（管理科学与工程专业论文）工程合同风险分摊与索赔管理研究.pdf

摘要 针对我国工程项目业主方在风险管理及索赔管理方面普遍存在 水平不高、经验不足的现状，文章指出当前我国工程项目业主方的风 险管理水平特别是合同风险分摊及索赔管理水平仍处于初级阶段。因 此开展业主方合同风险分摊及索赔管理的研究是十分必要的。 文章对工程风险的特点、风险管理过程、索赔的客观性、工程索 赔的合同依据以及业主对索赔的处理原则、对证据的审查等方面进行 了综合的分析：从风险的特点出发，对合同风险的实际性、合同双方 的风险分摊原则及合同双方承担风险的态度作了细致的研究，在此基 础上，建立了风险分摊的评价模型，旨在把风险分摊给相关的承担风 险方，使其所面对的风险是最小，从而使整个工程的风险最小；在深 入地分析了工程项目风险分摊与工程索赔的相互关系的基础上，从合 同风险分析出发，对业主的工期索赔和费用索赔管理进行了研究。本 文对业主的合同风险策划和业主方的索赔管理具有一定参考价值。 关键词：项目管理；合同；风险分摊；索赔 a b s t r a c t i n l i g h t o fd o m e s t i c b u i l d i n gp r o j e c t o w n e r s i n e f f i c i e n c y a n d i n e x p e r i e n c ei nt h em a n a g e m e n to f r i s ka n dc l a i m s ，t h ea r t i c l ep o i n t so u t t h ef a c tt h a to w n e r s 、m a n a g e m e n to fc o n t r a c t sa n dc l a i m si ss t i l lu n d e r d e v e l o p m e n t a tp r e s e n ti no u rc o u n t r y i ti so f h i g hn e c e s s i t y , t h e r e f o r e ，t o c a t yo u t r e s e a r c h e si n t ot h i sr e s p e c t c h a r a c t e r i s t i c so f p r o j e c tr i s k ，p r o c e s s o fr i s k m a n a g e m e n t ， o b j e c t i v i t y o fc l a i m s ，g i s to fc o n t r a c t s ，p r i n c i p l e so fo w n e r s c l a i m s ， c h e c k i n g o fe v i d e n c ea r ed e e p l ya n a l y z e di nt h i sp a p e r t h i sp a p e rs t u d y e s s e n c e so fr i s k s ，b a s i cp r i n c i p l e so fr i s ka p p o r t i o n m e n td e e p l yf r o mr i s k c h a r a c t e r i s t i c , a n de s t a b l i s he v a l u a t i n gr i s km o d e l t h ea r t i c l e d i s c u s s e s t h em u t u a lr e l a t i o n so fr i s ka p p o r t i o n m e n ta n dc l a i m s t h em a n a g e m e n t o ft i m ec l a i m sa n dc o s tc l a i m so w n e r sr n ni si l l u s t r a t e di nt h e 】a s tp a r to f t h ea r t i c l ef r o mr i s k a n a l y z i n g t h i s a r t i c l eh a sr e f e r e n c ev a l u eo n o w n e r s m a n a g e m e n t o fc o n t r a c tr i s ka n dc l a i m s k e yw o r d s ：p r o j e c tm a n a g e m e n t ；c o n t r a c t ；r i s ka p p o r t i o n m e n t ；c l a i m s 学位论文独创性声明： 本人所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。与我一同工 作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并 表示了谢意。如不实，本人负全部责任。 论文作者。