冠名、赞助、代 言等商业活动，体育和商业就这样结合在了一起。体育明星借助其健 康、活力、积极的形象成为广大商家形象代言人的宠儿，从电子到医 疗、从金融到乳品、从服装到建筑等等。但是我国却很少有体育明星 会对所代言的产品本身去亲身体验，或者找专业机构进行认定，从而 给消费者购买产品时带来一定的误导。所以在某种程度上说体育明星 作为一种公众人物，对于产品质量的好坏有一种监督责任。在侵犯消 费者的权益后，广大体育明星也必须承担这种法律责任，而这种法律 责任就需要依据去进行立法界定和法律解释。而此方面便是在法律和 立法上所缺失的。体育明星广告代言是社会主义市场经济条件下体育 融入经济利益的一个切入点，是体育发展中的重要内容。涉及的经济 利益也会同时增多，需要更健全的理论基础和法律规制作为依据和约 束。所以对于体育明星代言的理论探析，不仅有助于维护代言人本身 的利益，也有益于维护消费者的合法权益。为维持我国良好的经济秩 序有重要的作用，对促进我国构建和谐社会有着深远的现实意义。 体育明星代言的产品出现问题后，很多民众称代言明星应该对此 2 我国体育明星代言虚假广告的法律问题研究 负责任；与此相反的是，这些体育明星却认为自己不应承担责任，因 为自己也不知道会有这样的结果。最终到底体育明星应不应该承担这 个责任，承担多大，该怎么惩罚，刑度是多少，法律上却没有一个定 论。一时间，代言问题产品的体育明星的法律责任问题成为了社会舆 论的热点。 在体育法制建设逐步加强和体育改革更加深化的今天，对于这些 广告代言日益增多和复杂，需要进行理论层次的深度把握，特别是需 要针对具体问题进行具体的解决思路及原则的探讨。遗憾的是关于这 方面的研究目前在国内相对较少，汇集各方面事例和体育法律问题的 书籍、资料更是缺乏和不够成熟，没有形成一个严谨的理论体系。针 对这种现状和社会发展的需要，我选择了这一课题，利用和借鉴体育、 广告、法律等学科的文献并结合我国现如今的问题进行阐述，力图为 我国的体育相关法律问题的处理提供理论参考，给相关立法部门在政 策和制度的改革中提供一些理论依据。在此基础上认真总结我国广 告法颁布以来在实施中取得的经验和面临的体育明星代言的法律问 题，并希望通过自身的研究为我国相关法律的修订提供立法建议。为 我国体育明星代言虚假广告产生的法律问题的处理向规范化、法制化 轨道运行提供一定的理论借鉴。 1 2 文献综述 1 2 1 国外文献 发达国家不但广告立法早，而且关于对于明星代言广告的规定比 较全面和严格，这对保护消费者以及广告代言人有着积极的作用。他 3 硕士学位论文 们除了国家颁布的广告法律外，一般还有地方广告法规或政府有关部 门制定的广告法规。但是在广告代言上，没有针对体育明星代言虚假 广告的研究。但是虚假广告却是各国管理中的首要问题。且对虚假广 告的定义也不尽相同。在美国将虚假广告定义为：只要广告的陈述没 有透露关于产品的信息而造成消费者误解的印象，这种错误印象和所 宣传的产品、服务的特性有关的，均为虚假广告。g r a n t 在t h e f o r b e sa l l - s t a r s ( 福布斯全明星) 中指出，“明星代言人一般来自 于以下几个领域：体育界、政界、商界、艺术节、军界。而且具体的 代言形式也有多种，包括直接性推荐、间接性推荐、展示性推荐等。 e r d o g a n ，b z a f e r 在c e l e b r i t ye n d o r s e m e n t ：al i t e r a t u r e r e v i e w ( 名人代言：文学观察) 文中指出：“美国的广告法规中明确 规定，名人广告就是“证言广告”和“明示担保”。即广告代言人既 是商品推荐者也是商品证明人，是产品一定时间内的实际用户或直接 受益者，证词要准确无误，否则就予以重罚。