（工商管理专业论文）中国公司治理之独立董事制度研究.pdf

提要 所谓公司治理，概括而言，指公司内部股东、董事、经理的权力、职责分配机 制。公司的管理水平、公司的经营绩效和公司的治理结构之间存在着非常密切的关 系。 独立董事制度于2 0 世纪3 0 年代产生于美国，2 0 世纪9 0 年代基本成熟的独立 董事制度为美国公司优化治理、提高管理绩效作出了积极的贡献。正因为此，世界 各国纷纷效仿。 我国公司繁荣始于2 0 世纪9 0 年代，发展之初即遇上如何完善公司治理结构， 解决大股东控制公司( 内部人控制) ，完善监督机制，提高公司绩效等诸多的问题。 2 0 世纪9 0 年代中国由政府牵头并大力推进在上市公司中引进独立董事制度， 上市公司章程指引、关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见、上市公 司治理准则是这一制度建立的标志。 由政府牵头并快速推进的独立董事制度在解决上述问题上起到了很好的作用， 但因为制度建立和实践的时间短，加上制度建立之初更多采用的是拿来主义的做法， 所以制度本身不可避免的存在些问题，如合理性、科学性和与中国公司国情、中 国现有公司法律制度的协调性等问题。 本文在分析独立董事制度特点的基础上，结合我国独立董事制度的相关规定， 结合我国公司的实际问题，探讨了我国独立董事制度存在的问题和解决这些问题的 思路。 关键词：公司治理独立董事 制度完善 a b s t r a c t i n s u m m a r y , c o r p o r a t em a n a g e m e n t m e a n st ot h ed i s t r i b u t i v e m e c h a n i s mo fp o w e ra n d r e s p o n s i b i l i t ya m o n gt h ec o r p o r a t e i n s i d e r s h a r e h o l d e r s ，d i r e c t o r sa n dt h em a n a g e r s t h e r ei sac l o s ec o r r e l a t i o na m o n g t h ec o r p o r a t em a n a g e m e n tl e v e la n dc o r p o r a t eb u s i n e s sp e r f o r m a n c ea n di t s m a n a g e m e a ts t r u c t u r e i n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e m ( i d s ) h a do r i g i n a t e df r o mt h eu si nt h e 1 9 3 0 sa n db a s i c a l l ym a t u r e di nt h e 1 9 9 0 s i th a dm a d eg r e a tc o n t r i b u t i o n st o o p t i m i z i n gm a n a g e m e n t a n d i m p r o v i n g a d m i n i s t r a t i v e p e r f o r m a n c e i n a m e r i c a nc o m p a n i e s h e n c e ，c o m p a n i e sa r o u n dt h ew o r l dt o o ki t o u r c o m p a n i e sb o o m e d f r o mt h e1 9 9 0 s a tt h e b e g i n n i n g ，t h e c o m p a n i e se n c o u n t e r e ds u c hp r o b l e m sa st h ew a y t oo p t i m i z em a n a g e m e n t s t r u c t u r e ，t os o l v et h ep r o b l e m so fl a r g ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r ( t h ei n s i d e r c o n t r o l l i n g ) ，t oi m p r o v es u p e r v i s i o nm e c h a n i s m ，t op r o m o t e b u s i n e s s p e r f o r m a n c e ，a n d s oo n i tm a r k e dt h ee s t a b l i s h m e n to fi d s a d o p t e db y c h i n e s e l i s t i n g c o r p o r a t i o n si nt h ee a r l yo f1 9 9 0 s ，w h e n c h i n e s eg o v e r n m e n tp u b l i s h e dt h e g u i d i n g o rt h