签孙妇；口州年j 月相 学位论文使用授权说明 河海大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、中国学术期 刊( 光盘版) 电子杂志社有权保留本人所送交学位论文的复印件或电 子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文 档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允 许论文被查阅和借阅。论文全部或部分内容的公布( 包括刊登) 授权河 海大学研究生院办理。 论文作者。签名，：& 垫抠脚 月谚日 皇! 兰兰竺笙三 三垦皇堡璺堕坌苎兰童堕竺堡! 壅 。_ 。- _ h h - _ _ ，_ _ - _ _ ，_ _ _ - 一二一。 第一章绪论 1 1 问题的提出 2 0 世纪8 0 年代中期，我国建设管理体制改革领域出现了一股强有力的冲击 波鲁布革冲击。随后，“鲁布革经验”逐步得到了比较广泛的认同、推广和 发展：它的核心是“招标承包制”和“合同管理”项耳管理系统工程中最为 重要的内容。这种新的机制为工程建设管理体制改革开辟了道路。经过进一步的 实践和完善，它给我国的建设行业带来了勃勃生机。 工程项目施工管理的核心内容是合同管理，而合同管理的关键要数索赔管 理。在市场经济条传下，施工合同是业主和承包商在自愿、平等、诚信的基础上 签订的，业主与承包商在法律地位上是完全平等的，享受的权利受到有关法律的 保护，承担的义务受法律的约束，双方都应履行合同。如果一方不按( 或不全按) 合同办事，就构成了“违约事件”，违约必须按合同和法律的规定给予受损方以 补偿，这就产生了索赔。索赔管理是合同管理中非常重要、也是相当复杂的一项 工作。对承包商来说，它是指预测和发现索赔的机会，并有力地提出自己的索赔 要求。设法得到合理的赔偿兢补偿；对工程师或业主来说，是指预测和分析可能 导致索赔的问题并采取适当对策，根据合同规定公正合理地处理承包商的索赔要 求，作出索赔处理决定。工程建设中合同签订的过程其实际就是一个风险的转移 和分摊的过程。风险实际发生后，可能产生索赔，因此工程索赔与风险的分摊是 紧密联系在一起的。从业主的角度出发，签订一个什么样的合同才能避免以后索 赔的发生以及索赔发生后怎样解决对业主比较有利，这是业主最关心的，本文基 于这种考虑，提出避免索赔的风险分摊原则。 相对索赔经验丰富的承包商来说，我国的业主的合同管理水平和索赔管理水 平要落后得多。目前的理论资料基本上是从承包商的角度来谈索赔；从实践经验 看，我国业主的索赔管理还处于初级阶段。因此，加强业主索赔管理研究的任务 是十分紧迫的。 1 2 国内外研究现状综述 1 2 1 有关风险分摊的研究现状 i 风险管理在国外的发展历程及现状【1 邡l 5 、 硕士学位论文 工程合同风险分摊与索赔管理研究 在国外，公元前9 1 6 年的共同海损制度，以及公元前4 0 0 年的船货押贷制度， 虽然属保险思想的雏形，但考虑到保险是风险管理技术的一种，所以也可以认为 是风险管理思想的雏形。到1 8 世纪产业革命，法国管理学家亨瑞法约尔( h e n r i f a y 0 1 ) 在一般管理和工业管理一书中才正式把风险管理思想引进企业经营领 域，但长期以来没有形成完整的体系和制度：到了上个世纪5 0 年代，美国才把 它发展成为一门学科。众所公认美国是风险管理的发源地。 值得提的是，美国在风险管理的职业教育与培训方面是相当出色的。上个 世纪7 0 年代中期，全美的多数大学工商管理学院及保险系都己普遍开设风险管 理课程，为工商企业输送了大批专门人才。宾夕法尼亚大学的保险学院还举办风 险管理资格考试，如果通过该项考试，即可获得a r m ( a s s o c i a t e i nr i s k m a n a g e m e n t ) 学位证书。该证书具有相当的权威性，获得证书即表明己在风险管 理领域取得一定的资格，为全美和西方国家认可。是从业的重要依据。 1 9 8 4 年，美国项目管理学会p m i ( p r o j e c tm a n a g e m e n ti r 岱t i t u t c ) 制定的 p m b o k 将项目风险管理作为一个重要组成部分，并于2 0 0 0 年对其进行了修正， 足以可见p m i 对项目风险管理的重视。 与美国相比，英国的风险研究有其自己的特色。在r i s k a n a l y s i s f o r l a r g e p r o j e c t s ：m o d e l s m e t h o d sa n dc a s e s ) ) 一书中，南安普敦大学cb c h a p m a n 教授 提出了“风险工程”的概念。他认为，风险工程是对各种分析技术及管理方法的 集成，以更有效的风险管理为目的，范围更广，方式更加灵活。该框架模型的构 建弥补了单一过程的风险分析技术的不足，使得在较高层次上大规模地应用风险 分析领域的研究成果成为可能。 英国除了有自己的成熟理论体系外，许多学者还注意把风险分析研究成果应 用到大型的工程项目当中。如1 9 7 6 年在北海油田输油管道的铺设过程中，由于 采用了风险分析的方法，从而提高了该项目的安全系数，而且降低了成本。