（工商管理专业论文）企业商业秘密管理研究——以力拓案为例.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：帆 b 期：力f o年妒月8 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留学 位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论 文用于非赢利目的的少量复制并允许论文俄进入学校图书馆、院系资料室被查阅， 有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法 保存学位论文。 学位论文作者签名： 导师签名： 日期：知fo 年印月日 。1 。_ 。_ _ _ _ _ _ 。_ _ _ 。_ _ _ _ _ _ _ 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 。 企业商业秘密管理研究一以力拓案为例 专业：工商管理硕士 硕士生：徐健 指导教师：林斌教授 平来禄博士 摘要 商业秘密，是企业参与市场竞争的核心竞争力。但是，近年来，在中国爆发 的一系列跨国公司的侵犯商业秘密案例显示，由于我国在商业秘密保护立法上存 在缺陷，加上我国企业普遍不重视商业秘密管理保护，跨国公司侵权案件的增多 已经严重威胁到我国民族经济的发展。 商业秘密的保护在理论和实务工作中都比较重要，而目前我国学者对商业秘 密保护的研究主要集中在法律保护层面，而从企业管理的角度研究商业秘密保护 的理论则相对较少，并且实践中企业商业秘密管理也是一个薄弱环节。在我国商 业秘密保护的专门立法缺失前提下，企业如何加强自身商业秘密管理保护工作， 已成为我国企业迫切需要解决的重要问题。 本文首先对国内外商业秘密管理保护的相关理论和文献进行综述，指出我国 目前的商业秘密保护研究主要集中在法律层面，从而创新性地提出从企业管理的 角度研究企业商业秘密管理保护。 其次，本人对企业商业秘密管理理论进行了概述。主要是从商业秘密的界定、 商业秘密的标识、商业秘密的管理与保护、商业秘密的消灭和损失、商业秘密的 救济这五个方面进行阐述，为后续的案例分析、启示与建议提供理论基础。 然后通过介绍并分析在我国发生的“力拓案”，指出我国对为境外利益而侵 犯商业秘密犯罪的立法的不足。在此基础上，通过案例分析特别指出中国企业对 商业秘密不够重视，以至于企业的商业秘密管理保护工作存在诸多不足，例如： 商业秘密界定标识不完全、涉密人员监控及保密培训不足、泄密途径监控不到位 等等，从而总结出商业秘密管理雏型，即企业对商业秘密的态度决定了企业商业 秘密管理保护工作的质量。企业对商业秘密的态度是企业商业秘密控制环境，是 企业对商业秘密、涉密人员、泄密途径管理控制活动的基础。论文的结论是，中 国企业的商业秘密保护工作不足，其根本原因在于企业对商业秘密不够重视。 最后，本人运用商业秘密管理保护理论和方法，结合商业秘密管理雏型，从 企业管理角度有针对性地的提出商业秘密保护的策略和方法，从而对中国企业的 商业秘密保护工作起到一定的借鉴意义。 关键字：商业秘密，企业，管理，保护 m a n a g e m n a m e ：x uj i a n s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rl i n b i n d o c t o rp i n gl a i l u a bs t r a c t b u s i n e s ss e c r e t sa r et h ee n t e r p r i s ec o r ec o m p e t i t i v e n e s si nt h ec o m p e t i t i o no f m a r k e t h o w e v e r , i nr e c e n ty e a r s ，t h eo u t b r e a ko ft h ev i o l a t i o no fb u s i n e s ss e c r e t so f m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e si nc h i n as h o w st h a ti n c r e a s i n gi n f r i n g e m e n tc a s e so f t r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n sh a sb e e nas e r i o u st h r e a tt o0 