力比如，好莱坞明星雪 儿就因为被证实没有使用代言的美容产品而被处以巨额罚款。同时 也使得自身的声誉和事业受到损害；而且美国的法律体系是成文法与 判例法的结合，如果国会和行政当局无法推翻最高法院的判决，那么 判决将作为宪法惯例被后人永远引用。 威廉韦尔斯在广告学原理和实务中指出美国的立法规定： “明星、名人代言必须拥有相关经验或接受过相关培训，而且还必须 真实地使用产品，如果广告被联邦贸易委员会视为欺骗，那么对产品 网络，美国西洋音乐天后碧昂丝代言t ( m 蟠yt r u e 网址( 塾! ! 匹z 坠曼盟：兰j 塞i 婴q ：) 周勇；陈尚海，广告代言人的法律责任；【j 】中国广告一2 0 0 8 - 0 4 - 1 5 4 我国体育明星代言虚假广告的法律问题研究 进行认可的人也要承担责任。 通过对美国、韩国、日本、瑞典、加 拿大等一些文献的分析，对国外明星虚假广告代言的研究以及法律规 制主要集中在以下几个方面： 加拿大广告标准准则第七条对证明、推荐或代言某些产品或 服务的广告作了明确规定，证明、推荐或代言者必须是该产品或服务 的实际使用者，证词要真实、准确，不准蒙蔽、误导消费者，否则将 承担法律责任。而且加拿大广告标准协会从7 0 年代起就开始对将要 播出前的广告进行审查，然后颁发许可证以才可以正式播出。这实际 是从源头上解决了虚假广告的问题，同时也让老百姓没有了后顾之 忧。 在法国播出的广告大都注重用创新来提升产品的知名度。经销商 在做产品和服务形象广告时谨小慎微。由于规定严格，明星们也不敢 乱接广告，因为如果代言了虚假广告，不仅名誉严重受损，还要负刑 事责任。根据商业、手工业引导法的规定，犯虚假广告罪的公民 将受到3 个月到2 年的监禁，对犯罪的法人处以广告费5 0 的罚金。 根据商业、手工业引导法的规定，犯虚假广告罪的公民将受n 3 个月n 2 年的监禁，对犯罪的法人处以广告费5 0 的罚金。 日本则注重个人信誉，一般代言人会仔细调查商品的来源及质 量。日本是一个法律健全、道德规范严格的国家。如果明星代言的产 品出现问题，哪怕是一丁点小问题，这位明星都会名誉扫地，背上丑 闻。如果明星代言的产品属于伪劣产品，那就意味着他本人要向社会 周勇；陈尚海，广告代言人的法律贲任一一兼论我国广告代言人制度的构建【j 】( ( 广告大观 ( 理论版) 一2 0 0 8 - 0 2 - io 5 硕士学位论文 公开道歉，在很长时间内无法得到任何广告代言的机会，甚至受到法 律的追究。日本的法律和法规规定，任何单位和个人都不允许制作和 投放夸大事实、弄虚作假或未获审批部门许可的广告。药物法、食 品卫生法规定，对做夸大或虚假医药、食品广告的人，处3 年以下 劳役或5 0 万日元的罚金。另外，日本人做事普遍谨小慎微，把个人 信誉放在第一位，明星也是如此。在接拍广告前，明星和经纪公司不 光会考虑代言收入，代言效应和负面因素也会一一调查清楚。如果他 们认为接拍广告有风险，哪怕企业出天价代言费，他们也会断然拒绝。 日本广告业长久以来形成了规范的机制，从制作到投放，都有一系列 行业准则。企业要遵守经营规范，电视台要遵守投放规范。另外，在 虚假广告最多的电视直销环节，日本企业很少请明星助阵。日本的电 视直销也有规范的品牌代理，每个品牌都有自己固定的主持人，很少 有过激言辞。 综上所述，越是在发达国家消费和广告市场比较成熟的地区，明 星代言产就越谨慎。明星们为维护自身形象不轻易做商品代言人，尤 其不为科技含量不高的家电、日用品做广告。而且国家对于规范广告 的主体都有严格的要求，法律法规都很健全，对促进广告代言的良好 经济秩序打下了坚实的法律基础。 1 2 2 国内文献 我国体育明星代言的相关研究比较少，关于虚假广告代言的略有 涉及。在法律规范中，仅有对于名人、明星等公众人物广告代言的规 制，却没有对体育明星作出独立的研究和司法解释，关于体育明星代 6 我国体育明星代言虚假广告的法律问题研究 言广告的相关法律研究更加缺乏。 