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法律与道德关系之辩 专业名称：伦理学研究方向；应用伦理学 导师：潘佳铭副教授研究生：曾光成( 2 0 0 1 0 1 6 ) 中文摘要 在法学史上，自然法学派和分析实证法学派的划分，主要在于他们在法律和道德关 系问题上观点的对立。自然法学主张法律以道德为合理性基础和依据，法律必须有其道 德价值追求，衡量和评价法律的准标是自然法则。分析实证法学强调法律的独立性，认 为法律是一种事实的存在，法律是由国家制定的规则体系，它是一种纯粹技术性和工具 性的存在，不能从道德上对法律进行评价。自然法学和分析法学面临着各自的困境，他 们在长期论战中又表现了相互靠拢的倾向。我们就试图寻找法律和道德的妥协和统一， 在统一中既相互弥补对方的缺陷，又保持各自必要的独立特质。 第一部分：自然法学对法律道德基础和道德价值的追寻。自然法学以一种二元的理 性认识方法为基础，在现实的法律之外设定了一个先在的道德法则作为法律的前提和依 据。法律的功能和目的在于保护和实现和平、平等、自由、公正等道德价值目标，其核 心问题是正义原则和正义目标的实现。自然法学还提出了法律的程序道德性问题。 第二部分：分析法学对道德的绝对与非绝对排斥。分析法学以分析实证主义方法为 基础，主张法律与道德的分离，认为法律是一种纯粹的工具，法律的衡量标准是功利主 义和逻辑实证的明确性，而不是道德价值或者其它。分析实证法学在发展中也表现出一 种向自然法妥协和靠拢的特征，这种妥协在哈特那里得n t 集中表现。 第三部分：法律与道德的统一。法律和道德有共同的社会历史环境和主体，在内容 上具有交叉性，构成二者统一的基础，法律和道德之间互补性决定法律和道德的统一是 必要的。法律实体存在以“最低限度的自然法”为“外在道德”，法律形式是合道德性 与合技术性的统一。在法律和道德的相对统一和妥协中应树立的法律观是：法律是一种 社会历史的存在，法律是合道德性与合规范性的统一。 关键词：法律道德自然法学分析法学统一 m a j o r * e t h i c s c o m p r e h e n s i v er e s e a r c h i n g o ft h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nl a wa n dm o r a l i t y s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t e p r o f p a nj i a m i n g s p e c i a l i t y ：a p p l i e d e t h i c s a u t h o r ：z e n gg u a n g c h e n g ( 2 0 0 1 0 1 6 ) a b s t r a c t i ni u r i s p r u d e n c eh i s t o r y , t h ec l a s s i f i c a t i o no ft h en a t u r a ll a ws c h o o la n dt h ea n a l y t i c p o s i t i v el a w s c h o o l i sm a i n l yb a s e do nt h e i ra n t a g o n i s t i cv i e w s u r ，o nt l l er e l a t i o n sb e t w e e nl a w a n dm o r a i i t y t h en a t u r a ll a ws c h o o lc l a i m st h a tt h ef o u n d a t i o no fl a wd e p e n d su p o nm o r a l i t y a n dt h a tl a wm u s th a v ei t su - a c eb a c kt om o r a lv a l u e ，a n dt h e r e f o r e ，t h es t a n d a r do f m e a s u r e m e n ta n dj u d g m e n to fl a wi sn a t u r a ll a wr o l e t h ea n a l y t i cp o s i t i v el a ws c h o o lh o l d s t l l a tl a ww i t hi t si n d e r l e n d e n c ei sa na c t u a le x i s t e n c e 。