ea r t i c l e so fl i s t i n gc o r p o r a t i o n s 、t h eg u i d i n go ne s t a b l i s h m e n t i d si n l i s t i n gc o r p o r a t i o n s ，t h em a n a g e m e n tp r i n c i p l e s o f l i s t i n g c o r p o r a t i o n s l e da n de f f e c t i v e l yp r o m o t e db yt h eg o v e r n m e n t ，1 d sp l a y e da n i m p o r t a n tr o l ei nf i n d i n gs o l u t i o n st ot h ea b o v ep r o b l e m s ，s o m ep r o b l e m s i n e v i t a b l ye x i s t i ni d si t s e l fs u c ha st h e r a t i o n a l i t y , t h es c i e n c e sa n dt h e c o o r d i n a t i o nw i t hc h i n e s ec u r r e n tc o n d i t i o na n dc o r p o r a t el e g a ls y s t e m ， s i n c et h a ti d si t s e l f e x p e r i e n c e d as h o r t p e r i o d ，a n dw ea d o p t e d i t m e c h a n i c a l l ya tt h ei n i t i a ls t a g et oal a r g ee x t e n t t h ee s s a yw i l le x p l o r et h ed r a w b a c k si ni d sa n dp u tf o r w a r ds o m e p e r f e c ts u g g e s t i o n s i n l i g h t o ft h er e l a t i n gr e g u l a t i o n sa n dt h ec u r r e n t s i t u a t i o no fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：c o r p o r a t em a n a g e m e n t ，i n d e p e n d e n td i r e c t o r ，s y s t e m a t i c i m p r o v e m e n t 只i j蟊 公司治理中的独立董事制度率先产生于美国。2 0 世纪3 0 年代，美国多数公司 中经理人报酬不断增加，他们的薪水甚至并不和公司业绩挂钩，这使得经理人难以 尽到勤勉、自律、为股东谋取最大利益之力。不仅如此，经理人们有的为了自身利 益而损害股东。随着公司由股东会中心主义向董事会中心主义再向经理人中心主义 转移，美国公司中“内部人”控制态势严重，而美国公司中一元化”结构难以对此进 行有效的监督和控制，广大中小股东更处于无助和无奈的地位。2 0 世纪8 0 、9 0 年 代，“内德尔事件”、“麦士维退休金”事件等事件的出现，使人们希望对原有的公司 董事会制度进行改革，于是独立董事制度于2 0 世纪9 0 年代形成并为其他国家所吸 收、学习。事实上独立董事制度在解决美国公司“内部入”控股问题完善公司治理结 构上取得了显著的成绩。 2 0 世纪9 0 年代初，中国公司数量迅速增长，中国通过公司法对其进行规 范，但是由于中国公司的特点和中国公司法本身的局限性，中国公司中存在的 许多问题得不到更好的解决，如中国特色的“内部人控股”问题。据证监会资料显示， 2 0 0 0 年上市公司8 0 以上的董事会中“内部人”董事比例达6 0 ，内部人相对控制着 8 0 以上的上市公司。在中国的公司中，大股东蚕食公司利益，损害中小股东合法 权益的现象很普遍。有鉴于此，学者们开始介绍美国的独立董事制度，希望我国能 以此解决中国公司的问题。国家经贸委与中国证监会1 9 9 9 年联合发布关于进一步 促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见，2 0 0 1 年8 月1 6 日中国证监会公布 关于在上市公司建立独立董事制度的制导意见，上市公司开始全面推行独立董事 制度。2 0 0 2 年1 月7 日，证监会与国家经贸委联合发布上市公司治理准则，其 中以第三章规定了独立董事制度。这些法律法规的出台意味着独立董事就制度得到 政府的首肯并走上了公司治理的前台。但是事实上在中国公司治理中引进独立董事 制度、确立独立董事制度中，理论上、学者们却有着非常激烈的争论。概括起来讲 有这么几种代表意见。一、怀疑、否定派。学者们认为目前情况下，上市公司的股 权结构问题没有改变，独立董事职能与现行的监事会职能重叠权限不明，相应的法 制背景、社会作用机制及相关法规也未建立起来，独立董事制度在提高上市公司质 量方面并不能发挥有效作用。