1 9 7 9 年在伊拉克火力发电厂交钥匙工程竟标过程中，由于不确定因素十分复杂，属于 高风险高收益类型项目，承包商在是否投标和投标报价水平等问题上提出风险咨 询，经过详细的风险分析，最后决定不投标。实践证明，该项决策是明智的。此 外，英国工商界开展风险管理活动也十分活跃，设有工商业风险经理和保险协会 f a i r m i c ) 、特许保险学会等，对推动本国的风险管理作出了卓越贡献。 英美两国在风险管理与研究方面各有所长，且具有很强的互补性，代表了该 学科领域的两个主流。 当今世界上一些大型土木工程项目均无一例外地采用了风险管理。从掌握的 资料看，美国的华盛顿地铁、英国伦敦地铁、香港地铁、新加坡地铁等大型项目 都采用了风险管理技术，从而保证了项目的成功。 2 硕士学位论文 工程合同风险分摊与索赔管理研究 经过几十年的理论研究和在实践中的应用，国际工程风险管理理论逐渐成 熟，涉及到工程管理的各个方面，形成了以风险的辨识、评价、控制和管理等方 面构成的较为完整的理论体系。 2 风险管理在国内的发展及现状1 3 , 4 风险管理技术原是上个世纪6 0 年代以来的现代项目管理中不可缺少的工 具，但我国在上个世纪7 0 年代末，八十年代初引进项目管理理论与方法时，只 引进项目管理的基本理论、方法与程序，未能同时引入风险管理，其主要原因是： ( 1 ) 我国当时的经济发展水平低，人们风险意识普遍较差，尚未认识到运 用风险管理技术来抵御风险并转移风险的重要性； ( 2 ) 当时我国尚处于计划经济体制，国家是唯一( 和主要的) 投资主体， 为了节约投资( 只在帐面上反映) 而不愿增列风险管理费用 ( 3 ) 风险管理的环境尚未形成，保险公司当时刚开始组建，也无工程保险 等险种，再加以风险管理人才奇缺等。 但是，上个世纪8 0 年代中期以来，随者中国经济的发展，国外各种风险管 理的理论被介绍到中国，同时也被应用到项目管理中，尤其是大型土木工程项目。 例如，上海地铁在项目实施过程中已成功地运用了项目风险管理方法。尽管风险 管理在中国已逐渐被认可，并在大型项目管理中显示了广阔的前景，但仍存在一 些难点，以下作简要的分析： ( 1 ) 企业和政府的风险意识淡薄。在我国，企业和政府的风险意识仍然淡 薄，这是制约项目风险管理在中国发展的主要障碍。大多数企业和政府主管官员 不愿在经济短缺的情况下增加风险管理费用，宁愿采用风险自留和风险不合理转 移的办法。但是这种自留的风险已大大超过了企业为项目风险而准备的储备资 源。一旦风险发生，企业和项目就将不可能恢复财务的稳定和连续经营。 风险的转移也是不公平的，未以合理的报酬为前提把风险转移给利益的对立 方，而是利用目前建筑市场为业主市场的情况下，通过免责条款及其他苛刻条件 将风险转移给承包商。这种情况虽然可以给业主带来短期的经济效益，但带来了 合同双方当事人利益的尖锐对立，一旦发生风险，承包商可能因无法承受而导致 破产，也终将给业主带来损失。这种不公平的转移方式也给中国的建筑业带来损 失承包商为了承担这种不公平的风险转移，只好继续使用陈旧的设备、雇佣 素质底下的员工，以减少支出，甚至偷工减料，最终造成施工企业技术投入不足， 装备陈旧，导致整个建筑业的衰退。 ( 2 ) 风险管理的技术难点。风险识别困难，美国及其他发达的国家均有专 业的风险研究报告，一些大型企业或专业的保险经纪公司、项目咨询公司还制订 自己的风险管理手册，这一切均为风险识别提供了良好的基础。但是，目前中国 3 硕士学位论文 工程合同风险分摊与索赔管理研究 尚无此类研究与报告，极少有企业在项目完成后对项目的风险进行总结与评价。 中国的项目若要进行风险管理只能从识别风险源开始就聘请国外风险管理专家 来完成风险识别，不仅费用高，而且可能因为中国与外国的实际情况不同造成风 险源误列或漏列，对以后的分析与评价造成影响。由于这些基础数据工作不扎实， 风险评价无历史数据可借鉴，或者为了查找历史数据要花费大量的精力和时间， 导致风险管理工作停滞不前。 ( 3 ) 风险处理手段落后。般处理风险手段有三：风险控制、风险自留和 风险转移。在中国目前的情况下，因为没有成熟风险管理制度，尤其缺乏从事工 程建设项目风险事务的专业保险公司和担保机构，大多数的业主由于自身控制风 险的能力较差，都愿意采用后两种手段。然而，风险自留只能在风险评价表明该 风险发生的概率非常小，或风险造成的损失在项目储各资源限度内才能采用，否 则就非常危险。而没有经过有效风险识别和估计的风险转移只能是盲目的和非常 主观的，终将会给业主带来损失。 综合以上各点可以看出，目前国内的风险分析与控制手段还比较落后，也没 有充分全面的资料，特别是合同风险分摊方面的研究才刚刚起步。本文在针对建 设项目的一次性、复合性、固定性等特点探索适合我国建设项目合同风险分摊的 原则，建立合同风险的评价模型，以期实现合同双方风险的合理分摊，避免在以 后的工程实施过程中风险的发生，避免索赔的发生，为全面风险管理打下基础， 保证工程项目的顺利进行。 1 2 2 有关索赔研究现状 1 国外索赔研究的现状【5 ，6 】 国外很多大公司的承包公司从工程以开始，甚至在签约前，就十分重视工程 索赔，因此，索赔管理得到了很大的发展，如，著名的e i c h l e a y 公式就源于美国 历史上的一桩工程索赔案。