a n d 血a tl a wi sar u l es y s t e mm a d eb yt h e g o v e r n m e n t ，w i t h 也e n a t u r eo fa p u r et e c h n i q u ea n d at o o l ，a n d ，t h e r e f o r ei ti sn o ta l l o w e dt o a p p r a i s el a w i nt h el i g h to f m o r a i i t y t h en a t u r a ll a w a n da n a l y t i cp o s i t i v el a wb o t hf a c et h e i r o w i lp r e d i c a m e n t s ，a n dt h e ym a n i f e s tt h et r e n do f d r a w i n gc l o s ei nt h el o n gt i m ed e b a t e w et r y t os e e kt h ec o m p r o m i s ea n du n i t yo fl a wa n dm o r a l i t y i nu n i f i c a t i o n ，l a wa n dm o r a l i t y 豫c i p r o c a l l yr o m e d yt h eo p p o s i t es i d e sd e f a u l t s ，i nt h em e a n w h i l e ，t h e yp r e s e r v et h e i ro w n n e c e s s a r yi n d e p e n d e n t i n h e r e n c e s p a r to n e ：n 伦n a t u r a ll a w s e k i n go ft h em o r a lb a s i sa n d 也em o r a lv a l h e t h en a t u r a l l a wi sb a s e do nar a t i o n a lr e c o g n i t i o nm e t h o do fd u a l i s m a n di ta s s u m e sap r e - m o r a lr u l ea s t l l ef o u n d a t i o no fl a w a p a r tf r o m t h ea c t u a l1 a w , t h ef u n c t i o na n dp u r p o s eo f1 a wa l et op r o t e c t a n dr e a l i z em o r a lv a l u eg o a l s ，s u c ha sp e a c e ，e q u a l i t y , f r e e d o m ，j u s t i c e ，a n di t sm a i ni s s u ei s r e a l i z e a t i o no fj u s t i c e p r i n c i p l e a n dj u s t i c e g o a l n l e n a t u r a ll a wa l s o p u t f o r w a r dm e p r o c e d u r a lm o r a l i s s u eo f l a w p a r t t w o ：a n a l y t i cp o s i t i v e l a w sa b s o l u t ea n dn o n - a b s o l u t ee x c l u s i o n a g a i n s t m o r a l i t y a n a l y t i cp o s i t i v e l a wi sb a s e do i lt h ea n a l y t i c p o s i t i v i s m ，a n da d v o c a t e st h e s e p a r a t i o no f l a wa n dm o r a l i t y i tm a i n t a i n st h a tl a wi sap u r et o o la n dt h el a w sm e a s u r e m e n t s t a n d a r di st h ec l a r i t yo fu t i l i t a r i a n i s ma n dl o g i c a lp o s i t i v i s m n o tm o r a lv a l u eo ro t l l e re l s e p o s i t i v el a wd i s p l a y sac o m p r o m i s ec h a r a c t e r i s t i co f c l o s i n gu p t on a t u r a ll a wi nt h ec o u r s eo f i t sd e v e l o p m e n tw h i c h s h o w si t si n t e n s i v ee x p r e s s i o ni nt h et h e o r yo fh l a h a r t p a r tt h r e e ：u n i t yo fl a wa n dm o r a l i t y l a wa n dm o r a l i t yh a v et h es h a r e ds o c i a la n d h i s