1 1 1 n a t i o n a le c o n o m y , a s c h i n e s ef l a w e dl e g i s l a t i o na n di g n o r i n gt h em a n a g e m e n to fp r o t e c t e db u s i n e s ss e c r e t s o fc h i n e s ee n t e r p r i s e s m a n a g e m e n ta n dp r o t e c t i o no fb u s i n e s ss e c r e t sa r ev e r yi m p o r t a n ti nt h e o r ya n d p r a c t i c a lw o r k n o wo u rm a n a g e m e n tr e s e a r c ho fb u s i n e s ss e c r e t si sf o c u s i n go nt h e l e g a lp r o t e c t i o n ，b u tm a n a g e m e n tr e s e a r c ho fb u s i n e s ss e c r e t si nb u s i n e s ss t u d i e si s r e l a t i v e l yl e s s s ot h ep r a c t i c eo fe n t e r p r i s eb u s i n e s ss e c r e tm a n a g e m e n ti sa l s oa w e a k n e s s f o rl a c k i n go fs p e c i a ll e g i s l a t i o np r o t e c t i o n ，h o wt oe n h a n c et h e i r m a n a g e m e n to fb u s i n e s ss e c r e t sp r o t e c t i o nh a sb e c o m ea nu r g e n tn e e df o rc h i n e s e e n t e r p r i s e st os o l v ei m p o r t a n ti s s u e s f i r s t l y , t a k i n ga no v e r v i e wo ft h e o r i e sa n dl i t e r a t u r em a n a g e m e n tr e s e a r c ho f b u s i n e s ss e c r e t so fd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a la n dp o i n t i n go u tt h a to u rc u r r e n t p r o t e c t i o no fb u s i n e s s s e c r e t sf o c u so nt h el e g a l l e v e l ，w h i c hp u tf o r w a r dt h e i n n o v a t i v eb u s i n e s sm a n a g e m e n tf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o r p o r a t em a n a g e m e n tt o p r o t e c tb u s i n e s ss e c r e t s s e c o n d l y , is u mu pt h et h e o r yo fb u s i n e s ss e c r e tm a n a g e m e n to fe n t e r p r i s e ， m a i n l yf r o mt h e d e f i n i t i o n o fb u s i n e s ss e c r e t s ，m a r k i n go fb u s i n e s ss e c r e t s ， m a n a g e m e n ta n dp r o t e c t i o no fb u s i n e s ss e c r e t s ，e r a d i c a t i o na n dl o s so fb u s i n e s s s e c r e t s i tp r