首勇、王梦静在“明星代言虚假广告行为的法律规制探讨”中谈 到如何规范广告活动和促进我国广告业健康持续的良性发展，这在很 大程度上取决于我国广告法律制度安排的立法水平和执法制度的完 善。我国法学界长期以来缺乏对广告法律制度的认真关注和系统研 究。可喜的是，广告法的修订已经纳入国家立法计划。作者提出“如 果广告法关于问题产品广告代言人的法律责任有明确具体的规定，也 许上述问题就不会成为焦点了。籼但是现行广告法只对广告经营者和 广告发布者的法律责任做了规定，而没有涉及到广告代言人的法律责 任问题。正是现行广告法在这个问题上的“缺位”，才使得公众的不 满情绪不断升级。代言问题产品的明星们一方面受着社会道德和公众 舆论的强烈谴责，另一方面其行为又游离于法律责任的藩篱之外。这 种尴尬的局面最后终于使国家的立法机关开始表态。在今年的第十 一届全国人民代表大会常务委员会会议上，食品安全法以1 5 8 票 赞成通过。该法第5 5 条明确规定：“社会团体或者其他组织、个人 在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的， 与食品生产经营者承担连带责任。” 我国现行的广告法于1 9 9 4 年颁布，并未对名人广告代言问 题作出具体规范。即将修订的广告法将增设条款，对名人代言广 告行为予以法律规范。以上法律所规范的是名人广告代言，却没有细 分到体育明星代言，只是将体育明星纳入到名人代言的定义下，但体 首勇，王梦静，明星代言虚假广告行为的法律规制探讨【j 】， 7 硕士学位论文 育明星与名人还是有本质区别的。 综上所述，关于我国对于体育明星代言虚假广告问题中法律研究 还较少。国内学者的研究主要集中在娱乐明星代言中现存的现象、问 题以及提出的建议和对策，理论分析并不系统。在广告代言中主体的 界定上，体育明星纳入了明星研究范围当中，没有对体育明星的行为 进行额外的分类。对于虚假广告代言中明星的责任范围界定笼统，且 责任的大小、形式都不够具体。 8 我国体育明星代言虚假广告的法律问题研究 2 研究对象与方法 2 1 研究对象 我国体育明星代言虚假广告的法律问题 2 2 研究方法 2 2 1 文献资料法 通过在中国期刊全文数据库进行检索，以及湖南师范大学图书馆 查询有关书籍，并在网络中搜寻相关素材及评论，。在此基础上对文 献资料进行合理地搜集并分类整理，了解当今体育、广告、法律和经 济之间交叉产生的关系的基本情况以及相关领域的研究成果、研究动 态与趋势、历史与现状，为本文的理论分析提供基础和依据。 2 2 2 归纳推理和演绎推理法 以辩证唯物主义为指导，运用现代的理论与方法对所搜集的资料 进行了归纳推理或演绎推理。 2 2 3 专家调查法 通过对体育、法律、传媒等方面的有关专家学者进行访谈，为论 文提供一定的理论依据。 2 2 4 案例分析法 结合现今所发生过的案例进行分析从而为有关论据提供支持。 2 2 5 问卷调查法 通过发放网络问卷，从年龄、产品吸引因素、满意度等方面调查 电视媒体观众对体育明星代言的广告信赖度。 9 硕士学位论文 一一3 研究结果与分析一一 3 1 体育明星广告代言的概述 很多的企业为了推广他们的产品而采取了各式各样的销售方法， 最常用的一个就是广告促销。促销的功能本质上是促进与潜在顾客间 的交易行为，而广告代言恰好成为这种前在行为的介绍人，于是造成 广告媒体的急速扩增。尤其是如今体育活动在全国范围内的推广，使 民众对于知名体育明星有了一定的了解，例如姚明、刘翔、田亮等大 牌明星，从而使这些体育明星在商业上有了潜在的价值。使体育与商 业有了一个很好的契合点。而广告代言就成了其中的一项主要内容。 现如今我国的体育明星代言不乏其人。