t o r i c a le n v i r o n m e n ta n ds u b j e c t ，a n dt h e yh a v et h eo v e r l a p p i n gp a r t si nc o n t e n t ，a n dt h o s e a r et h eb a s i so fu n i f i c a t i o ns i m u l t a n e o u s l y , 也em u t u a ls u p p l e m e n tb e t w e e n1 a wa n dm o r a l i t y d e t e r m i n e st h en e c e s s i t yo f u n i f i c a t i o no f t h e m t h ee x i s t e n c eo f l a w e n t i t yr e g a r d s t h en a t u r a l l a wo ft h el o w e s tl i m i t ”a si t s e x t e r i o rm o r a l i t y ”l e g a lp r o v i s i o n si su n i f i c a t i o no f m o r a l i t y a n dt e c h n o l o g y n l ev i e wo fl a wb a s e do nt h er e l a t i v e u n i t ya n dc o m p r o m i s eo fl a wa n d m o r a l i t yi st h a tl a wi s as o c i a la n dh i s t o r i c a le x i s t e n c ea tt h es a r n et i m e 1 a wi sau n i t yo f m o r a l i t y a n dn o r m m i z a t i o n k e yw o r d s ：l a w ；m o r a l i t y ；n a t u r a ll a w ；a n a l y t i cl a w ；u n i t y 2 文献综述 法理学的三个突出主题是：法律的性质、法律与道德的关系和法律史的解释。关于 法律与道德关系的争论集中在法理学上，实质上是关于法学究竟是服从于伦理学，还是 与伦理学相对或者相反的不同理论的争论。 关于法律和道德的关系的研究主要有两种路线和观点：一条是自然法学理性主义路 线，主张法律和道德相结合：另一条则是分析法学逻辑实证主义路线，主张法律和道德 相分离。在法学史上，中外许多思想家对法律与道德的关系做了深入的研究和丰富的论 述。 一、关于自然法学思想、法律与道德的必然联系的研究 古希腊和古罗马的自然法主要是一种自然主义的自然法。亚里士多德主张普遍的自 然主义城邦观念，认为国家政治和人们生活的准则就是自然法则。西塞罗继承了古希腊 的理性主义思想传统，在国家篇法律篇中系统地论述了理性、正义和自然法理论。 他把法律与理性紧密联系起来，认为与自然理性法则相通的法律就是自然法。以托马 斯阿奎那为代表的神学自然法学家则强调上帝和神的理性法则是制定法律的基础和依 据。近代古典自然法学家格劳休斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠等，认为人的本质和理性是 人为法存在的基础和依据。近代自然法是以人的自然状态理论、天赋人权理论、契约论 等理论为出发点和特征的。洛克在政府论中指出，在进入社会之前人类处于一种自由 和平等的状态，自然状态下人们有普遍的和基本的天赋权利：生命权、自由权、财产权， 一切国家的法律必须以自然状态中的自然法则为根本依据，才是公正的和有效的。孟德 斯鸠在论法的精神中指出，法的精神是由事物的性质产生出来的必然联系，自然法 的本质就是人类理性。人类理性就是人类社会建立之前存在的规律和法则：和平、自我 保存和互相爱慕。自然法是人为法的基础，并且是人为法实现的目标，每个国家的政治 和民事法规就是把人类理性适用于个别的情况。富勒的新自然法学的突出贡献在于，他 不仅主张法律的实体道德性，而且系统地论述了法律的程序道德性，对“法律的内在道 德”做了开创性的研究。罗尔斯在正义论中广泛地研究社会正义问题，他指出正义 是社会制度的首要价值。正义的对象是社会的基本结构，而现代社会制度的基本结构就 是通过法律制度来确立的。法律就是要平等、公正地划分公民的基本权利和义务，划分 由社会合作产生的利益和负担。罗尔斯提出了正义的两个原则，第个原则是平等自由 的原则，第二个原则是机会的公正平等原则和差别原则的结合。德沃金在认真对待权 利中把法律的道德品格归纳为法律认真对待公民权利的问题，强调政治和法律对权利 的尊重和保护。德沃金指出。权利是自然存在的，也是通过法律来确立的，权利给予法 律“正当”的信心，法律最重要的是关怀和尊重平等权利。 国内的学者对自然法学思想关于法律与道德的主张也有很广泛的研究。这些研究首 先集中于在各种法史学、法理学和法伦理学著作中。王哲的西方政治法律学说史和 吕世伦的西方政治法律思想史等法史学著作，对自然法学发展的各个阶段的特点和 历史的联系进行了相关的研究。