o v i d e sat h e o r e t i c a lb a s i sf o rt h ef o l l o w u pc a s ea n a l y s i sa n dp r o p o s e d r e v e l a t i o n t h e nd i s c u s s i n ga n da n a l y z i n g ”r i ot i n t oc a s e w h e r et o o kp l a c ei nc h i n a , o u r c o u n t r yl a c kt h el e g i s l a t i o nt ot h ev i o l a t i o no fb u s i n e s ss e c r e t sf o rt h eo u t s i d ei n t e r e s t s o nt h i sb a s i s ，ih i g h l i g h tt h a to u rc h i n e s ee n t e r p r i s e sd on o tt a k es e r i o u so ft h e m a n a g i n ga n dp r o t e c t i n gb u s i n e s ss e c r e t sb ys t u d y i n gc a s e s oc h i n e s ee n t e r p r i s e s h a v em a n yd e f i c i e n c i e si nt h em a n a g e m e n to fb u s i n e s ss e c r e t s ，s u c ha sb u s i n e s s s e c r e t si d e n t i t yn o t c o m p l e t e l yd e f i n e d ，i n s u f f i c i e n tm o n i t o r i n g a n d t r a i n i n g t o c o n f i d e n t i a ls t a f f , l a c k i n gm o n i t o r i n go fl e a k a g ec h a n n e l sa n ds oo n t h e nis u mu p t h em a n a g e m e n to fp r o t e c t e db u s i n e s ss e c r e tm o d e l ，t os h o wt h a t a t t i t u d ea b o u t b u s i n e s ss e c r e t so fe n t e r p r i s ei sd e c i d i n gt h ep r o t e c t i n gq u a l i t yo fb u s i n e s ss e c r e t i ti s t h ec o r p o r a t ec o n t r o le n v i r o n m e n t ，w h i c hi st h eb a s i co ft h em a n a g e m e n ta n dc o n t r o l a c t i v i t i e so f b u s i n e s ss e c r e t ，c l a s s i f i e ds t a f f , l e a kc h a n n e l s f i n a l l y , iu s et h et h e o r ya n dm e t h o do ft h eb u s i n e s ss e c r e t sm a n a g e m e n t ， c o m b i n e dw i t hb u s i n e s ss e c r e t p r o t e c t i o nm o d e lm a n a g e m e n t ，t op o i n to u tt h e m a n a g e m e n ts t r a t e g i e sa n dm e t h o d so ft h eb u s i n e s ss e c r e t sf r o mt h ev i e wo f e n t e r p r i s em a n a g e m e n t ih o p et og i v es o m eu s e f u lr e f e r e n c et ot h eb u s i n e s ss e c