1 9 6 0 年，美国“美国合同纠纷仲裁团( b c a - - b o a r d o f c o n t r a c ta p p e a l s ) ”在对e i c h l e a y 公司索赔案的仲裁过程中，首次提出并使用 了e i c h l e a y 公式，自此，e i c h l e a y 公式以其计算简便、易于理解而得到了广泛的 应用。迄今，e i c h l e a y 公式依然可以说是国际工程索赔中用的最多的公式之一。 时至今日，可以说国外的专家、学者对工程索赔进行了较为广泛的研究。关 于工程索赔方面的专著也出版了不少，其中比较著名的有j a m e sj a d r i a n 著的 ”c o n s t r u c t i o nc l a i m s ”，v i n c e n tp o w e l l s m i t h 和d o u g l a ss t e p h e n s o n 合著的”c i v i l e n g i n e e r i n g ”，d a v i dc h a p p c l l 著的“c o n t r a c t o r s c l a i m s ”以及v j n c e n t p o w e l l - s m i t h 和j o h ns i m s 合著的“b u i l d i n g c o n t r a c tc l a i m s ”等等。 从目前所掌握的文献资料来看，施工索赔自从上个世纪九十年代以来一直是 西方工程界主要研究的热点问题。研究的范围广泛，涉及到合同、法律、经济管 4 硕士学位论文 工程合同风险分摊与索赔管理研究 理诸方面，既有理论的探讨又有实践的总结；既有基础研究的课题，也有理论与 实践相结合的课题。通过几十年的研究，国外旌工索赔领域积累了比较丰富的经 验，形成了一定的理论体系和比较完善的程序方法。 2 国内索赔研究的现状瞰】 从收集到的资料分析，我国的施工索赔领域的研究时间较短，研究的内容、 方法和成果仍然处于初级阶段。比较有影响的研究文献有：梁监的国际工程施 工经营管理与国际工程施工索赔，这两本书对施工索赔理论及相关问题进 行了比较详尽的介绍；中国工程商会编写的国际工程索赔务实，该书主要讲 述了索赔管理的具体操作方法；汪小金的土建工程施工合同的索赔管理，是 作者对鲁布革水电工程合同管理经验的总结i 中国建设工程总公司培训中心编译 了一套丛书国际工程索赔原则及案例分析、国际合同案例选等，该套丛书 汇集了国外的案例进行分析，对索赔有较大的帮助；陈贵民主编的建设工程施 工索赔与反索赔，主要研究基于建设工程施工合同条件的建筑业索赔问题； 田威的f i d i c 合同条件实用技巧，根据作者丰富的海外工作经验，对运用f i d i c 合同条件常用问题和应对策略进行了深入浅出的分析。建筑经济杂志上部分 文章对建筑施工合同索赔条款、索赔程序、方法等作了比较深入的研究。 总体而言，我国的施工索赔领域研究有以下特点： ( 1 ) 研究水平处于起步阶段。理论研究没有新的突破，有待进一步深化， 尚未形成适合中国国情的理论体系。 ( 2 ) 施工索赔的研究还未能使合同法律人士、财务经济人员、管理人员积 极参与进来，并且各研究机构之间相对独立、分散，缺乏一个强有力的组织机构。 ( 3 ) 迫切需要一部与国际接轨的、公正合理的、全国通用的施工合同条件， 它是我国施工索赔的基础。 硕士学位论文 工程合同风险分摊与索赔管理研究 第二章基本理论综述 2 1 有关合同风险分摊的相关知识 风险是指在一定的环境条件下，实际结果与人们所期望的目标之间的差异程 度，在特定的期间内，那些可能结果之间的差异程度。人类的任何活动都是有风 险的，在预计到风险存在时，人们首先想到的是如何规避风险。当工程风险损失 发生时，工程合同双方利益都会受到损失。工程合同的一方就非己方责任遭受损 失向责任方提出补偿的要求就是索赔。 2 1 1 风险的特点 风险具有客观性的特点，它不以人的意志而存在。由于人的知识水平的局 限和客观条件的不确定性，使人们在进行生产活动时不可能像进行简单的数学计 算一样能确切预料到事件的结果，这决定了风险的客观性的特点。 人们不能完全消灭所有的风险，但可以通过自身的努力，使某项进行活动 的风险降低。如，我们可以通过锻炼身体，使得病的风险降低；通过加强管理、 引进先进的设备使出现不合格产品的风险降低。 对风险造成的损失可以有多种弥补方式。当风险成为现实，造成损失时， 对这种损失的弥补可以是恢复性的损失什么补偿什么( 如，给予延长工期的 补偿】或补偿性的以某种方式补偿发生的损失( 如，对因业主原因生产效率降 低给承包商以费用补偿1 。 有些风险是可以转移的( 严格地说是转嫁) 的。对于原本由某人承担的风 险。他可以将该风险的一部分或全部转移给另一个人，代价是支付一定的费用或 给予某种补偿。如建筑工程一切险、运输险、人身保险，就将某些风险转移给了 保险公司，引。 2 1 2 工程风险管理的相关知识 风险管理就是对经济活动中所存在的不确定性进行辨识、分析评价、控制防 范的过程。