二、积极肯定派。他们认为建立独立董事制度可以改 变目前广为存在的大股东控股格局，尤其对我国上市公司一股独大的股本结构不合 理的现状、公司治理的落后格局改变意义重大。他们还认为独立董事制度的建立可 以独立监督管理层，减轻内部人控制带来的问题。防止关联交易，维护广大中小股 东利益大有必要。在经济全球化、社会信息化的商业环境中，具备专业特长的独立 董事是公司的决策“外脑”资源，他们对企业重大事项的研究以及为企业拓展新领域 的长远规范具有专业优势，从而能促进企业经营的理性决策合理化，减少失误。三、 有条件肯定派。这一派的学者首先肯定在我国上市公司中引进独立董事制度的作用 和可行性，但是他们同时指出我国推行独立董事制度要结合我国公司的股权结构特 点、结合我国公司治理结构的特点，要制订出中国特色的独立董事法律法规，从而 使独立董事能在我国上市公司治理中发挥应有的作用。 从上世纪9 0 年代末到今天，十几年的时间过去了，伴随中国独立董事的建立， 我国理论上的争论一直没有停止过。笔者认为理论上的争论对我国独立董事制度的 完善有着非常重要的意义，独立董事制度的完善会在理论争论中逐步完成。居于此， 笔者以中国公司治理之独立董事制度研究作为自己的论文选题。2 0 0 6 年1 1 月确定 此选题后，笔者阅读了相关的书目，查阅了相关的资料，也走访了一些上市公司的 独立董事。通过自已的独立思考，笔者认为中国公司治理结构中应该引进并确立独 立董事制度，正如有条件肯定派所主张的观点，独立董事制度能够抑制我国公司中 存在的“内部人控制”问题、监事会监督乏力等问题，既保护广大中小股东利益，也 维护社会整体利益。 全文由前言、正文、结束语三个部分组成。正文包括：公司治理及董事制度概 述、几种典型公司治理模式介绍、独立董事制度研究和我国独立董事制度完善思考 四太部分。以前言导出问题前，以正文进行论述，以结束语进行思考和总结。 2 第一章公司治理( 结构) 及董事制度概述 第一节公司治理( 结构) 概念 公司治理，也有学者称之为“公司治理结构”、“法人治理结构”、“公司机关权利 结构”、“公司管制埽铂“公司治理机制”等。f 】j 不少学者认为把“公司治理”称之为“公司 治理结构”缩小了c o r p o r a t eg o v e r n a n c e 的本义，使人误以为其仅是公司内部治理结 构问题，而没有涵盖公司治理中的外部市场体系。因为本文仅就公司内部治理结构 进行探讨，所以就两种表述的差异不进行分析。本文表述“公司治理”即为“公司治理 结构”。以经济学家吴敬琏为代表的组织结构说认为：所谓公司治理结构是指由所有 者、董事会和高级执行人员即高级经理人员三者组成的一种组织结构。在这种结构 中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自已的资产交由 公司董事会托管，公司董事会是公司的最高决策机构，拥有对经理人员的聘用、奖 惩以及解雇权，高级经理受雇于董事会，组成在董事会之下的执行机构；在董事会 授权范围内经营企业。1 2 1 也有学者认为“公司治理”是个“决策机构”或是一种“经营 和控制公司”的制度。无论何种观点，其核心部分内容应该是相同的，那就是如何监 督经营者以求公司利润最大化，因此公司治理可以表述为：公司内部股东、董事、 经理的权利、职责分配机制。 第二节董事、独立董事概念 一、董事概念 到目前为止无明确统一的概念。美国布莱克法律大词典对董事的定义是： 根据法律被任命或选举并授权管理和经营公司事务的人旨个人。中国大百科全 书法学卷将董事定义为对内执行业务、对外代表公司的常设机关目机关。本 文认为董事应该兼有个人和机关的双重性。以其个人性而言，董事对公司的股东， 债权人等承担义务，以其机关性而言，公司可以为个别董事行为承担责任。在公司 中，董事作为股东的受托人，一般而言，由股东大会选举产生，承担受托责任，包 括：对公司提供战略指导，制定有关政策，向股东通报并解释公司的重大活动及其 ：赵万一，公司治理法律问题研究，法律出版社，2 0 0 4 年版tp l 。 1 2 1 ：吴敬琏，t 现代公司与企业改革，人民出版社，1 9 9 4 年版，p 1 8 5 。 3 可预见的后果，监督和激励高层管理者，维护股东的权益。依不同的标准，可将董 事划分为；内部董事和外部董事；执行董事和非执行董事；独立董事和非独立董事； 专职董事和非专职董事。值得注意的是人们往往把兼职董事、外部董事、非执行董 事称之为独立董事，这种说法是不严谨的。 二、独立董事概念 馒指那些独立于管理层，与公司没有任何可能严重影响其作出独立判断之交易 或关系等情形存在并主要对公司的管理层实行监督的外部人士”。【3 i 独立性”是独立 董事的根本属性，是独立董事最基本的、最核心的品质。缺乏独立性的董事可能就 等同于兼职董事、非执行董事、外部董事。 三、公司治理与董事制度之间的关系 如前所述，公司治理是公司内部内部股东、董事、经理的权力、职责分配机制。 世界各国的公司法人治理结构，都是按照分权制衡理念建立起来的。在股东大会中 心主义时期，股东作为公司资产的所有者，公司重大事项均由股东大会决定。但由 于股东并不直接经营公司财产，股东们委托董事会和经理人负责管理公司的各项资 产，这样就形成了一种委托代理关系。“委托代理关系的存在成为建立现代 治理结构的基础和原动力”。