r e t s m a n a g e m e n to fc h i n e s ee n t e r p r i s e k e yw o r d s ： b u s i n e s ss e c r e t s ，c o m p a n y , m a n a g e m e n t ，p r o t e c t i o n 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 目录v 图表目录v i i 第1 章引言1 1 1 研究背景1 1 2 研究的意义2 1 3 论文结构3 1 4 研究方法4 1 5 文章的贡献与不足5 第2 章商业秘密保护文献及法律理论综述6 2 1 国外研究综述6 2 2 国内研究综述7 2 3 有关力拓案的主要观点论述1 0 2 4 企业商业秘密保护的法律理论概述1 2 第3 章企业商业秘密管理概述1 9 3 1 界定公司自身的商业秘密1 9 3 2 商业秘密的标识2 4 3 3 商业秘密的组织管理措施2 6 3 4 商业秘密的具体管理工作措施2 8 3 5 商业秘密的消灭与损失3 8 3 6 商业秘密的救济3 9 第4 章案例介绍4 2 4 1 案件的起因4 2 4 2 案件的经过4 4 4 3 案件审判结果4 7 4 4 案件的影响及后续发展4 7 v 第5 章案例分析4 9 5 1 企业外部法律环境保护力度不足4 9 5 2 企业对商业秘密管理重视程度不足5 1 5 3 企业商业秘密管理措施不足。5 4 第6 章结论与建议6 0 6 1 论文结论6 0 6 2 中国企业应该重视商业秘密管理6 1 6 3 中国企业应该完善商业秘密管理保护具体措施6 3 参考文献6 6 后记6 9 图表目录 图卜l 论文框图4 图3 - 1 企业商业秘密管理框图1 9 图3 2 企业商业秘密界定程序2 2 图3 3 保密印章图2 5 图3 - 4 商业秘密的物理保护措施2 9 图3 5 企业商业秘密泄露途径示意图3 3 图3 6 全过程员工商业秘密管理工作图3 4 图4 一l 中国铁矿砂及其精矿一进口平均单价图4 7 图5 1 案例分析思路4 9 图5 - 2 泄密过程图5 4 图6 - i 企业商业秘密管理雏型图6 0 1 1 研究背景 第1 章引言 随着中国经济的迅猛发展，中国的各个行业正以日订所未有的加速度全面地融 入到全球市场，同美国、欧洲等西方国家的差距也逐渐缩小。而近些年来，跨国 公司在中国相继爆发的一系列的行贿案件，例如美国朗讯公司行贿案、雅芳贿赂 门事件、德国西门子公司行贿案等，都充分显示出中国企业的核心资料是跨国公 司等类似竞争对手极力想获取的“竞争情报”，也突显出中国企业在保护自身商 业秘密的工作中存在着较多的漏洞。 1 9 9 9 年，美国联邦调查局主任l o u i sf r e e h 称“经济间谍危机已经成为冷战以 来美国国家安全的最大威胁”。随着中国市场竞争的加剧，侵犯商业秘密的案件 屡屡发生。据统计，自1 9 9 3 年1 2 月至2 0 0 7 年底，全国工商行政管理机关共查处侵 犯商业秘密案件5 8 5 件，案值8 4 0 9 9 8 万元，罚款1 4 1 6 9 9 万元。据统计，1 9 9 8 年至2 0 0 7 年全国公安机关共立侵犯商业秘密犯罪案件9 9 9 起，涉案金额高达1 8 8 亿元，占全部侵犯知识产权案件涉案总价值的2 9 。 可以看出，目前我国大部分 企业没有真正从思想上认识到保密工作的重要性，缺乏切实有效的保护商业秘密 的办法和措施。例如一项调查研究显示：中国5 0 0 家大型企业中，企业对电子文 档几乎没有任何防护措施，其中有保护措施的不到3 ，一些机密性的档案材料、 电子文档轻易的就可以通过电子邮件和移动硬盘泄密到网络外部，造成企业知识 产权严重损失。 横向比较，世界5 0 0 强企业的保密工作却做到极致。以肯德基为 例，肯德基采用装甲车将写有配方的小纸片护送到一个秘密地点，并动用大批的 在职警员和私人保镖。正因如此，山德士上校当年创制的秘方至今仍牢牢地掌握 s t e v e nf i n k ：$ a c k yf i n g e r s - m a n a g i n gt h eg l o b a lr i s ko f e c o n o m i ce s p i o n a g e , p u b l i s h e db yi u n i v e r s e , i n c 2 0 0 2 ，p a g e8 圆国家工商行政管理总局公平交易局：商业秘密行政执法的现状、问题和对策，载国家知识产权局主 编：中国知识产权年鉴2 0 0 8 ) ) ，知识产权出版社2 0 0 8 年版，第5 6 页 固高峰：中国公安机关保护知识产权工作回顾，载知识产权与改革开放3 0 年编委会编：知识产权 与改革开放3 0 年，知识产权出版社2 0 0 8 年版，第2 4 7 页 陶磊论企业商业秘密的管理h t t p ：w w w 1 0 0 i p u c o m m w i n d e x a r t i c l e p h p ? i d = 1 3 5 1 1 在他们自己手中。