下面对工程风险进行系统的描述。 1 风险的辨识 9 1 0 1 1 】 要管理风险必须首先识别风险，对风险的严重程度及可能造成多大的损失认 真估量。在这里辨识风险的目的是为了明确风险的责任及合理分摊风险打下基 6 硕士学位论文工程合同风险分摊与索赔管理研究 础。然而，在多数情况下，风险并非显而易见，一旦发生其造成的损失的严重性 各不相同，因此，只有通过辨识、衡量风险，进而确定风险，才能有的放矢，防 范有效。辨识风险是管理风险的第一步，是合同风险分摊的基础。 通过风险辨识，发现风险来源并将各种风险因素进行描述，我们可以对各种 风险因素加以初步的系统分析，从而给项目管理者一个清晰的具体的印象。 风险辨识包括列出所有与工程项目相关的过程、参与方及存在的问题，以此 确定风险的有效性。风险根据其产生的根源可分：政治风险，经济风险，金融风 险，管理风险，自然风险，社会风险，人员风险，技术风险，设备、材料风险和 安全风险等( 如表2 1 ) 表2 1 工程项目风险分类表 风险类别风险因紊 政治风险战争、动乱、国家或地区的紧急状态等 业主_ 资金筹措不力或资金分配不好；通货膨胀；税率变化；劳动力成本 经济风险 上浮等 金融风险金融动荡；汇率变动等 项目部组成不合理；决策失误：合同条款遗漏或表达有误； 管理风险 分包方选择失误；未进行充分的保险；进度计划编制不合理影响期； 地震、火灾、洪水、雷电、强风暴雨、山洪、泥石流、气候异常、不良 自然风险 地质构造及其他不可抗力等。 社会风险节假日、大型活动、政府工作效率低、社会风气腐败等。 项目部内部人员的流动；业主人员，监理人员、设计人员，分包人员、 人员风险 技术人员、管理人员的素质低下等。 设计存在缺陷或设计不完全；项目实施中技术方案不完善或不台理；使 技术风险 用规范不适当；新技术不成熟等。 设备、材料风险材料设备采购有误；质量不合格；不能及时到达等。 安全风险各种安全事故：结构隐患等。 以上的风险有的在大多数的合同条件已规定所属方。比如工程所在国的战 争、敌对行动、入侵、叛乱、恐怖活动等是属于业主的风险；承包商的施工组织 不善以致出现窝工或停工待料、承包商的机械设备不足等等属于承包商的风险。 2 风险的分析评价 风险分析评价是应用各种风险分析技术，用定性、定量或两者相结合的方式 处理不确定性的过程，其目的是评价风险的可能影响。 在签订建设工程合同过程中，会出现各种不确定性，这些不确定性将对项耳 目标的实现产生影响，风险分析就是对将会出现的各种不确定性及可能造成的各 7 硕士学位论文 工程合同风险分摊与索赔管理研究 种影响和影响程度进行恰如其分的分析和评价。通过对那些不太明显的不确定性 的关注，对风险影响的揭示，对潜在风险的分析和对自身能力的评估，采取相应 的对策，对风险进行合理的分摊，从而达到降低风险的不利影响或减少其发生的 可能性的目的。 3 业主风险的防范措施1 1 2 , 1 3 采用风险防范措施来降低企业的预期损失，从而改变风险。如，在工程项目 实施的过程中，业主会根据不同的情况，采取不同的措施来规避风险，保护自己 的利益。风险的防范措施主要有： 分离风险：将风险单位分离间隔，以避免发生连锁反映或相互牵连。如， 甲供材料中，设备采购、材料存放等业主可以采用分隔风险的方式，将风险单位 隔离，减少风险。 风险的合理分摊：通过风险的识别和分析评价，对风险在合同双方之间进 行合理的分摊，使得接受这些工作( 承担相应的风险) 方对这些工作的风险是较小 的，从而使整个工程的风险较小。 保险：保险是工程项目常用的风险管理手段，其意义在于以较小的代价换 取较大的安全。由于工程项目不可预见性因素多而复杂，慎重采用保险措施，以 保证风险发生时带来的损失获得补偿，不失为一种保障。 回索赔管理；索赔管理和风险管理同属于合同管理的范畴，它是在解决工程 承包中不可避免的纠纷和争端中逐步发展起来的。业主通过对索赔的管理，以保 证工程的顺利进行，以控制工程的工期和费用。 2 2索赔理论的相关知识 2 2 1 索赔的客观存在性 索赔，是指合同双方在合同的实施的过程中根据合同及法律规定，对并非由 于自己的过错，并且属于应由对方承担责任的情况所造成的实际损失，凭有关证 据，按一定的程序，向对方或其代理人提出请求给予补偿的要求。 索赔的存在和发生，总的来说，是由于合同基础条件的变化，使得合同的一 方遭受了额外的损失的结果。 在工程实施过程中，导致合同基础条件发生变化的风险因素是客观存在和必 然发生的，这是由于工程的以下特点决定的 6 1 4 i ： 1 受建设环境影响大。建设环境包括自然环境和社会环境。工程建设项目 一般在露天作业，受水文、气象等因素的影响较大；受项目所在国社会、政治、 经济、文化的制约。 2 综合性强。工程建设项目是项系统工程，内容繁多而且复杂，既涉及 硕士学位论文 工程合同风险分摊与索赔管理研究 到项目所在国社会、政治、经济、文化的影响，又涉及工程、技术、经济、金融、 保险、贸易、管理、法律等领域。要求参建各方有多方面的综合知识和能力。 3 风险大。由于工程项目实体庞大，并且技术要求高，因而合同金额也比 较高。特别是国际工程项目，项目的设备、材料从出口国到进口国大多需要经过 长途运输，有的还要使用各种运输方式；还有项目所在国的政策和法律以及政局 的风云变幻难以预测，货币贬值时有发生，承包市场激烈竞争，所有这些都将影 响到参建各方的盈亏，加大项目的风险。 