如早期的奥运冠军王义夫，代 言产品是心脏起搏器，其广告词是“我搏，我可以。现在的跳水王子 田亮，代言的产品有跑步机。 一时之间请体育明星为企业代言成为 一种风尚。申雪、赵宏博代言联想、刘国梁代言天圜日月蛋白粉、孔 令辉代言安踏、王楠代言金莱克、郭晶晶代言麦当劳而其中风头 最劲当属“亚洲飞人刘翔。如纽崔莱、伊利、耐克等，飞人的身影 出现在各个领域。 因为体育明星代言是一种结合体育项目本身所蕴含的独特精神， 在潜意识里将自身和理念渗透到利害关系者心中，这种高频次的企业 标记会在观众心中留下深刻的印象。体育本身作为一种充满竞争、活 力、积极向上的价值观载体，它的名称为代言企业的名称或服务时， 1 0 我国体育明星代言虚假广告的法律问题研究 也不会引起人们的反感。这就使体育明星代言走向了一条商业化道 路，但是随着整个产业的发展，代言的明星逐渐增多，体育明星经济 利益和消费者之间产生的法律问题也接踵而来。这不得不引起广泛的 社会关注。 3 1 1 广告的概念 我国广告法第二条，该条款中“广告一词的含义即包括商 品生产者及经营者委托他人设计、制作、发布广告的行为，包括最终 发布的广告作品。该法第七条规定“广告内容应当有利于人民的身心 健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社 会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。这一规定中的“广 告 一词却仅指最终发布的广告作品。而第二款对广告的定义是“本 法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒 介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务 的商业广告”。该款规定并未明确“广告”一词作为法律概念所应当 包含的内涵和外延。 在关于“广告”一词在广告法中的含义草案中第二条第二款 规定，本法所称广告活动，是指为推销商品或者服务，提高商品经营 者或者服务提供者的商业信誉，设计、制作、代理、通过各种媒介和 形式发布广告。在广告中大量的、主要为商业性的广告，本法应以商 业广告作为调整对象。 综上所述，我国广告法中所述的“广告”实质上是指经营者通过 美玛丽孔茨等广告新一族【j 1 截中文版商业周刊，1 9 9 6 ，1 1 、1 2 合刊 1 l 硕士学位论文 一定的媒介宣传其商品或服务的行为，既包括商品或服务的经营者委 托他人设计、制作、发布广告作品的行为，也包括广告作品的制作者 接受他人委托设计制作广告作品的行为，还包括法律允许的广告作品 发布者通过一定的媒介将广告作品向不特定多数人予以公开发布的 行为，但均以发布方为达到商业目的为限。即广告主通过广告活动， 通过一定媒介载体，宣传其产品，达到商业目的的行为。 3 1 2 明星代言广告与体育明星代言广告的概念与差异 ( 1 ) 明星代言广告及体育明星代言广告的概念 所谓明星广告代言，是指那些在民众中具有高知名度，并利用这 种知名度在广告中以消费者的身份对某种产品加以赞誉的个人。明星 广告代言人一般来自于以下几个领域：体育界、政界、商界、艺术界。 而本文主要的研究对象就是针对体育界的明星代言。体育明星指从事 体育领域相关工作，在社会上有相当的知名度和一定的美誉度，能够 为社会公众在心理上所接受，其行为能产生较大影响的人物。 就体育明星广告代言这一概念的界定还没有具体的规范。