【4 i 在这种委托代理合同关系中，委托人以合同关系 来调整代理人的行为，以求代理人为委托人谋求最大利益，但代理人亦有自己的利 益指示器，他们更多关心的是自己的社会地位、个人价值体现、短期效益。代理人 作为经济的入，他也会有“机会主义”的倾向，会有道德风险。加之委托人与代理人 之间的信息不对称，市场环境因素多变，这都使委托人和代理人之间利益客观上难 以协调。1 9 世纪末2 0 世纪初，由于公司规模的扩大以及股东的不断高度分散化， 股东大会中心主义控权结构遭受挑战。越来越多的股东只关心利润分配，他们中不 少的人有一种搭便车的心理，他们以脚投票，把公司中的各项事务交给董事会处理， 这种方式给董事会客观上架空股东会开了方便之门。2 0 世纪初，英美国家开始承认 董事会权利的独立性。董事会的这种权力扩张标志着公司权力分配上进入“董事会中 心主义”。董事会中心虽然在一定程度上适应了现在市场竞争环境的需要，但这种中 心主义在公司治理中至少存在以下硬伤：( 1 ) 公司是股东的还是董事会的? ( 2 ) 董事会 的权力不断放大，其权力谁来约束，滥权与失职问题如何解决? ( 3 1 内部人控制公 研：谢朝斌，独立董事法律制度研究，法律出版社，2 0 0 4 年版，p s 3 。 脚：丁红燕，代理理论与公司治理结构以及对我国国有企业改革的启示，经济师，2 0 0 0 年第3 期。 4 司的问题如何制约? ( 事实上股东会中心向董事会中心主义转移与向经理人中心主 义转移几乎是同时的) 2 0 世纪6 0 、7 0 年代，股东大会“形骸化”，和董事会的权力膨 胀，使得人们一再把目光集中于“董事会”的改革，集中于代理人如何秉承委托人意 志维护委托人利益问难。以上分析可以肯定，公司治理的中心内容是要解决股东会 和董事会权力分配问题，要解决董事会权利设计的科学性、合理性问题。 第二章几种典型的公司治理模式介绍 第一节美英模式 美国公司法人治理模式的最大特点是股东大会下只设董事会，不设监事会，董 事会既是业务执行机构又是监督机构。董事会聘任经理，由经理负责公司经营业务 的执行，经理对董事会负责并接受董事会的监督，因此美国模式又称之为一元制模 式。在公司组织机构权限划分上，美国公司法人治理结构虽然坚持股东本位，但由 于其股票市场异常繁荣，所以股东大会除享有选举董事，修改章程，决定公司是否 存续等权力外，董事会实际拥有更多的实际权力。美国董事会集经营与监督的双重 功铯，客观上造成自己监督自己的局面，这种局面豹形成根本在于“公司治理结构制 度本身的缺陷”。2 0 世纪美国的“经营者”革命，使美国公司治理机构严重受挫。为弥 补元制下的制度缺陷，2 0 世纪7 0 年代，美国公司制度中首创了独立董事制度。 这种制度以董事会成员中大部分的荨虫立董事7 来保证董事会的独立性，来修正“董事 会”的监督职能。美国公司治理结构中创立独立董事制度之后，其结构如下图所示： ( 图一 作者自编) 董事会之下的专业委员会成员大部分或全部由独立董事构成。提名委员会设置 的目的是通过大部分的独立董事来防止握有主导权的现任董事在董事会中安插亲信 而使董事会成为内部人的董事会；审计委员会是公司内部设立的从属于公司董事会， 被公司董事会授权处理有关公司财务和会计监督等专门事项的职能机构。从英美国 家公司审计委员会的实践来看。基本上经历了一个由公司任意设立到强制设立的过 程，这也反映出审计委员会在公司监督中的重要作用和地位。作为公司监督机制的 核心组成要素之，审计委员会在财务信息披露过程中尤其是在防止和发现财务报 告欺诈方面扮演重要角色。主要由独立董事组成的审计委员会，独立于执行董事、 经理、甚至独立于公司，其财务监督职能得以充分实现。薪酬委员会的职责主要在 于规范高级管理人员的新酬制度，它承担着建立具有竞争性的公司激励机制的职能。 第二节德国模式 德国公司治理实行双层委员会制，公司机关由股东会，监事会、董事会组成。 三者为上下级关系。股东会之下设监事会，监事会向股东会负责并报告工作。监事 会之下设董事会，董事会向监事会负责并汇报工作。其结构如图示： ( 图二作者自编) 在德国模式中，股东大会是公司的最高权力机关，监事会是公司监督机关，也 是董事会的领导机关，董事会是公司经营决策机构、业务执行机构、公司代表机构， 但其接受监事会的领导，监事会甚至可以介入对经营权的监督。学界历来把德国公 司治理结构称之为“二元制”模式。德国监事会成员通常由股东代表，银行代表，职 工代表组成。德国的这种公司治理模式为德国经济发展作出了巨大的贡献，但由于 大股东们构成的监事会形成了另一种形式的“内部人”控制，加上大股东们出任的监 事和大股东们出任的董事利益的一致性，也使得监事会的监督功能大打折扣，所以 德国也在美国之后尝试独立董事制度。 第三节中国模式 一、中国公司治理模式介绍 中国公司治理结构学习德国二元制模式，但又不完全等同于德国模式。在中国 模式中，股东会是权力机构，下设两平行机构；董事会和监事会。董事会是公司的 执行机构，对股东会负责。监事会是公司监督机构，对股东会负责，依法和章程对 董事会进行监督，对公司财务进行监督。中国公司治理模式如图示： 7 ( 图三作者自编) 二、中国公司治理中存在的问题 我国公司法从1 9 9 3 年出台到2 0 0 6 年最新一次修改，虽然对公司治理结构 有不少的修改，但总体来说属于微调性质。公司法中设计的理想的公司治理模式 仍然是股东会之下的“董事会”与“监事会”的权力制衡。