再以美国为例，美国军工类专业只招收美国人，对于商业核心 技术的保护更是实行从高管到一般工作人员层层设防，对于泄密者往往会实施重 罚。 中国的整个经济领域都存在着泄密的风险，比如地方政府将外商投资者视为 “上帝”，为获得外商投资向其毫无保留地提供所需的商业信息；企业为获得海 外的j x l 险投资资金而主动向其透露企业的核心信息；海外上市企业按照海外资本 市场的要求上报企业信息而泄密；掌握企业核心秘密的中国员工跳槽到外企而泄 露企业核心秘密等等。中国企业的商业秘密丧失殆尽。 1 2 研究的意义 2 1 世纪的竞争，是经济的竞争，而商业秘密作为企业的核心竞争力，是每 一个企业都应该重视并积极保护的宝贵资产。近年来，由于国人的疏忽，中国企 业已经在不知不觉中泄露了许多商业秘密，而这些秘密被其他国家的企业所利用， 通过全球化市场将其变成对付中国企业的“回马枪”，严重损害了中国企业的经 济利益。力拓案的发生j 下是很好地体现了上述观点。不仅仅是钢铁行业，中国的 其他行业也存在不同程度的商业秘密泄露情况，所以力拓案让商业秘密对企业竞 争的重要性立刻突显出来。 力拓案的曝光，不仅揪出了吃里爬外的“内鬼”，还清除了“外患”，更重要 的是曝光了国人一直漠视而又让人外分震惊的窃取商业秘密的方式与途径：即跨 国公司将入籍华人作为公司代表，利用其复杂而娴熟的人脉关系，对中国重点行 业中掌握重要核心商业秘密的重要人士进行拉拢利诱，通过一系列不正当手段窃 取核心商业秘密，并在铁矿石的商业谈判和交易中占得先机，进而可以在市场上 稳操胜券。力拓案向中国企业发出了警示性的信号：商业秘密是企业未来的重大 风险之所在。 通过研究力拓案，我们可以发现中国企业在商业秘密管理工作中存在许多不 足之处。而案件中胡士泰等人的罪名降级，又直接体现了我国在对侵犯商业秘密 从力拓“窃密门看我国商业安全 h t t p ：f i n a n c c s i n a c o r n c n r e v i e w 2 0 0 9 0 7 1 7 1 7 2 4 6 4 9 5 6 6 8 s h t m l ，2 0 0 9 - 7 - 1 7 2 犯罪的立法不足。中国企业应该充分认识到，法律对商业秘密的保护是极其脆弱 的，只有在受保护的信息仍是商业秘密时，法律保护才有意义。商业秘密一旦消 灭就永久失去。因此，这就更加警示中国企业，在企业外部法律环境保护不足 的情况下，企业更应该重视自身商业秘密的管理，持续完善商业秘密管理制度和 保护措施。 本人通过对商业秘密管理理论和方法的研究，结合力拓案例分析，从企业管 理的角度有针对性地的提出一些商业秘密保护策略和方法，对中国企业的商业秘 密保护工作起到一定的借鉴意义。 1 3 论文结构 第一章引言，主要讲述研究案例的背景和意义，论文的主要结构，主要研究 方法以及文章的贡献与不足。第二章阐述国内外商业秘密研究文献及法律理论综 述。第三章是企业商业秘密管理概述。第四章主要案例介绍，分别从案件起因、 经过、结果及影响这几个方面阐述清楚力拓案件。第五章主要是对力拓案进行分 析，特别指出由于中国企业对商业秘密的重视程度不足，造成企业的商业秘密管 理工作存在诸多不足，以至于企业的商业秘密得不到很好的保护。第六章是启示 与建议，强调中国企业应该重视商业秘密，加强对商业秘密、涉密人员、泄密途 径的管控，持续保护好自身的商业秘密。其论文框图如图1 - 3 所示： p m cc o r pv t a i w a nt a i n a ng i a n ti n d u s t r i a lc o l t d f 2 d7 6 1 ( 2 耐c i r 1 9 8 4 ) 3 提出问题 分析问题 解决问题 1 4 研究方法 图卜1 论文框图 本文是基于案例分析的基础上对企业商业秘密管理做一定的研究。针对研究 的主体和研究的目的，本人试图在前人对商业秘密研究基础之上，整合商业秘密 4 管理理论和方法，结合案例分析，对企业商业秘密管理进行研究。采用的研究方 法归纳如下： 1 4 1 理论文献综述法 在研究的过程中大量使用了文献参考，从现有的文献中收集、分析和整理资 料。本文系统地对国内外商业秘密的研究文献和理论进行综述，并对企业商业秘 密管理理论进行总结，为企业商业秘密管理研究奠定理论基础。 