4 多元性。虽然工程承包合同的签订人一般只有业主和承包商两方，但在 合同实施的过程中，还要涉及到多方面的关系。除了承包双方的法律关系外，往 往还要涉及到购销、代理、雇佣、运输、技术、担保、信贷、税务、保险等经济 法律关系，这种多元的经济法律关系错综复杂，稍有不慎，即会导致损失或引起 纠纷，以致诉讼。 由以上的分析可以看出，工程项目受环境影响大，其综合性极强，是一种协 调面广、复杂度高、政策性强的复合工程系统，决定了工程实施过程中原始合同 状态的基础条件不可避免地发生变化和偏移，从而形成了对工程实施的内部干 扰直接影响工期和成本，从而引起索赔。 工程索赔贯穿于建设项目的全过程，发生索赔的根本原因在于合同基础条件 的变化和外界的干扰，这是影响项目实施的众多变化因素的动态反映。因此，工 程索赔反映了项目管理变与不变、绝对与相对的哲学思想。不发生索赔是相对的、 有条件的、暂时的；而发生工程索赔则是绝对的、无条件的。 2 2 2 索赔的分类 关于索赔的分类方法，在国内外工程承包界和书刊的论述中颇不一致，分类 繁杂，其分类随划分的标准、角度、方法的不同而不同，大致有以下几种情况p 1 别： 按索赔的当事人分类、按索赔的目的分类、按索赔的依据分类、按索赔发生的原 因分类、按索赔的处理方式分类、按索赔的业务范围分类、按索赔的对象分类、 按索赔发生的时间分类等八种工程索赔的分类法。应该说，每一种分类法都有其 适用性，都是从不同的角度说明工程索赔的广泛和重要性。但是，为了在索赔中 把握关键环节，并符合国际工程索赔的通用称呼和惯例做法，在进行索赔时应采 取如下的分类原则。 ( 1 ) 以按目的划分索赔为主导。这就是在提出索赔要求时，明确地提出索赔 目的：要求得到工期延长。即工期索赔；要求得到报价款项以外的额外费用 开支，即经济索赔；要求既得到工期延长，又得到额外开支的经济补偿。而且 以上列目的分别编写索赔报告书。按照索赔目的划分索赔的方法是国际通用的分 类法，也是最基本的分类法，如图2 1 所示 9 硕士学位论文 工程合同风险分摊与索赔管理研究 ( 2 ) 以按原因划分索赔为手段。这是在论证自己的索赔权时，无论是工期索 赔或费用索赔，都引证有关的合同条款，充分列举索赔的原因。对不同的索赔原 因，除了工程项目合同条件中己罗列的条款以外( 明示条款) ，还可引证投标报 价文件中有关的数据作为论据，证明实际的开支超过了报价书中费用额，或实际 的工作效率远远低于报价书中预算效率，通过对比及申述理由，争取得到工期延 长或经济补偿。 ( 3 ) 以按合同根据划分索赔依据。就是在提出索赔要求时，指明根据工程项 目中合同文件中的那一些合同条款或规定，为自己的索赔指明合同依据。 2 。2 3 工程索赔的合同依据分析 索赔依据对于业主而言，无论是进行承包商的施工索赔处理，还是对承包商 提出反索赔均具有重要意义。索赔依据主要是双方签订的合同文件、相关的法律、 法规等，尤其以双方签订的合同文件为主。项施工索赔请求若没有索赔依据， 就失去了基本前提，更谈不上索赔成功。不同的合同文件，索赔的依据就不同， 合同双方的索赔权利也不同。以下分别讨论在h d i c 合同条件及建设工程 施工合同示范文本下合同双方的索赔依据和索赔权利。 1 施工合同条件新红皮书下合同双方的索赔依据【1 6 ，1 7 1 8 1 在施工合同条件中承包商可以引用的索赔条款按详细或明确程度可分为 2 类( 详见表2 2 ) ：一类是明示条款，即合同条件中明确规定在相关情况下应 给予承包商的经济和( 或) 工期补偿。另一类为默示条款，即虽然合同条件中没有 明确规定给予承包商补偿，但根据该条款的含义，可以推定在某些情况下承包商 有权向业主提出索赔的权利。 ( 1 ) 新“红皮书”中规定的明示索赔条款及分析 按照造成索赔的原因，涉及索赔的明示条款大致可以分为3 类：业主的原因： 工程师的原因；属于业主负责的客观原因 由业主直接造成的原因而引发的索赔，承包商不但可以得到延长的工期，而 且可以得到费用加利润；由于工程师直接造成的原因而引发的索赔也是如此，这 ! 壁兰兰! 壁 三里鱼里墨堕坌苎兰塞堕竺堡! 壅 = 一。，o 是因为，业主在与承包商签订的合同中承诺了工程师代表应履行的职责，若工程 师没有按合同即时履行，即被认为业主违反了合同；由于客观原因引起的索赔， 承包商只能得到工期的延长，有时也可以得到费用补偿，但不能得到利润这体 现了“谁违约，谁承担责任”以及“客观原因由双方共同承担损失”的公平原则， 也反映了f i d i c 在处理问题上所持的态度上述索赔条款只是为承包商要求业 主对其补偿提供了合同依据，承包商要想让业主承认他的索赔权，还需要依据这 些索赔条款，结合实际发生的事件予以论证 编f 1 d i c 索赔编皿i c 索赔 条款内容概要 条款内容概要 号 条款 内容号条教 内容 11 9 延误的闰纸或指示t “w2 91 8 2 工程和承包商的设备保险c 22 1 现场进入权t + ( + p3 01 8 3 人员伤亡和财产损害的保脸c 3 3 2 工程师的授权t “p3 11 8 4 承包商人员的保险c 44 7 放线t + c + p3 21 9 4 不可抗力引起的后果t + c s4 1 2 不可预见的物质条件t + c3 31 9 6 自主选择终止、支付和解除c 64 2 4 化石t + c3 41 9 7 根据法律解除履约c 7 7 4 试验t 心p3 52 0 1 承包商的索赔 c 88 4 竣工时闯的延长t + c3 61 1 6 8 定义 1 ：只c 98 5 当局造成的延误t3 71 3 通信交流t + c + p 1 08 9 暂停引起的后果t + c3 81 5 文件的优先次序t c + p 1 18 1 0 暂停对生产设备和材料的支付 c3 91 8 文件的保管和提供 t c + p 1 21 0 2 部分工程的接收“p4 01 1 0业主使用承包商的文件c + p 1 31 0 3 肘竣工试验的干扰 t + c 一 4 l1 1 3 遵守法律t + c + p 1 41 1 _ 2 修补缺陷的费用c4 22 3 业主的人员t 斗c + p 1 51 1 6 进一步的试验c 4 3 3 3工程师的指示t c + p 1 61 1 8 承包商的调查“p 4 434 工程师的替换t 斗c 1 71 2 4 删减工作c4 54 1承包商的一般义务t c + p 1 81 3 2 价值工程c 4 64 2 履约保证c 1 9i 3 5 暂列金额“p 4 74 6 台作t c 2 01 3 7 因法律改变的调整t 斗c 4 54 1 0 现场数据t 牛c 2 11 38 园成本改变的调整c 4 95 2 对指令的反对 t c 2 21 4 8 延误的支付c 5 07 3 检验 t + c 2 31 4 1 4 业主责任的终止c 5 l8 1 2复工t + c 2 41 5 s 业主终止的权利c + p5 21 3 1变更权 t c 型竺兰圣 三翌全旦璺堕坌苎皇室苎竺里婴窒 - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - ，_ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ l 一 + 一 2 51 6 ，1 承包商暂停工作的权利t “x p5 31 3 3 变更程序t c 2 61 6 4 终止时的支付c + p5 41 7 1 保障c 2 71 7 4 业主的风险造成的后果 t + g 一 5 51 7 5 知识产权和工业产权c 2 81 8 1 有关保险的一般要求c 注： t 一承包商有权获得工期延长：c _ 费用赔偿：p _ 台理利润 1 3 5 为明示索赔条款或内容，3 6 5 5 为隐含索赔条款或内容 2 建设工程施工合同( g f 一1 9 9 9 0 2 0 1 ) 双方的索赔依据【1 9 】 表2 - - 3 给出了在建设工程施工合同下合同双方的索赔依据。 表2 3 建设工程施工合同中承包商向业主的索赔条款 编号 索赔干扰事件建设工程施工合同合同条款 由于业主或工程师原因造成的延误 l 业主拖延交付图纸4 1 ，1 3 1 2 业主或工程师拖延审批图纸、施工方案、计划等6 ，8 ，1 1 ，1 2 ，1 3 3 业主拖延交付合格的施工现场8 1 ，1 3 4业主拖延验收时间 1 6 3 5 业主拖延支付工程款或预付款2 4 ，2 6 ，3 3 6 业主未能及时提供合同规定的材料或设备2 7 7其他 1 1 ，1 8 ，19 5 因业主或工程师的额外的要求导致延误 8业主指令打乱了施工计划 6 2 9 业主要求增加额外的工程1 3 ，2 9 1 1 0 业主要求修改图纸 2 9 1 1 1 业主对质量要求提高 3 0 双方不可控制因素导致的延误 1 2特殊风险1 1 ，3 9 1 3人力不可抗拒的自然灾害3 9 3 1 4不乖j 的施工条件或外界障碍4 3 2 2 4 业主处理索赔的基本原则 从合同法的一些基本原则及国际上几种通用的土木工程合同条件看，业 主处理索赔应遵循以下的原则【1 9 2 1 。 1 必要的原则：指从索赔工期或费用发生的必要性角度来看，索赔事件所 引起的工期延误或额外费用应该是承包商履行合同所必需的，即应在履行合同的 规定范围之内，如果没有该延误或额外的支出，就无法合理履行合同，无法使工 硕士学位论文 工程合同风险分摊与索赔管理研究 程达到合同要求。 对于某一个确定的工程项目，其合同中没有规定的或规定不准进行索赔的项 目，承包商就不得以任何理由提出索赔要求。如承包商在施工过程中发现自己在 投标时的工程报价预算清单有漏项，且合同条款中没有对此类情况进行补偿的根 据，那么这种漏项将是承包商自身的一种损失，即使承包商提出索赔要求，也不 会得到批准。理由是： ( 1 ) 承包商无法证明其漏项，究竟是工作疏忽还是故意留有余地； ( 2 ) 此处的漏项损失有可能被别处的重项所弥补； ( 3 ) 漏项使承包商在投标竞争中处于有利地位，乃至获得了成功。 因而，在这种情况下，承包商无从让业主确信其索赔是履行合同所必需的， 也就无从索赔。 2 赔偿原则：指从索赔的补偿数量角度看，工期延误索赔或索赔费用的确 定应能使承包商的实际损失得到完全弥补，但也不应使其因索赔而额外受益。 