股东一分为三：部分股东纯 属单纯股东，部分股东出任董事，部分股东出任监事，以监事股东监督董事股东。 理论上讲，股东是最关心公司利益的，也是最维护公司利益的，但是这种公司治理 结构在实际操作中，特别是在中国特色的股权结构中，制衡作用难以发挥，而制度 缺陷却日显突出。以中国上市公司为例，其公司治理结构中起码存在以下问题：( 1 ) “一 股独霸”之下的内部人控股严重，过度集中的股权结构，使民主、科学、高效的经营 机制难以健全。中国上市公司带有浓厚的计划经济色彩，国家股、法人股在公司股 权中股独大”现象非常普遍。根据资本多数决的原则，股东大会中中小股东的意 志往往被大股东的意志所吸收，如果大股东们再滥用资本多数决的原则，股东大会 的功能必将被扭曲，中小股东的利益将毫无保障。股东大会演变成“大股东会”后， 股东大会权力机构只能是“名不副实”。( 2 ) 公司董事会常表现为“大股东董事会”。王 保树教授指出，我国公司董事会目前存在的闯题一是董事会构成不合理，缺少反映 中小股东利益的董事，二是现行法律法规尚缺少不履行义务的救济措施，三是董事 会内部的监督不足。【5 1 由于股权结构中的一股独大，而且我国公司董事会成员由股 东会选举，在资本多数决的原则下，董事会也就演变成了大股东的董事会。由大股 东们选任的董事会成员自然在董事会代表并维护着大股东们的利益。加上现行法律 法规对董事品质、忠诚义务、勤勉责任方面缺少具体规范，于是中小股东们也很难 找到适当的救济措施来加以自我保护。( 3 ) 监事会监督不力，监事会在公司的权力分 配体系中毫无地位。首先从选任机制上看，监事会成员主要来自于股东，这部分监 事受大股东的操纵。这部分监事的背景内似于的股东选任的董事，以此监事监督董 事，没有实际意义，他们甚至有可能互相包庇。当然公司法中也规定了部分监 事来源于职工代表，但是这部分监事名额有限，在监事会中声音弱小。其次以公 司法对监事会的职权规定来看，监事会在履行自己的监督职权时发现问题，仅有 提请纠正、提请召开股东大会的提请权而已，这种监督并不产生威慑力。召不 闭：王保树，商事法论集，第5 卷，法律出版社，2 0 0 0 年版，p 1 8 召开临时股东会，并不由监事们说了算，即使召开临时股东会，被大股东操纵的股 东会维护的仍然是大股东的利益。再次法律亦未具体明确监事会的“信义义务”、“善 管义务”等，同时也没有相关的激励机制。因此，监事会在中国模式中成为“花瓶”就 不足为奇了【6 】。 三、独立董事制度在中国 中国公司治理理想和现实中的这种差距，使得不少经济学家和法学家把眼光投 向国外，他们希望能够吸收国外之所长来弥补己国之所短。学者们不难发现，中国 公司治理中的问题并不是中国独有的问题，这些问题无论是在元制”国家还是在 二元制”国家都是普遍存在的问题。在美国，他们先行一步设计出一种名日“独立董 事”的制度来弥补公司治理中的缺陷。在我国，独立董事制度的创设有自己的特点， 那就是理论先行、政府主导、企业配合跟迸。1 9 9 7 年1 2 月1 6 日中国证监会发布上 市公司章程指引f 2 0 0 6 年修订) 其中第1 1 2 条明确“公司根据需要，可以设立独立董 事”。这是开始，其后，1 9 9 9 年3 月2 9 日原国家经济贸易委员会和中国证监会联合 发布关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见，强调境外上市 公司建立独立董事制度的规定。2 0 0 0 年1 1 月，上海证券交易所发布上海证券交 易所公司治理指引，在第3 章对独立董事的人数，在董事会中的比重，对独立董事 履行职责的要求及费用承担，独立董事的职权等作了较为完善的规定。尽管上海 证券交易所公司治理指引对上市公司不具备强制性的约束力，但如果上海证券交 易所一旦将上述要求纳入上市公司的入市标准，实际上将对公司具有无可选择的强 制约束力。2 0 0 1 年8 月1 6 日，中国证监会发布关于在上市公司建立独立董事制 度的指导意见，它实际上是政府为通过建立独立董事制度来规范上市公司的内控机 制所采用的最全面的治理措施。2 0 0 2 年1 月7 日，中国证监会同国家经济贸易委员 会正式颁布上市公司治理准则。准则对独立董事的建立傲了详细具体的规定。 那么2 0 0 2 年前后，中国独立董事制度实际运作情况又如何呢? 由政府或其职能部门 来推行一种制度，其时问效率是最快的。根据上海证券交易所的报告，到2 0 0 2 年8 月底，基本上所有的上市公司都设立了独立董事，并建立了有关的工作制度。据赵 树元、李文锋的调查结果显示，有9 7 5 的独立董事和上市公司认为独立董事和 旧：宫欣荣，独立董事制度与公司治理；法理和实践，中国检察出版社，2 0 0 3 年版，p 7 7 。 9 上市公司认为独立董事应当对公司长期发展战略和重大投资进行研究并提出建议； 有8 0 7 的独立董事和8 2 5 的上市公司认为独立董事应当监督上市公司的消息披 露是否真实、完整和准确i7 9 5 的独立董事和9 0 的上市公司认为独立董事应当监 督经理层的经营行为是否存在违规。1 7 1 上数据表明，上市公司对独立董事制度在 意识上是重视的。但是赵树元、李文锋等的调查报告同时也显示：独立董事由董事 长和大股东提名的占5 7 2 ，5 5 4 的独立董事表示出任独立董事的目的是为了获取 报酬、津贴、科研经费等，6 0 的独立董事没有履行过发表独立意见的义务，3 5 的独立董事不能参加任职公司的董事会会议，甚至有独立董事基本不出席董事会会 议的情况存在。