本人的 理解是：在体育界里，体育明星因其在体育活动中所作出的成绩所表 现的顽强拼搏、精湛技术、强壮体魄以及良好的人格魅力、公众形象、 社会责任等而具有很高的知名度，使之与产品或者企业的特性有机结 合，并利用体育明星对周围的社会环境产生的影响，对所代言的产品 进行宣传或塑造社会良好的品牌知名度，达到为社会公众所接受，提 高销售、扩大利润为目的行为，体育明星代言广告是体育明星与广告 g r a n tm cc r a c k e n w h oi st h ec e l e b r i t ye n d o r s e r ? c u l t u r a lf o u n d a t i o i l so ft h e e n d o r s e m e n tp r o c e s s ，【j 】j o u r n a lo fc o n s u m e rr e s e a r c h ，1 6 ( d e c e m b e r ) ，3 1 1 2 我国体再明星代言虚1 段厂告的法律f - i 越研冤 这两个概念的有机结合。 ( 2 ) 明星代言广告与体育明星代言广告的差异 体育明星广告是一种特殊的名人广告，具备名人广告的一般属 性，即借助名人的知名度优势，将其转化为产品的知名度优势和市场 竞争优势。又与一般明星广告稍有差异。这种差异表现在：首先，一 般名人。尤其是娱乐界名人，其职业道路受广告影响大，如果广告 中的形象好，其自身在观众心目中的原有形象也会得到提升，对其 在演艺界的发展有促进作用。相反如果广告本身的质量水平低下，粗 枝大叶，将导致其形象受损，就可能阻碍其在演艺圈的发展。相对于 体育明星而言，其在体育事业上的发展受广告的直接影响程度要小得 多，广告中的形象好坏，并不直接影响其在体育上的成绩。因为对体 育明星来说，最重要是自身运动水平的不断提高和竞技能力的进一 步攀升，而不是在赛场以外的社会活动上。但是如果体育明星将其本 身的开发价值不局限于体育赛事的话，就要重新考虑他的无形价值。 就拿姚明来说，如果某地邀请他参加一场篮球邀请赛，开赛前举办方 可以对赛事的前期做很多的广告宣传，这对于比赛的入座率、场馆内 广告位、电视转播都有很高的提升效应。这充分说明如果没有姚明来 参加这场比赛的话，球赛的商业价值将会大打折扣。因为球迷关注这 场球赛的中心人物，已经超过关注球赛本身。所以对于体育明星的商 业价值，我们需要对其重新的定位。这也是与娱乐明星有差异的一个 地方。 其次，一般明星广告覆盖面极宽，几乎涉及所有的广告商品领 硕士学位论文 域。而体育明星服务面相对较窄，覆盖领域有限，多是一些与体育相 关的产业和产品。体育明星体现出来的气质和产品特质或者企业理念 也高度契合，这是与普通名人代言的一个特殊区别。娱乐界在代言中 所造成的影响，往往是对那些明星的崇拜者和认知者，因为他们认为， 这些娱乐明星所代言的产品肯定不错，抱着试一试的态度来购买其产 品和服务；而体育明星所代言的产品，所引起的购买冲动，是因为那 些熟悉体育明星的消费者，不仅是对他的崇拜，而且最主要是因为体 育明星由于在体育比赛中所参加的体育项目而创造出的成绩，通过媒 体这一载体而广为所知，其所代言的产品与体育明星本身职业属性有 着一种呼应，暗示着这种产品是一种健康、美好、向上的标志。其次 是体育明星本身对于体育项目的一种高成绩的追求，有着一种执着， 拼搏进取的精神，使民众对其代言的产品有一种信赖感。最后，因为 体育明星在参加国际比赛的时候，代表的是国家，具有着一种使命感， 而拿到一个好成绩后，会使民众油然升起一种爱国主义情怀，在消费 者心里产生一种共鸣，使其体育明星的形象在消费者心里留下了一种 良好的形象，从而促使消费者产生了购买的欲望。所以在其承担的社 会法律责任范围上还是有一定区别的。我们在界定其法律责任时应该 考虑其影响范围和力度。但是从现如今的形势看，体育明星的广告代 言品种已不仅仅局限于一些与体育相关的领域，开始蔓延到日常生活 中的很多领域。