根据合同和法律的规定，承包商在履行合同的过程中，对非自身原因所发生 的实际损失或额外费用向业主提出索赔要求，是承包商维护自身利益的权利。但 承包商不能利用索赔的机会企图弥补因经营不善造成的内部亏损，也不能利用索 赔的机会企图增加不应获得的额外利益。换言之，全额弥补承包商实际损失后， 承包商应处于与假定未发生索赔事件情况下合同所规定的同等有利或不利的地 位。不能使承包商因索赔事件而蒙受损失或额外得利。换个角度来说，业主也不 能因为承包商所遇到的不利问题而获得额外利益，特别是在产生问题的原因与业 主及其代表有关的情况下。 3 最小原则：指从承包商对索赔事件的处理态度来看，一旦承包商意识到 索赔事件的发生，应及时采取有效措施防止事态度扩大和损失的加剧，以将损失 控制在最低限度。如果没有及时采取适当措施而导致损失扩大，承包商无权就扩 大的损失提出索赔要求。 按照一般的法律要求及合同条件，承包商负有采取措施将损失控制并减少到 最低限度的义务。这种措旖可能包括：保护未完工程、合理及时地重新采购器材、 及时取消订货单、重新分配工程资源等等。如某单位工程因业主原因暂停施工时， 在工程师已经签发停工令后，承包商本可以将该工程的施工力量调往其它工作项 目，但如果承包商没有这样实施，那么他就不能对因此而闲置的人员和设备的费 用损失进行索赔。当然，承包商可以要求业主对其采取减少损失措施本身产生的 费用给予补偿。 4 引证原则：承包商提出的每一项索赔都必须伴随有充分、合理的证明材 料，以表明承包商对该项索赔具有索赔资格且其数额的计算方法和过程准确、合 1 3 硕士学位论文 工程台同风险分摊与索赔管理研究 理。没有充分证据的索赔有可能带有欺骗性，因此工程师及业主会拒绝此项索赔。 5 时限原则：在国际上，几乎每一种土木工程合同条件都对索赔的提出时 间有明确的要求。例如，h d i c 合同条件规定承包商在索赔事件第一次发生之后 的2 8 天内，应将索赔通知提交给工程师。承包商应严格按照适用合同条件的要 求或合同协议的规定，在适当时间内提出索赔要求，否则其索赔要求将得到拒绝。 时限原则的另一层含义是指承包商对索赔事件的处理应是发现一件、提出一 件、处理一件，而不是采取轻视或拖延的态度。索赔事件的及时处理，既能防止 损失的扩大，又能使承包商及时得到费用补偿。这无论对业主还是承包商都是有 利的。况且，单项索赔事件若得不到及时处理，常常会和相继发生的其它索赔事 件交织在一起，不仅会使索赔事件难以辨识，更会大大增加索赔的处理难度。 2 2 5 业主对索赔证据的审查 索赔证据是业主判定是否支付相应索赔费用或给予工期延长的依据直接关 系到业主最终整个工程施工索赔费用总额的大小和工程竣工时间。业主应对承包 商提供的各种证据进行推敲和质疑，发现其存在的漏洞及互相矛盾之处，进而否 定其工期及费用索赔请求，并且抓住时机，及时提出反索赔。因此，加强索赔证 据的审查是业主搞好索赔管理的重要内容。 1 索赔证据的分类【2 3 啪】 索赔证据一般可以分为四类：索赔事件客观发生的证据；国对某事件具有 索赔权利的证据； 索赔事件所产生的不利影响的证据；回工期延误或额外费用 计算方法及基数的证据。 ( 1 ) 索赔事件客观发生的证据：它主要来源于旌工过程中对所有偏离了合 同或履行合同过程中具体量化的工程事件的记录资料。一般应包括事件发生的时 间、地点、涉及有关单位或具体人员、工程的具体部位、以及能够证明事件已实 际发生的各种资料和事件描述等。 ( 2 ) 对事件具有索赔权利的证据：主要是指该工程的合同文件，它包括该 工程的具体合同文件、招标阶段的文件、履行合同中的合同变更、会谈纪要、备 忘录及合同中具体规定的其它具有索赔权利的有效证明。业主在审查时，必须详 细核对所依据的文件的具体条款和内容，并按照合同的解释程序，不应断章取义- ( 3 ) 索赔事件所产生的不利影响的证据：它主要是证明由于索赔事件的发 生，对原施工计划、实际进度、施工顺序、施工机械、劳动力配置、材料设备供 应、资金投入等各方面受到干扰而影响了生产效率、工程效益。这类证据因事件 不同所涉及的问题相当广泛。业主应注意只有在有充分证据证明了索赔事件的确 对工程产生了不利影响。才可作为证据。 ( 4 ) 工期延误或额外费用计算方法及基数的证据：由于旌工索赔中所涉及 硕士学位论文 工程合同风险分摊与索赔管理研究 的许多费用计算问题，不同于我国现行的建设工程概预算编制方法。为了避免在 额外费用计算方法及基数方面的分歧，在承包合同签订时往往有所约定。但是， 即使考虑得十分详细，合同中的有些约定在很多情况下仍然不能解决实际问题， 仍须合同双方协商。业主对承包商在索赔处理过程中及时提出合理的计算方法和 计算基数的证据，应当予以肯定。 2 索赔证据的审查【2 0 2 3 , 2 4 , 硐 业主在审查索赔证据时，应重点从以下四个方面进行： ( 1 ) 及时性：承包商应在规定的时间内报告事件的发展情况，在规定的时 间内递交索赔的详细计算清单，对业主提出的疑问及时补充相关资料。超过一定 时限，业主有权予以拒绝。f i d i c 条款明确规定承包商应在事件发生2 8 天内向 工程师提交索赔通知，并在事件结束后2 8 天内递交索赔的详细清单。 ( 2 ) 真实性：索赔证据必须是施工过程中的真实资料，并有当时双方有关 人员的认