并且，这些著作大多都分析了各个时期自然法学产生和 发展的不同政治制度和哲学理论的时代背景。沈宗灵的现代西方法理学主要对现代 西方的新自然法学和新分析法学思想进行了阐述、分析和比较性的研究。比较全面地从 法理学的各个角度，如法的渊源、法的本质、法的运行、法的价值等方面研究了自然法 学思想。曹刚所著的法律的道德批判中，坚持了自然法学的一贯立场，认为法律和 道德是存在必然的联系的，并主张用道德的尺度对法律进行审视和批判。还有许多涉及 到法律和道德关系的具体研究分散在相关的论文中，如黄颂的西方自然法观念的诸种 特征与本质内涵，许春清的西方自然法思想的演进轨迹，唐仲清的程序正义与实 体公正的关联及其相对独立价值等论文对自然法学关于法律的实体道德性或程序道德 性理论进行了研究和论述。 二、关于分析法学思想、法律与道德的分离关系的研究 奥斯丁将功利主义和实证主义结合，创立了分析实证主义法学，主张法律从道德中 分离出来。他对法律的实质进行了分析和分类，认为法律渊源于主权的命令，法律就是 实在法，法律的发展虽然受到道德的影响，但是法律和道德不存在必然的和概念上的联 系。法律是种实际的存在，法律无论其好与坏，人们都必须服从。凯尔逊在奥斯丁的 基础上创立了纯粹法学，从结构上分析实在法，研究法律的概念和形式。在法与国家 的一般理论中，他主张把法学研究从社会的政治、经济和历史条件中脱离出来，研究 法律规范本身，而不去探讨和回答法的起源、本质和作用，不过问法律的好坏和法律能 否达到某种目的以及效果如何。他指出，法律问题作为一种科学问题，是社会技术问题， 而不是一个道德问题。哈特把法律看作是规则体系的总和，在法律的概念中他坚持 分析法学将法律和道德相分离的基本立场，以逻辑实证主义哲学、概念和语言的分析方 法去研究法学问题。哈特不同意奥斯丁的法律概念命令说，他认为法律就是由主要规则 和次要规则构成的，即义务规则和承认规则。为了回应自然法学的道德追问，哈特在法 律的概念中还提出了“最低限度的自然法”理论，表现了一种向自然法学妥协和靠拢 的特征。 国内对分析法学关于法律与道德分离关系的思想的研究，包括了上述提及的法史学 和法理学著作中的比较全面和系统的研究，这里不再赘述。相关思想的研究论文也比较 4 丰富。黄文艺在分析法学三论中对分析法学的理论形态、共同信念和学术贡献进行 了研究，尤其是研究了分析法学的认识论基础和方法。文章指出实证主义哲学观影响和 支配着分析法学家的思维模式、理论兴趣、研究范围与研究方法，是分析法学保持统一 与独立的思想基础。亢爱青的奥斯丁及其实证分析法学奥斯丁法学思想的历史解 读一文，对奥斯丁的分析法学思想及其产生的历史背景进行了论述，并对其思想作了 辨证的评价。文章指出奥斯丁的法律概念和法理学研究方法扭转了自然法学的单一价值 论研究方向，建立了法理学的实证分析研究方法。他又指出，奥斯丁坚持的仅对法律本 身的结构体系进行研究是不够的，对法律进行价值探求同样是不可或缺的，奥斯丁的根 本性错误在于，他将法律和国家权力实物化了，这是与法律存在的多样化相抵触的。潘 佳铭在哈特对法律概念命令说的批判兼论法律的强制性特征中研究了哈特的法 律概念理论，在研究哈特对奥斯丁法律概念命令说的批判中，对传统分析法学关于法律 的强制性基本特征提出了质疑。 三、关于自然法学和分析法学的矛盾及其解决、法律与道德的统一性的研究 综合法学派代表霍尔和博登海默等主张法律是价值、形式和事实的结合。霍尔把自 然法学和分析法学都称为特殊论法学，认为特殊论法学只从某个角度研究了法律，而法 律的价值本质和形式本质是不可分的，对法律的研究不能片面地偏重或者排斥其中的任 何一个因素。博登海默在法理学法律哲学与法律方中也指出，自然法学对抽象 价值的偏爱会导致法律客观效力的丧失，而分析法学对概念、逻辑、形式及规则的强调 也会导致法律中价值和人性的缺失。法律应该注意研究法律自身的规则和形式，也要研 究法律与社会其他因素的关系。国内的段晓梅在西方思想史上关于法律与道德关系的 论争中，通过比较和分析自然法学和分析法学的观点，最后提出了对法律与道德进行 整合的观点。文章指出法律和道德是相互区别的，有着各自的本质和特点。但是法律的 发展受到道德的影响，法律的发展也影响着道德，二者又相互联系。朱群芳在论法律 与道德的冲突及其协调一文中，着重对法律与道德的矛盾冲突进行了研究，并主张法 律与道德实现一种相互的协调和统一。文章分析了法律与道德冲突的原因在于法律和道 德之间存在差异性，并且法律和道德都有各自的局限性。法律和道德通过整合可以实现 统一，道德支持法律的运行，法律实现道德的目标，二者相得益彰。任天飞在自然法 的道德问题兼论道德和法的关系一文中对自然法思想进行了一种超越性的分析。 文章把自然法概括为道德法，主张超越自然法的单一概念和理论，实现法律与道德在内 容、运行和目标上的协调，同时应保持二者应有的独立性。 5 引言 道德常常被人们贬为私人的事情实际上，它并非只属于私人生活。道德在本质上是人类实践 的一种评价方式。而人类的实践具有社会性的、制度性的特征，因此，道德更是属于法和国家制度的。 从一定意义上说，法和国家制度的道德性决定整个社会的平等、自由与正义的实现，而国家制度往往 是通过法律实现的，因此，我们首先研究法与道德的关系是必要的。 关于法和道德的关系，自古以来人们就争论不休。