如范志毅率众弟兄们痛饮起“力保美达 ；孔令辉当 上了“格威特形象大使 ；郎平一句“我始终坚信没有最好只有更 好 把澳柯玛冰柜推向大江南北；阿的江说起了“汽车要加油，我要 1 4 我国体育明星代言虚假广告的法律问题研究 喝红牛”；伏明霞一边打着侨兴电话，一边说“有实力当然是冠军”； 占旭刚能拿奥运金牌“健力宝”功不可没；姚明的“要投就投中国人 寿 ；到现在的丁俊晖代言的蒙牛等等。而由于这次三聚氰胺事件的 发生，体育明星涉及到虚假广告的案例已经悄然发生，体育明星与公 民的权益问题由此产生。可以看出我国体育明星代言的产品已经从体 育产业领域延伸到了其他的产业领域。 最后还有一个显著差异是，承担法律责任的形式。很多体育明星 的代言都是经过授权的，也就是说其代言的产品是由其管理部门所委 托的，而中国很多的委托部门都是省级、国家级的体育部门所授权的， 所以一旦所代言的产品有问题，从法律上讲应该是授权部门承担，而 不应该是体育明星。而明星却不是这样的，一般由明星本人承担。 3 1 3 体育明星代言虚假广告的概念 本文对体育明星代言虚假广告理解是，体育明星因其在体育活动 中所作出的成绩及良好的人格魅力、公众形象、社会责任等而具有很 高的知名度，利用对周围的社会环境产生的影响来推销产品，但其违 背诚实信用原则为不法厂商进行虚假广告宣传，不负责任地对并不了 解或者从未用过的商品大加褒奖，达到为社会公众所接受，提高销售、 扩大利润为目的，从而误导消费者的一种行为。 j 综合明星与体育明星的概念可以看出，体育明星代言虚假广告在 宣传面、产品属性、本身价值、与明星都有着本质不同，对于体育明 星代言虚假广告的法律问题急需立法规制来解决。 冯艳丽，王颊，体育明星与现代广告研究【j 】，湖北体育科技，2 0 0 4 年1 月2 3 卷第1 期 1 5 硕士学位论文 3 2 体育明星代言虚假广告的法律问题 我国的消费者权益保护法、反不正当竞争法、产品质量法、 广告法、广告管理条例调整有关广告宣传活动的主体有消费者、 生产者、经营者、广告主、广告经营者、广告发布者、政府管理者。 尽管我国立法从基本法到部门法对广告活动进行细化规制，能够较为 全面地覆盖众多的市场交易主体，但是由于市场活动是一个动态的过 程，随着市场发展，新的市场主体不断出现，我国的市场体系尚未完 全建立，对新出现的市场主体的规制便显滞后。名人、明星、专家 甚至医病患者在广告中的宣传、作证和担保等虚假行为己经大量出 现，但代言主体却没有受到相应的限制。从体育明星代言的领域看， 这几部法律都没有涵盖，从而造成广告代言行为引起的纠纷无法可 依，诉讼中主体不适格，而且广告代言的主体的范围、责任都无规定。 在这次奶粉事件中所牵涉进来的体育明星，正因为没有相应的法律对 他们的行为作出具体的规定，而使他们不能收到法律相应的制裁。为 此我国立法部门应将体育明星广告代言人列入广告法的调整范围， 重新界定广告中出现虚假代言的违法主体。 3 2 1 法律关系不明确 广告活动是市场行为，在市场运行过程中，有广告主、广告经营 者、广告发布者与消费者、市场监管者与经营者之间的关系。这些法 律关系大多受到调整，但代言主体与消费者、广告主、广告经营者、 威康韦尔斯等鬈广告学原理和实务，北京：人民大学出版社，2 0 0 5 ，第1 版，第3 9 页 韦恩奥弗贝克：媒介法原理，【m 】北京大学出版社，2 0 0 4 年1 2 月第1 版，第5 3 5 页 王祥文，商业广告代言行为的法律问题【c 】，誓西南政法大学硬士论文2 0 0 9 ，4 1 6 我国体育明星代言虚假广告的法律问题研究 广告发布者及市场监管者法律关系还不明确。体育明星的代言为企业 带来丰厚的回报同时，体育明星作为代言主体也从中获得巨额收益， 但是广告代言主体与广告主的关系存有争议；广告制作者、广告发布 者与广告代言人的市场主体地位是否平等? 广告代言人与广告监管者 是否存在管理与被管理的关系? 我国现有的几部法律都明确了在虚假 宣传情况下，广告主、广告经营者、广告发布者与消费者、市场管理 者之间的权利义务关系，而未规定广告代言主体的权利义务，势必造 成广告活动利益与责任分配的脱节。