这些又表明在实践中，不明白、不能理解、不认真执行独立董事制 度的情况也在我国相当普遍的存在。有鉴于此，本文对独立董事制度做一分析。 忉：赵树元、李文锋，独立董事制度初见成效，保障独立任重道远，证券时报，2 0 0 2 年1 2 月1 8 日。 1 0 第三章独立董事制度研究 第一节关于独立藿事的“独立性” 独立性是独立董事制度价值的“灵魂”，没有独立性，独立董事制度就失去了意 义，没有独立性独立董事的监督功能将消失。无论是英美的独立董事制度还是德日 的独力董事制度均毫不另外地通过对独立董事的任职条件规定，来达到保证独立董 事的“独立性”目的。所谓“独立性”，本文援引朱羿锟先生公司控制权配置论 制度与效率分析中的资料，引表如下【8 】： 表1 1 独立董事的概括式界定法 独立于公司经营者，没有会实质性影响其独立判断的任何商业 英国伦敦证券交易所 关系或其他关系 独立于经营者，没有会实质性影响其独立判断的任何商业关系或 英国 韩佩尔报告 其他关系 独立于公司经营者，没有董事会认为会影响其行使独立判断的 美国纽约证券交易所 任何关系 法国( 1 9 9 5 维也纳报与该公司或集团其他公司没有任何直接或间接关系，从而可以 告 全面客观的方式广泛地参与公司决策程序。 与公司或其他经营者之间没有如何重大业务或专业关系的非执 美国律师协会 行董事。 法国1 9 9 8 年维也纳 与该公司或其他集团没有会损害其自由判断的任何关系。 报告 表1 1 主要是从独立董事和公司之间无关联关系上对独立董事的任职条件进 行规定，从而确保独立董事的独立性。 鹏：朱羿锟，公司控制权配置论制度与效率分析，经济管理出版社，2 0 0 1 年版，p 3 6 s - 3 7 0 。 1 1 表1 2 独立董事的列举式界定法 美国全国公司董事 独立董事不得具有以下5 种情形：( 1 ) 该公司及子公司雇员；( 2 ) 该告 诉雇员的亲属；( 3 ) 为该公司提供服务；( 4 ) 向公司提供主要服务的公 协会 司雇员；( 5 ) 在该公司获得董事费用以外任何报酬a 独立董事不得具有以下9 种情形：( 1 ) 近5 年在该公司担任执行性职 务；( 2 ) 附属于该公司顾问、高层经营者；( 3 ) 附属于该公司主要客户 美国加州公职人员 或供应商；( 4 ) 与公司或其高层经营者之间有个人服务关系；( 5 ) 附属 退休基金的治理原于接受该公司重大捐助的非营利组织；( 6 ) 近5 年与公司之间有与依 则和指南 据s - k 应予以披露的业务关系；( 7 ) 公有企业雇员，如果其是最高管 理层为该公司董事；( 8 ) 与该公司的附属机构有上述任何关系；( 9 ) 上 述人士的家庭成员。 独立董事不得具有以下6 种情形：( 1 ) 近5 年在本公司或附属机构担 任执行性职务；( 2 ) 本公司或附属机构主要顾问：( 3 ) 附属于本公司或 通用汽车公司附属机构的主要客户或供应商；( 4 ) 附属于接受本公司或附属机构重 大捐助的非营利机构；( 5 ) 与本公司或附属机构有重大个人服务合同 关系；( 6 ) 上述人士的配偶、父母、子女。 独立董事不得具有以下7 种情形：( 1 ) 公司经营者；( 2 ) 该公司大股东 或与大股东具有直接或间接关联关系；( 3 ) 近3 年在该公司或其集团 成员受雇担任执行性职务；( 4 ) 该公司或集团成员的顾问或顾问公司 澳大利亚投资经理 主要所有者；( 5 ) 该公司或集团成员公司的主要客户或供应商，或与 协会 这些主要客户或供应商具有直接或间接关系；( 6 ) 除董事本身外，与 该公司或集团成员公司还有重大合同关系；( 7 ) 具有可能被合理视为 会影响董事为公司最佳利益行事能力的任何利益、业务或其他关系。 爱尔兰投资经理协 独立董事不得具有以下4 种利益冲突：( 1 ) 该公司专业顾问；( 2 ) 该公 司主要客户或供应商；( 3 ) 近几年在该公司担任执行性职务；( 4 ) 参与 会 该公司股票期权计划。 表1 2 通过列举式方法清楚地告诉人们出任独立董事的限制性条件。 表1 3 混合式界定法 独立董事与公司或其最高经营者之间的唯一关系就是董事身份，没 有非细小的专业性的、家庭或经济关系。即不得具有以下7 种情况： ( 1 ) 受控于该公司或其附属机构，担任执行性职务；( 2 ) 在近2 年不是 该公司或其他附属机构或其最高经营者顾问改善雇员或所有者；( 3 ) 美国c i i 的核心政策 是该公司主要客户或供应商的雇员；f 4 1 在近2 年内与公司或其附属 机构，或最高经营者具有个人服务台同关系；f 5 ) 是接受该公司或其 附属机构重大捐助的基金会或大学的雇员；( 6 ) 是该公司或其附属机 构经营者的亲属；( 7 ) 是交叉董事的组成部分。 加拿大多伦多证券交 ( 1 ) 独立于公司经营者，除了持有股份关系外，没有可能被合理地认 易所为会实质性影晌其为公司最佳利益行事能力的任何利益或其他关 系：( 2 ) 向该公司提供法律或金融咨询服务的律师、金融顾问、前总 裁、向该公司提供贷款的公司高层经营者等均办事独立董事。 独立于公司经营者，没有会影响其为公司最佳利益行事的其他任何 澳大利亚1 9 9 5 年公 外部影响者，郎为独立董事。