1 4 2 案例分析法 采用案例分析法，坚持理论知识建立在实践的基础上，从而体现一般理论。 本人通过分析力拓案，针对中国企业所表现出来的商业秘密管理问题，探讨企业 商业秘密管理之有效途径和方法。 1 5 文章的贡献与不足 目前我国对商业秘密保护的研究多数是从法律的角度展开，而缺少从企业管 理的角度对商业秘密保护的系统研究，这就使得企业在保护商业秘密的实际工作 中缺少系统而又实用的理论指导。本文正是通过研究商业秘密相关理论和文献， 结合力拓案的剖析，找到中国企业商业秘密保护问题之根源，即中国企业对商业 秘密的重视程度不足，在商业秘密管理具体工作中存在诸多漏洞，以至于企业的 商业秘密遭到泄露。 本人在理论文献研究和案例分析的基础上，总结出企业商业秘密管理雏型， 对企业商业秘密管理理论做出一些创新。 企业商业秘密管理是企业管理中一个综合性的体系工程，而本人由于能力和 时间有限，只是对企业商业秘密管理研究做出较浅的探索。商业秘密管理雏型也 较为粗糙，更深入、更详细的理论和实践研究问题还有待于今后深入地探讨和研 究。 5 第2 章商业秘密保护文献及法律理论综述 2 1 国外研究综述 在商品经济和私有制产生之初出现了商业秘密，而保护商业秘密的法律规定 则在古罗马时代才出现。由于当时出现了大量的被诱骗奴隶出卖原雇主商业秘密 的事件，因此罗马私法确立了对抗诱骗商业秘密的第三人的诉讼请求制度，来保 护原雇主的商业秘密。 在中世纪时期，地中海沿岸的手工业作坊主有意识地在雇用合同中加入了保 密条款，以防止学徒盗走商业秘密。不仅如此，手工业行会建立学徒制度和强制 服役期来防止行业商业秘密泄露给竞争者。在资本主义萌芽发展时期，保护商业 秘密主要是以私人保护形式存在，目的是稳定手工业生产与交换，而罗马法则从 商业道德层面给予商业秘密一种特殊保护。 在1 8 世纪第一次工业革命之前，商业秘密一直是处在自发的、私人的自然 保护状态。但由于工业革命促进了社会生产力的发展，使商业秘密给生产者带来 了前所未有的巨大竞争优势，而市场竞争的加剧也使商业秘密侵权现象f 1 渐增多， 严重阻碍了社会秩序的正常发展。自此，依靠权力人自我保护商业秘密已经无法 满足社会发展的需求，在这样的前提下，资本主义国家便丌始了商业秘密保护法 的立法征程。 以英国和美国为代表的普通法国家，商业秘密判例形成特殊的部门法律。世 界上最早的对商业秘密做出保护的判例是1 8 1 7 年的英国n e w b e r yv j a m e s 案， 因无法确定商业秘密的确切范围，法院只是责令盗用治疗疾病秘方的被告支付赔 偿，而未禁止被告继续生产。而在1 8 2 0 年的y o v e t tv w i n y a r d 案中，法院开 始采用秘密审理的程序判定被告既赔偿损失，又不得使用或者泄露秘密。美国继 受了英国的商业秘密的法律保护，在1 8 3 7 年的v i c k e yv w e l c h 案中采用商业 秘密判例，而在1 8 6 8 年的p e a b o d yv n o r f o l k 案的判例中首次承认了商业秘密 的财产权利，并发布了美国第一个商业秘密的禁令。 ( i ) h e n r yh p e r t i t ，j r ：t r a d es e c r e t s - - ap r a c t i t i o n e r sg u i d e , a t3 p r a c t i c i n gl a wi n s t i t u t e ，n e wy o r kc i t y 6 在早期英美法系普通法的司法实践中，商业秘密法律制度从产生到确定，经 历了理论上的混淆与立法上的混乱过程，直到2 0 世纪才在英美法系的成文法立 法活动中得到改善。在1 9 8 1 年英国拟定了保护秘密权利法草案以改善仅依 靠普通法对商业秘密保护的局面，进一步推动了英国商业秘密法律制度的统一。 在1 9 3 9 年美国法学会在侵权法重述( 第一版) 中，首次规定了保护对象、新颖 性和秘密性要求以及侵权行为，使侵权法重述成为商业秘密保护的第一个法律文 献。圆之后在1 9 7 9 年由美国律师协会推出、于1 9 8 5 年修订的统一商业秘密法成 为美国的第二个法律性文献，并为许多国家所借鉴。 不仅如此，在1 9 9 5 年美国法学会推出了法律重述( 第三版) 的“反不正当 竞争法重述”对商业秘密的有关概念、原则等做出了更为详细的论述。次年，美 国国会制定了反经济问谍法，其中规定了经济间谍和盗窃商业秘密两种行为 的刑事责任，进一步完善了刑事规定。美国通过确立侵权法重述、统一商业 秘密法、反不正当竞争法、反经济间谍法的四位一体，形成了由联邦制定 法、统一法、判例法相结合的完备的法律体系。 