由于广告代言主体与消费者、市 场监管者并不存在明确的法律关系，使代言人游离于法律规范之外， 在造成明显的利益上不公平的同时也容易引发虚假的代言行为。为 此，应厘清体育明星在代言中的法律责任和各方关系，明确体育明星 广告代言人的权利义务，完善体育明星广告代言人的法律责任制度。 3 2 2 司法者的操作性过大 我国现行广告法律规范由于表述语言的宽泛和概括，使得这一领 域在司法和执法过程中自由裁量权过大。其主体是针对审判机关、广 告监督管理机关和广告审查机关。在广告活动中出现的虚假宣传和代 言，违反了相关准则，本应该由工商行政管理部门进行处罚，包括责 令停止发布，没收代言费用，处以罚款。但是由于这一方面没有处罚 细则，造成了处罚力度不到位，使此种现象屡禁不止。其后果不仅直 接影响到政府的威信，而且给社会也带来了很大的影响。再加上我国 对于权力的使用者监督过于松懈，使有些违法广告在审查过程中也顺 利通过。而对于一些影响较大的案件，由于相关条文的缺位，很多司 硕士学位论文 法者都苦于没有足够的立案证据，而不能对虚假广告代言人进行起 诉。因此我们需要国家有关部门对相关的法律条文进行与社会发展相 匹配的法律解释及规章制度来遏制这一现象的抬头。使司法者在实际 中的可操作性减弱，具体流程更加细化。在访谈中的一位教授提出： “可以用列举式条款举例说明哪些行为是体育明星代言虚假广告行 为，这将方便司法和执法工作者在打击侵权案件过程中更加准确认定 违反行为。而在提起诉讼时，则要按照我国民事诉讼法的程序与其他 案件一样进行审理，使其明朗化。在执法过程中，既要遵循上述法律 法规的适用原则，又要在案件的处理上做到事实清楚，证据确凿，程 序合法。否则容易引起腐败问题，进一步加剧社会矛盾。” 3 2 3 明星承担的责任不够公平合理 针对食品广告的代言，国家出台了食品安全法，很多明星认 为不公。其中明确反对让广告代言人承担连带责任。他们认为：“规 定明星代言问题食品将承担连带责任有失公允，因为当初播出广告是 得到国家质检部门认证的，但是当这个产品出现问题后，媒体是否也 应该负法律责任? 如果让明星负责任，那么，电视台、媒体、国家质 量监督部门都要负连带责任 。一位资深的法学院教授也曾质问：“当 体育明星受上级部门审查通过后代言的产品，难道上级部门不应承担 相应责任吗? 力。所以如果体育明星就因代言而受到责罚，其他部门 却没有惩处，则有失公平。 综上所说原因有以下两点： ( 1 ) 从权利义务对立统一的角度分析，体育明星代言食品广告， 1 8 我国体育明星代言虚假广告的法律问题研究 除了要履行代言合同中约定的相关义务外，还要以其形象和声誉的毁 损的可能作为收取高额代言酬劳的代价。现如今形象和声誉是体育明 星的商业价值开发继续生存和发展的基础，一旦毁损其社会价值就会 大打折扣。此外，体育明星代言人虽履行必要的事前审查的注意义务， 但对相关文件的虚假做出准确的判断完全在其能力之外，即使是相关 方面的专家都没有十足的把握，法律不能将此义务强加于代言人。所 以要求体育明星代言人对相关文件进行形式审查已经是其义务的界 限，要求他们进行实质审查，不但受其能力的限制，而且也是人力资 源浪费，不具有法律应当具备的客观性。 ( 2 ) 从本质上来说，体育明星代言虚假广告是一种一般侵权行 为。一般侵权行为的构成要件要求责任主体必须具备主观上的过错。 “所谓侵权行为的构成要件是指法律上规定的认定某一行为是否属 于侵权行为，进而产生侵权责任的条件。”构成要件是法律明确规定 的，如果行为人主观上不具有故意或者重大过失，就不能将其行为界 定为一般侵权行为。一部分体育明星从主观上来说排斥虚假代言，如 果他们事前知道所代言的广告或产品虚假是一般不会接受的。 