独立董事应符台以下5 个条件；( 1 ) 不 是该公司大股东；( 2 ) 最近几年没有在该公司担任执行性职务；( 3 ) 没 司行为指南 有受雇为公司专业顾问；( 4 ) 不是该公司大供应商或客户；5 ) 除了董 事身份外，与该公司之间没有重大合同关系。 独立董事必须具有独立性。下列人员不得担任独立董事：f 1 ) 在上市 公司或者附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系f 直系亲 属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、 中国证券交易监督管 儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等) ；( 2 ) 直接或间接持 理委员会关于在上市有上市公司己发行股份1 以上或者是上市公司前十名股东中的自 公司建立独立董事制然人股东及其直接亲属；f 3 ) 在直接或间接持有上市公司已发行股份 度的指导意见 5 以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及 其直系亲属；( 4 ) 最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；( 5 ) 为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；( 6 ) 公司章程规定的其他人员；f 7 ) 中国证监会认定的其他人员。 【9 1 以上引表看出，各国均从独立董事的选任条件来保证独立董事的独立性，虽 然有的条件是政府立法规定的( 硬法) ，有的是行业、协会规定的( 软法) 。综合上述条 件可知，保证独立董事独立性的条件有：( 1 ) 独立董事必须相对独立于公司股东。独 嘲：朱羿锟，公司控制权配置论副度与效率分析，经济管理出版社，2 0 0 1 年版，p 3 6 s - 3 7 0 。 1 3 立董事不能是公司的股东，或不能具有大额的股份，并且不应代表任何重要的股东。 如香港联交所证券上市规划第3 1 1 条认为，持有公司已发行股本总额不足1 的股权一般不会防碍独立董事的独立性，但如果该董事从关联人士处以馈赠形式和 其他财务资助的方式得到这些股份，即趋向显示其非独立性。( 2 ) 独立董事必须独立 于公司的其他董事和经理层。美国加利福尼亚州公职人员退休基金在拟订的美国 公司治理原则附录中规定，独立董事必须在过去的5 年中未曾以高级管理人员的 身份受雇于该公司，不是该公司的顾问或高级管理层的成员，且与该公司的顾问公 司不存在关联关系；与该公司或高层管理成员不存在个人服务合同；与该公司不存 在根据证券交易委员会要求应当披露的业务关系；未曾受雇于由该公司一名高层管 理人员担任的公众公司；与该公司的子公司不存在上述的任何关系；不是上述任何 人员的直系亲属。美国法学会在公司治理原则中提出，独立董事的独立性源自 于他们与经营董事和管理层无“重大关联”。( 3 ) 独立董事必须能够作出独立的判断。 美国密歇根州公司法规定，独立董事必须由股东会产生，不得由董事会任命， 当该董事不具备独立的条件时，应予取消；为保证独立董事的能力，其必须具备5 年以上的商事、法律、财务工作经验，独立董事在任职公司不得超过3 年，满3 年 后，独立董事可以继续作为董事留任，但要失去其独立董事的资格，因为已失去“独 立性”。括而言，各国关于独立董事的“独立性”强调的是独立董事的非大股东身份； 非其他高管人员身份；非关联身份；非利害关系身份等。所有这一切身份限制目的 均在保证其“独立性”，保证其行使职权时作出独立思考、判断不受任何利益关系的 干扰，防止内部入控制，抵制权力滥用。这里有一个问题值得我们思考，那就是“独 立董事”们为谁而工作? 他们代表谁的利益? 公司利益? 笔者认可这样一种观点：独 立董事制度的价值在于：它是“非法利益、不当利益的清毒剂，是公司内外各利益的 协调者，是实现公司的秩序与正义的代言人，应在股东利润最大化与承担社会责任 方面取得一种平衡。”i l o l 关于独立董事制度的功能，除了它的社会功能外，多数学者们均赞同它的决策 与监督功能。现代公司治理结构是建立在所有权与经营权分离的基础上的。股权结 构如何将决定公司控制权的分布。理论上讲，无论公司股权结构如何，经营者作为 代理人，维护委托人股东权利的原则是相同的，但实际上，股权结构的不同客观上 造成了股东们利益追求方式上的不同。此种情况下，经营者必然要在利益冲突中权 旺研：宫欣荣独立董事制度与公司治理：法理和实践，中国检察出版社，2 c 0 3 年版，p l s l 。 1 4 衡之后作出选择。由于大股东之于小股东对公司有更大的控制力，所以经营者们选 择代表大股东利益就不足为奇了。美国公司股权结构的特点是股权高度分散，股东 人数众多，股权流动性极强。就公司而言，可能没有绝对意义上的大股东，中小股 东们无力左右公司经营，于是自然产生搭便车的心理，个别大股东由于投资分散股 权比例低，也可能不将精力集中于公司，于是股东对公司的控制力被削弱，董事会 对经理人员的监督也被削弱，于是经理人的权力得以扩张。当做为“经济人”的经理 人利益和公司利益、股东利益产生冲突时，经理人首先会照顾的是自己的利益。可 以说首创于美国的独立董事制度正是源于美国式的股权结构与这种结构之下的法人 治理结构失灵。与美国股权结构不同的中国公司，它们从计划经济历史中过来，其 股权结构是股权的过度集中，以至于国家股、法人股一股独大，一股独霸。