道德和法律是否存在必然联系? 法律的存在是否需要有道德基础? 法律实施应坚持自身的权威还是应该结合的道德准 则? 对这些问题的回答，法学史上主要表现为两种观点的对立，即自然法学派与分析实 证法学派的对立。o 自然法学对法律的道德基础和价值目标进行了探索，认为法从本质上是种客观理 性规则的反映，法来源于永恒不变的理性自然理性、神的理性或是人的理性。法的 功能和价值就在于保护人们的自然权利，在于实现自然理性的秩序和正义，衡量和评价 法律的准标是自然法则。但是，自然法学说在理论上和现实上都面临着许多困境。首先， 自然法理论是建立在一种抽象的、无限性的道德规则之上，而法律的规则是具体的、有 限的，法律规则无法完全把握无限的道德规则。其次，道德规则是具有多样性的，有层 次性的，而法律的公正本身就要求它的内容有高度的统一性、确定性和普遍的适用性。 再次，道德的运行方式在道德主体内部是依靠人们的道德意识和内心信念指导，具有主 观性，在外部是道德规范和道德评价，具有引导性和非强制性。然而，法律的运行要求 有强制的力量作保障，法律义务具有强制性，排斥法律义务主体的主观性。自然法学对 道德义务的偏爱，可能会导致道德义务和法律义务的混淆，从而破坏法律的权威。 分析实证法学派着力分析真正的法或“严格意义的法”，即国家制定的法律，而不 是什么自然法a 由于这种国家制定的法律能为经验所感知和真实存在着，因丽也叫实在 法或实证法a 实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。 法律是中性的，和价值无涉的，它是一种纯粹技术性和工具性的东西：不能从政治上和 道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题，恶法亦是法。 分析实证法学强调法律的权威，强调法律的独立品格。但是，把法律与道德分离， 把实然的法与应该的法分离，排斥法律的道德价值评判，这在形而上层面和经验层面都 是不可能的，分析法学也面临着理论和现实的困境。法律是由现实的人制定的，制定什 么样的法律，必然会受到立法者的个人主观意识包括其道德观念的影响。司法过程中， 。注t 实证主义法学分为分析实证法学和社会实证法学鉴于本文主题的相关性和篇幅的有限，我们只对分析实证法 学进行论述和研究。 6 法官和裁判者如何把握法律的准则和概念，如何裁判，也受到法官个人主观善恶观念的 影响。如果排除道德的基础和评价标准，如果法律只是一种存在的事实，法律是否会沦 为少数人专政的工具，导致恶法流行! 法和道德关系的思考，引起了我极大的学习兴趣。本文就试图对自然法学和分析法 学关于法律和道德关系的主张进行比较，研究自然法学对法律存在的道德基础和道德价 值的追求，研究分析法学关于法律对道德的绝对与非绝对排斥。从这两个法学派别的比 较中分析其各自理论的矛盾，并试图建立法律和道德的协调和统一。 第一章自然法学对法律的道德基础和道德价值的追寻 自然法思想是西方历史上最古老的法律思潮，它渊远流长，从古希腊发展到今天， 它经历了古代自然法、中世纪神学自然法、近代古典自然法和当代复兴自然法等历史阶 段。自然法思想包含着丰富的道德思考和崇高的道德价值追求。在法律与道德的关系问 题上，自然法思想的共同本质是认为道德是法律存在的基础和根本依据，一定的道德目 标是法律追求的目标和评价标准。 自然法学认为在人。f f l $ t l 定法律之前，自然法已经具有了超越这些法律的“公道”或 正义属性。自然法就是我们的行为必须以之为规范的那种永恒不变的秩序。自然法是以 这样一种认识和方法为基础的：在现实的法律存在之上设定了一个先在的理性存在，就 如孟德斯鸠所说的， “在人为法建立了公道的关系之先，就已经有了公道关系的存 在”。这种抽象的理性或者来源于自然法则，或者体现神的意志，或者反映人的理性和 本质。 自然法强调法律应该具有实体的道德品格。自然法是人类寻求正义之绝对标准的结 果，法律的道德基础在于法律应当与一定道德关系及其规律相一致。法律的功能和目的 在于保护和实现和平、平等、自由、公正等道德价值目标，它的核心问题是正义原则和 正义目标的实现。道德的实体内容和对象是公民的权利，正义的法律就是对权利的尊重 和保护，即德沃金提出的“认真对待权利”。 自然法还提出了法律的程序道德性问题，富勒把它称为法律的“内在道德”，与法 律的“外在道德”实体道德相对应。法律除了在内容上确认公民的道德权利和社会 的道德目标，还需要在形式和程序上得到有效的实现，这又涉及到了法律的技术性问题， 这正是分析法学所主张和强调的法律品格。 。( 法) 孟德斯鸠：论法的精神 m ( 上册) ，商务印书馆2 0 0 2 i i ，2 页 7 一、自然法的理性主义二元认识基础 自然法从本质上说是一种道德法则，这种道德法则的内容在不同的历史时期具有不 同的内涵和特点，使自然法学流派纷呈。观点各异。但是，如果我们从认识论和方法论 的角度探讨，我们会发现自然法学都有个相对稳定的方法论模式，即一种二元论的认 识方法，不论是古代、中世纪、近代还是现代的自然法，它们都试图运用一种纯粹理性 发现的理想的形而上道德法则解释现实的法律存在。这种二元论的特征，在自然法学思 想中就体现为将一个道德的本体存在和价值标准悬设于现实法律之外，甚至是现实法律 之上。