再次，食品安全法对代言明星做出了承担连带责任的规定不 现实。综上所述，体育明星代言虚假广告的原因比较繁杂，体育明星 代言人可以和广告主在代言合同中对某些责任的问题进行协调分配， 可以在一定程度上减轻代言人的违法成本。但是，因食品安全事故所 造成的损失一般都很大，受害者找代言人承担赔偿责任，好像看起来 程序上很容易，其实一般都很难实现，而且代言人也不具备完全赔偿 1 9 硕士学位论文 的能力，最后受害人只能无果而终。所以，相关的法律条文如果不细 化，不进行一个具体的标准跟进，恐怕也是很难落实的。 因此，做出要求明星承担连带责任的规定实际上很难具有执行 力，反而不如细化责任范围和内容，规定代言虚假食品广告的明星能 力范围内的责任形式和内容，这样更有利于维护受害者的利益。 最后，因为有些体育明星的代言行为是由主管部门约束的，所以 上级部门对代言的产品也有审查义务和连带责任。在追究体育明星代 言虚假广告责任时，对其主管的责任要一视同仁，这才体现我国法律 的平等性。 3 2 4 监管部门的审查制度不健全 虚假广告的产生，除了不法厂商的恶意造假，究其深层原因，还 有就是在于广告的审查工作出现了漏洞。因此，加强广告审查是杜绝 违法广告发生、净化广告市场的一条重要手段。广告审查，是指在广 告发布前对广告内容的真实性、合法性依照有关法律的规定，查验证 明文件，核实并认可广告内容所进行的一种审核活动。现行广告审查 制度中存在问题的原因有： 首先，广告主体自行审查不严。由于专门的广告审查机关主要是 针对几种特殊的广告进行审查，因此一般商品和服务的广告通常由广 告经营者和广告发布者来进行预审。这样就给很多违法广告大行其道 提供了温床。其次，广告审查人员违反规定、审查不严。虽然现行的 广告审查管理办法第1 3 条中规定：广告审查员失职，致使本单 扈航规范社会公众人物广告代言行为的立法建议【z 】，网络 李伟，虚假广告代言人民事责任研究【d 1 武汉理工大学硕士论文一2 0 0 8 - 0 4 0 1 2 0 我国体育明星代言虚假广告的法律问题研究 位因广告违法受处罚达3 次，暂收回其广告审查员证1 至6 个月， 对其进行广告管理法规培训后，再予发还，但是因其执行力不够而形 同虚设。最后广告审查机关的审查工作存在问题。因为对于事前广 告的审查并不是很认真，只要不出大的纰漏，一般会让广告通过。而 国外的审查制度就比国内要严格的多，如韩国，政府会通过预审制来 规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国的电视广告由韩国广告自 律审议机构进行预审，所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必 须经过该机构的审查。如果没有经过审查就任意播放的广告将被视为 违法广告。该审议机构在审查广告片的过程中一旦发现违规问题，就 会责令广告公司进行停业整顿。 由此看来广告审查制度是一项非常必要而且应被有效执行的制 度。广告主、广告经营者和广告发布者、政府审查机构应该形成一种 互相配合、互相制约的关系，这样三管齐下可以有效的遏制虚假广告 的产生。同时我们也应借鉴国外某些先进的管理经验来改善我国的审 查制度，以达到规范广告市场、减少违法广告的目的。 3 3 体育明星代言虚假广告分析 3 3 1 广告代言行为法律关系的主体分析 ( 一) 广告法律关系的主体 广告法律关系的主体，是指享有广告法律权利，履行广告法律义 务( 职责) 的人。现行广告法所规定的广告活动主体包括广告主、 广告经营者、广告发布者、广告监督管理机关和广告审查机关。广告 扈航规范社会公众人物广告代言行为的立法建议【z 】，网络 李伟，虚假广告代盲人民事责任研究【d 】( 武汉理工大学硕士论文一2 0 0 8 - 0 4 - 0 1 2 l 硕士学位论文 法律规范首先