以现代 经济学的“经济人”假设为前提，在缺乏合理有效的监督制约机制下，大股东存在追 求自身利益最大化而忽视、甚至牺牲其他中小股东利益的可能。大股东控制公司而 造成公司法人治理结构失灵的问题也就显而易见。中国引进独立董事制度要解决的 是大股东控制之下的法人治理结构失灵。独立董事制度要实现这个功能，离开“独立 性”是实现不了的。 第二节独立董事资格制度 所谓独立董事资格又称独立董事条件，理论上有积极资格和消极资格之分。积 极资格是指担任独立董事所必须具备的条件，消极资格是指独立董事不得具有的情 形。如前所述，独立董事制度的功能在于决策和监督，那么独立董事除了应具备一 般董事应具有的功能外，还应该具备一些特殊的条件。这些特殊的条件是什么呢? 从各国关于独立董事的任职条件看，积极资格规定少，消极资格规定的多。关于积 极资格，一般规定( 1 ) 要有为公司服务的时间和精力，( 2 ) 具有更高的素质或较强的能 力，( 3 1 对独立董事的品质要求，此处着重考虑的是独立董事对公司的忠诚和信义。 这种对积极资格的要求，使得实际中独立董事多由大学教授、退休退职官员、知名 律师、会计师、审计师、职业经理人等专家学者出任。关于消极资格，各国均有较 多的规定，其目的是通过对消极资格的规定来保证独立董事的独立性。如中国证券 交易监督管理委员会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定，下列 人员不得担任独立董事：( 1 ) 在上市公司或者附属企业任职的人员及其直系亲属、主 要社会关系( 直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父 母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等) ；( 2 ) 直接或间接持有上市公司 已发行股份1 以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直接亲属；( 3 ) 在直接或间接持有上市公司已发行股份5 以上的股东单位或者在上市公司前五名 股东单位任职的人员及其直系亲属：“) 最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人 员；( 5 ) 为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；( 6 ) 公司章程 规定的其他人员；( n 中国证监会认定的其他人员。关于其他各国对消极资格的规定， 前面介绍独立董事的独立性时已引表1 1 、表1 2 、表1 3 分别介绍，此处不再 复述。 第三节独立董事的任免 任免似乎只是一个程序问题，但程序历来和实体是不能绝然分开的，程序是维 护实体的一种有效手段。谁来任免独立董事，一定会影响到独立董事的“独立性”。“独 立董事必须通过合法的程序来选聘而不能仅因某些个人关系被推荐和任命”，否则， “极易造成独立董事的虚设”【1 1 1 。独立董事任免中首先涉及的问题就是提名的问题， 谁来提名一定程度决定了谁将当选。在国外独立董事的提名主要是由董事会之下的 提名委员会来完成的，其优势在于这种提名能较好地保证独立董事的独立性。在我 国，关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第4 条规定，上市公司的董事 会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份1 的股东可以提出独立董事候选 人。对这一规定，不少学者认为在我国大股东控股严重的情况下，很难使独立董事 脱离大股东，脱离大股东控制的监事会而保持独立性。l l z 从法理上讲，这一规定除 了监事会提名独立董事的做法和公司法关于监事会的职责规定不相符合外，由董事 会和股东提名均符合公司法的基本原则。如果一味打着维护中小股东利益而排除大 股东的提名权对大股东来说也有失公平。但是，相比之下，在提名方法上由提名委 员会来提名的方法显得更为妥当。 关于独立董事的任免第二个问题是提名之后谁来选举，用什么方法选举的问题。 股东整体将资产交给董事会经营，股东保留对董事的选任权和解任权是股东对董事 会最为有效的监督手段，保留和解散董事会的权力使股东保持对公司的控制权。这 一特点在大陆法系中最为突出。在我国公司法股东及股东会的权力中亦规定了 1 1 1 1 ：王海民、王宠武，独立董事选聘制度初探，载广西社会科学，2 0 0 2 年第1 期。 【n 】：卢以品，我国独立董事制度设计中的若干缺陷分析，载当代经济科学) ，2 0 0 2 年第2 期。 1 6 股东选举经营管理者的权力。关于上市公司建立独立董事制度的指导意见中也规 定独立董事的选举需“经股东大会选举决定”。由此看来谁来选举独立董事基本不存 在争议。那么用什么方法来选举呢? 方法一直接投票选举，方法二用累积投票制方 法选举。所谓直接投票选举是种简单多数原则，这种方法之下的股东选举很可能 使大股东控制独立董事人选，而独立董事因此失去独立性。所谓累积投票制，是指 在股东大会选举董事时，一个股东可以投的总票数，等于他所持有的股份数乘以待 选董事人数，股东既可将其所有的投票权投给一个候选人，也可以分散投给数个候 选人，最后按得票数之多少决定当选董事。这种非简单多数的选举方法能够兼顾各 方利益，所以应该是