那么，我们就试着探讨各个时期的自然法学家是如何论述这些形而上的理性原则， 如何论证自然法和人为法的关系。 自然法思想发端于政治法律、哲学思想发达的古希腊，古希腊思想家最早使用“自 然法”这个术语，并确定了自然法的方法论基本模型。在古希腊思想家那里，万事万物 都是有规则和秩序的，不仅自然界存在着规则，社会之间、民族之间、个人之间的关系 也都有它们先前已经确立的秩序。这个秩序或者叫做“自然法”，或者叫做“理性”。古 代自然法是自然主义的自然法，把国家和法律当作自然现象的一部分或者是自然的现象 的延伸，自然理性是法律的存在基础和依据。 自然法作为一个比较明确的概念，以及自然法学说的构建肇始于斯多葛学派。西赛 罗( 公元前1 0 6 - - 4 3 年) 在西方法学史上第一次阐述了系统的自然法学说。他在法律 篇中把法律与理性紧密联系起来，认为法律应当与理性相通，理性就是法律。而作为 法律存在的理性则源于自然。所以法律也是与自然相通的，这种与自然相通的法律就是 自然法。“人类生活服从至高无上的自然法的法令”。圆“指令应是正义的，公民们应该尽 责地并毫无怨言地服从他们”。他进一步指出正义是自然的固有性质，自然是正义的本 源，“正义出自大自然”。w 西赛罗认为自然法的功能是支持正当行为和禁止不应该的行为，而自然法的目的就 是实现自然法本身即理性和正义，维护人民的安全，维护国家和人类的幸福。社会和国 家中存在自然法和人定法，自然法具有高于一切人定法的权威，人定法根据自然法的原 。注：斯多葛学派，公元前3 0 0 年左右，由芝诺在雅典建立希腊和罗马都有很多信聿者，存在一直延续到基督教时 期- 斯多葛学派早期主要受到犬儒学派和麦加拉学派以及拨拉图和亚里士多德的影响。参见西方哲学史，梯利著， 葛力译，商务印书馆，1 9 9 5 7 i i 0 页 o ( 吉罗马) 西赛罗。 国家篇法律篇 m ，商务印书馆1 9 9 9 8 2 2 4 页 o ( 古罗马) 西赛罗t 国家篇法律篇) m ，商务印书馆1 9 9 9 8 ，2 2 5 页 o ( 古罗马) 西赛罗；图家篇法律篇呻 ，商务印书馆1 9 9 9 8 ，1 6 7 页 8 贝, j l t , j 定，实际上是自然法的实施细则。自然法作为理性、正义的体现是绝对正确的，而 人定法有好有坏，凡是符合自然法精神、维护正义的人定法就是良法，而与自然法相悖 的法律则是坏的、非正义的法德。 中世纪神学自然法将法律归结为神的意志和理性，它渊源于西塞罗，并具有斯多葛 哲学的传统，它的主要特点表现为将宗教理念、上帝意志嵌入自然法体系。圣奥古斯 丁( 3 5 4 - - 4 3 0 年) 认为法律产生于上帝，他将法律定义为上帝的意志和工具。上帝的法 就成为最高的法，基督教义就是上帝意志的体现，法律就是要实现追求爱、和平、秩序、 正义的目标。从实质上说，在奥古斯丁那里。法律的实质就是基督教的道德法和道德规 范。 托马斯阿奎那( 1 2 2 5 1 2 7 4 年) 进一步从神学法律观的角度论述了法律与理性、 道德的关系。他把法分为永恒法、自然法，人为法和神法。永恒法起源于神的智慧，是 上帝智慧的化身，是上帝领导和指导整个宇宙运行的规范，永恒法是至高无上的。“由于 永恒法在权威方面、时间和空间方面是无限的，所以它必然是其他一切法律种类的总渊 源并具有最高的效力。”。人为法来源于人的理性，而人的理性又来源于神的理性，所以 人为法必须从属于永恒法。自然法是永恒法的一部分，是人按照神的意志和智慧支配自 己行动的法则，是上帝用来统治人类的法律。自然法反映着神和人的关系。是永恒法对 于人类世界的具体适用形成的规范，它受永恒法的制约和支配。人为法是现实国家制定 出来的法律，是将一般的原则性的自然法规范具体化的结果，它从属于自然法。神法是 对自然法和人为法的补充，在阿奎那那里主要指圣经。阿奎那断定除了自然法和人为 法，人们必须由神法来指导自己的生活，主要有四个原因：首先，因为人类注定要追求 一个永恒福祉的目的，而这超出了人类天然才能的力量；其次，“是由于人类判断的不可 靠，尤其在偶然和特殊的问题上更是如此，为了使人确凿无疑地知道他应该做什么和不 应该做什么，就有必要让他的行为受神所赋予的法的指导，因为人们知道神的法律是不 可能错误的”；萱再次，人为法不足以指挥和规定内心的活动，因而就有必要再加上一种 神的法律：最后，人为法不可能禁止和惩罚一切恶行，而神法则可以达到并启示人的隐 蔽的内心世界。总之，在阿奎那那里，所有法律最后都归结为上帝的理性和神的意志。 近代古典自然法是以天赋人权理论和契约论为基础和特征的。启蒙运动发现和彰显 了人的理性，使自然法产生了一个极其重大的转向：自然法学说开始去掉了神学的标签， 披上了人性的外衣，自然法从朴素的自然理性和神学理性转化为世俗化的人的理性。在 近代古典自然法那里，法律不再是一种自然法则或者神的意志，两是植根于现实的人的 。谷春德，吕世伦t 西方政治法律思想史 m 3 辽宁人民出版社1 9 8 6 2 ，1 5 0 页 。王哲t 西方政泊法律学说史 m 1 ，北京大学出版社1 9 8 8 8 8 0 页 9 理性。是人天生平等、生而自由等天赋权利的体现。近代资产阶级宣扬人的权利和自由， 反对封建宗教和神学的义务论，以此为基础形成了资产阶级的政治法律学说。 古典自然法学家普遍把法分为理性的自然法和意志的人为法，认为自然法是最基本 的，是人为法的来源，自然法具有最高的权威，“自然法是固定不变的，甚至神本身也不 能更改”。自然法源于人类理性，是万古不变的法则，自然法是一种正当理性的命令， 是一切行为的普恶标准。托马斯霍布斯( 1 5 8 8 1 6 7 9 ) 就把自然法则定义为人类处于 自然状态中的法则，自然状态下人们的权利是平等的，这种自然权利就是保全自己的自 由，是人们用理性和判断选择合适的手段保全自己生命的自由。由此，霍布斯就把自然 法定义为理性发现的法则，这种法则就是禁止人们去傲损毁自己生命的事情，或者禁止 人们不去做有利于保全自己的事情。自然法的基础是自我保存、谋求和平和信守和平。 洛克( 1 6 3 2 1 7 0 4 ) 指出，在国家和政府出现之前的自然状态里，人们彼此之间和平相 处，平等对待，行为受自然法支配。自然法赋予人们人身权、平等权、自由权、财产权 和自卫权，人们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理 他们的财产和人身，而毋须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。 古典自然法具有最典型的契约论特征，认为国家和法律就是契约的产物，而契约的 订立就是以自然法为基础，并以实现自然法则赋予人们的权利为目的。霍布斯对契约的 订立，即国家的建立和法律的制定进行了描述。他认为，自然状态下人有三种本性：互 相竟争，彼此猜疑，追求荣耀。人们为了满足自己的需要和获得最大的享受，就会不顾 一切、不惜采取各种罪恶手段来达到自己的目的，人与人的关系就像狼与狼的关系一样， 彼此争斗，使人变得险恶和残酷。由于没有一个大家服从的公共权力，人们便处于一种 战争状态。在这种互相冲突的自然状态下，为了能使社会存在下去，不致于在残杀中被 消灭，必须寻找和平和遵守和平，于是人们就互相订立契约，把自己的自然权利转让给 一个统治者去支配和管理，在他们之间建立起一种公共的权力利维坦。社会契约是 人类摆脱自然状态的必经之路，通过社会契约把大家统一于一个人格手中，如此联合在 一个人格里的人群就叫做国家，公民联合的权力可以促进所有人的和平、安全与便利。 洛克又指出，自然法只有在具有理性的人那里可以得到理解和执行，自然状态中缺少一 种众所周知的判别是非和解决纠纷的尺度。人们裁判有关自己的案件往往难免有失公正， 即使是公正的裁决也不能保证得到执行。所以，为了使自然法得到实现，人们相互订立 契约，建立国家，组成社会，制定法律。政治和法律的合理性基础就在于实现自然法， 它的价值就在于保护公民的自然平等、自由、公正。法律的目的不是废除或限制自由， 。( 荷) 格劳秀斯t 战争与和平法，转引自西方政治法律思想史上册 们，谷春德，吕世伦，辽宁人民出版社 1 9 8 6 2 ，2 6 7 页 1 0 而是保护和扩大自由。“只有以自然法为根据才是公正的，它们的规定和解释必须以自然 法为根据”。” 从认识论的角度看，不论是古代自然法、神学自然法，还是近代古典自然法，它们 具有共同的二元论认识方法特征，即在人为法或现实法之外设定了一个先在的、客观性 理性法则和价值标准，这种理性是天然合理的，它相对于现实法具有优先性和根本性。 这种先于人为制定法之先存在的理性在古代自然法那里是一种朴素的自然理性法则，在 神学自然法中被界定为神圣的神的意志或上帝的法则，在古典自然法那里则是人的平等、 自由天赋人权法则。自然法理论就是这样一种理性的建构过程：人们的理性认识的自然 法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的，现实的法律就是对这种理性的把握和 实现。然而，这种理性的建构需要人的理性能力的主观把握，它又具有不确定性和不统 一性。无论是作为立法者，或者作为公民，对自然理性或者社会理性的把握都存在很大 差剐，那么法律又应该如何面对这种矛盾，这正是我们第二章当中要论述的分析法学对 自然法学提出的一大挑战。 二、法律应该具有道德品格 传统的自然法学以一种抽象的自然权利理论为基础，强调法律内容规定上应该符合 人类道德的要求，这种道德是一种借助人类理性去认识的客观存在。“在自然法理论家那 里，自然法是一个前提，而不是一个结论。在他们看来，一切有违于自然法精神和原则 的现实，不管它出于什么人的权威，都是无效的，或者其效力是会大打折扣的。”o 传统的 自然法在对理念和现实二元世界的认识中，更加注重的是理念世界的终极性质，所以， 在古典自然法的思想中强调的是法律实质内容规定上的合理念性、合道德性。 那么，为什么相对于法律，道德有更高的权威，为什么法律的制定应该以自然的道 德为依据。为什么法律必然与道德相联系，应该具有道德品格? 我们从法律现象自身的 产生、存在和运行进行分析。 首先，从法律发生的视角而言，法律的产生是为了维护一定的社会秩序，当然包括 了定的道德原则所要求的道德秩序。人类社会是一个具有多层次结构的、通过内在矛 盾的不断解决而发展着的、并且在自我调节的基础上发挥功能的有机系统。人类社会必 须建立相应的生存规则体系，才能满足稳定社会生活秩序的一般需要。原始社会的人们 共同劳动、共享劳动成果、平等友爱，因此，他们的生存规则就是风俗习惯。这些生存 。( 荚) 洛克；政府论 m 下篇。商务印书馆，1 9 8 6 ，1 0 页 。黄颂：西方自然法观念的诸种特征与本质内涵 j ，山西大学师范学院学报2 0 0 0 4 ，6 页 l l 规则理性地表达了原始状态下个人与个人之间、个人与社会之间利益关系的公正和正义。 进入文明社会，由于经济利益的根本对立导致尖锐的社会冲突，仅靠风俗习惯不能阻却 对原始生存规则所内含的公正和正义规则的破坏，需要能够把尖锐的阶级冲突控制在秩 序范围内的新的生存规则来弥补其不足，这个规则就是法律。 自然法学家认为，正是体现和保障维持社会存在的公正、正义的基本道德义务，导 致了法律的生成和发展，这也成为法律与生俱来的使命。尽管法律是作为国家意志的形 式表现出来的统治阶级意志，但社会主导道德是其重要的内容。在原始社会，由于低下 的生产力发展水平，决定了社会不可能产生大量的剩余产品，也由于原始社会的结构是 以氏族或部落为生产和生活单位，决定了在这种条件下法律的非必要性，仅仅依靠道德 就完全可以调节人们的社会生活。这类似于罗尔斯提出的原始正义的外部条件，即适度 的匮乏状态。并且，处在原始社会的人们认为各自得到自己平等的一份产品是天经地义， 没有人会产生掠夺他人产品的意识，这就类似于罗尔斯后来提出的“无知之幕”。进入阶 级社会以后，社会结构发生了根本的变化，原始的部落为两大对立的阶级所替代。社会 的道德也出现了包括统治阶级的道德和被统治阶级的道德在内的多种道德共存的复杂状 况。人们的思想再也无法回到不开化状态，这种情况下，即使外部物质多么符合适度匮 乏的条件，人们已经无法保持原有的公平状态。对统治阶级而言，仅仅依靠原来那种道 德的劝教和榜样示范手段来推行道德，已难以满足社会稳定和正常运行的需要，而必须 将那些旨在维护社会最起码的生活秩序的全体社会成员都必须遵守的道德规范上升为法 律。这种道德规范虽然由于以国家的强制力来保障实施而获得了法律的形式，但仍然保 留了原有的价值内涵。这种法律发生的轨迹给予我们的启示在于：法律和道德虽然是两 种不同的社会规范文化，但它们在价值指向上都是一致的，甚至可以说在价值上是同一 的。只是由于在阶级社会中，法律只有一种，而道德却具有多样性，和法律相一致的是 统治阶级的道德或者说是占统治地位的道德，统治阶级必须将那些有利于自己统治的并 且必须为社会全体成员遵守的道德上升为法律。这种法律来源于社会主导道德的历史事 实，在中西历史上都曾经存在过。这一法律总是蕴含了一定道德的历史事实，给我们追 究法律的道德性问题提供了可信的历史根据和理论支持。 其次，从具体的立法实践来看，任何立法活动都是立法者在一定价值体系的指引下 所进行的创制法律的活动，而道德价值由于是这一价值体系的核心要素，所以任何所创 制的法律总是蕴涵了一定的道德价值标准。 在立法活动中，作为创制法律的主体，立法者所表达的法律主张并非来自自身的主 观艨想，而是统治阶级关于社会生活的应有模式的反映。立法者所创制的法律正是体现 1 2 了对这种社会生活应有模式的价值追求。马克思在论及这一问题时曾经深刻地指出：“立 法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是 在表述法律，他把精神关系的内在规律，表现在有意识的现行法律之中”。任何法律都 是立法者对一定的外在价值体系的追求，而道德则是这一价值体系中最为重要的部分。 既然立法体现的是一定的立法主体的道德价值标准，订立法律的结果必然代表一定的主 体的利益。 自然法学认为，法律通过规定社会成员应享有的权利和必须履行的义务的相称性来 保证社会成员利益的实现。利益问题也是社会的道德所要着力解决的问题，道德的要义 就在于引导社会成员处理好个人利益和他人利益及社会利益的关系，利益和道德的关系 问题又是伦理学的基本问题，所以法律所追求的这一价值同时又是道德领域的重要价值。 这种立法过程中的道德价值导向决定了，立法结果尽管是创制了一整套见诸文字的向社 会公布的规则体系，但这种规则体系同样内蕴着重要的价值取向。那么，应该由谁来制 定法律，法律主体如何产生，制定什么样的法律是否本身包含着一定的道德标准，或者 说立法本身的合法性是什么? 在古典自然法学家那里，立法的正统性就在于人民的同意。 “只有人民才能通过组成立法机关和指定由谁来行使立法权”。因此，在自然法学家那 里，国家权力或者立法权并不是自身合理的，它是通过人民的同意而产生的，并且这种 权力也不是无限的，它是受到一定制约的，这个制约的标准就是国家和政治权力产生的 标准。也就是说，政治和国家权力产生于一定的道德需要，当某个权力不能符合产生它 的需要的标准时候，这个权力已经失去了它的合理存在依据。这启示我们，法律虽然更 多地以刚性的“必须”来规定人们行为的底线，但其中对社会进步的追求和人的幸福的 关怀的内涵却是极为丰富的。正是这种法律道德性的蕴涵，使得人们有可能对法律产生 自觉的认同感，同时也促使我们应该以道德的尺度去审视法律，从而对立法活动进行正 确的导向。 再次，从法的实现来看，只有具有道德的法律才能为广大社会成员自觉遵行。自然 法学家认为，法律的生命或价值实现在于它为广大社会成员自觉遵行，而一种法律能否 为广大社会成员自觉遵行，又必须以这种法律是否符合广大社会成员的道德期待为前提。 当社会成员认定他们所面对的法律是良法道德的法律时，他们才可能守法，而如果社会 成员面对的法律在他们的道德价值评价中是劣法、恶法时，其心理表现可能就是避法二 违法甚至抗法。