而德国、日本、韩国等国家相继认定侵犯商业秘密的行为是不正当竞争行为， 分别在各国的反不正当竞争法中进行了规定。法国则是在刑法和民法中对保护商 业秘密做出规定。美国不少专业人士认为在商业秘密保护方面，普通法国家保护 的强度大于大陆法系国家。 可以说，各个国家都是通过在合同法、反不正当竞 争法、刑法、侵权行为法等方面的法律条文中设立规定保护商业秘密，同时各国 通过达成的国际条约为商业秘密提供国际性的保护，比如与贸易有关的知识产 权协议、北美自由贸易协定。 2 2 国内研究综述 中国对于商业秘密法律保护的研究则相对较晚。1 9 8 7 年1 1 月1 日实施的中 华人民共和国技术合同法确定了技术秘密的合同债权，成为中国有关商业秘密 的第一部直接法律。1 9 9 1 年4 月9 日施行的中华人民共和国民事诉讼法规 。吴汉东、胡开忠等走向知识经济时代的知识产权法 m 北京：法律出版社，2 0 0 2 ：第3 5 8 页 。张玉瑞商业秘密法学1 9 9 9 年1 0 月北京第1 版北京：中国法制出版社，1 9 9 9 1 0 第1 8 页 u n k o v i e ，d e n n i s ：t h et r a d es e c r e t sh a n d b o o k , a t17 7 n y p r e n t i c e - h a l l i n e 7 定了涉及商业秘密的案件可以不公开审理，第一次出现商业秘密概念。1 9 9 2 年1 月1 7 日，中、美两国政府签署了关于保护知识产权的谅解备忘录，中国政府 承诺尽自己最大努力于1 9 9 4 年1 月1 日出台商业秘密的立法议案并实施。随即 在1 9 9 3 年9 月2 日，中国通过了中华人民共和国反不正当竞争法，规定对商 业秘密给予保护。自此，中国确立了以中华人民共和国反不正当竞争法为核 心，其他部门法律辅助的商业秘密法律保护体系。 随着社会经济的发展，市场竞争越演越烈，商业秘密侵犯案件逐年增多，中 国的商业秘密保护法律在实践运行中出现了诸多漏洞，因而我国学者也开始从法 律角度对商业秘密保护进行研究。其中法学博士、博士后孔祥俊先生的商业秘 密保护法原理系统阐述了商业秘密保护的法律知识，主要分析了商业秘密构成 要件、范围、法律属性等，深入探讨了商业秘密的侵犯行为类型、法律保全措施 及法律救济等重要问题。还有张玉瑞的商业秘密法学、谢晓尧的竞争秩序 的道德解读一反不正当竞争法研究都分别对商业秘密保护进行了研究。 国内基于商业秘密保护的研究文献众多，但总结下来主要是从法律保护和企 业管理两个层面展开研究，其中从完善我国相关法律来保护商业秘密的研究文献 居多，归纳起来，主要是从以下几个方面研究： 2 2 1 完善竞业禁止合同保护商业秘密 马蓉蓉( 2 0 0 4 ) 在试论竞业禁止对人才流动中保护商业秘密的作用提出 竞业禁止的限制必须针对必要的人，限制是出于保护商业秘密的目的，且范围特 定、期限适中、方法得体，并且原企业做出合理补偿，竞业禁止合同才能合法地 保护企业商业秘密。而杨少南( 2 0 0 4 ) 在论商业秘密保护中的竞业禁止提出 对竞业禁止合同中的违约责任予以明确以更好地保护商业秘密。李孝平( 2 0 0 8 ) 在竞业禁止与商业秘密的保护中提出，通过雇主和雇员之间签定竞业禁止合 同来事先对商业秘密进行保护。竞业禁止合同可以在侵害商业秘密行为的实际发 生前，只要雇员一旦就职于与原雇主业务相同的企业，就推定其侵权行为成立， 从而对商业秘密进行保护。 崔明霞，彭学龙，商业秘密法律保护世纪回顾【j 】，山东：法学论坛，2 0 0 1 年第6 期：第3 3 3 6 页 8 2 2 2 完善刑 王政勇( 1 9 9 3 整侵犯商业秘密罪的刑事实体立法，并设置相应的刑事诉讼保护措施，从而对商 业秘密刑事保护。张君萍( 2 0 0 1 ) 在商业秘密的刑法保护中提出，对侵犯商 业秘密的犯罪，应在对责任人处以自由刑的基础上，强化对罚金刑的适用，以对 其非法获利目的的否定，加大对犯罪人的罚金处罚，从而更好地保护商业秘密。 张立成( 2 0 0 2 ) 在商业秘密刑法保护探析中提出，应增强公民的商业秘密刑 法保护意识，提高刑法保护的力度和效果。并且对刑法中第二百一十九条的“重 大损失”“情节严重”给予明确的司法解释，让刑法更好地保护商业秘密。 2 2 3 完善反不正当竞争法保护商业秘密 常拯( 2 0 0 2 ) 在商业秘密反不正当竞争保护的现状和思考指出，我国现 行的反不正当竞争法保护商业秘密的范围设置过窄，未明确规定商业秘密侵 权诉讼中的举证责任倒置，缺乏竞业禁止规定，缺少刑事处罚的法律规定，并提 出应完善以上不足以更好地保护商业秘密。卢岩( 2 0 0 9 ) 在商业秘密的反不正当 竞争法保护研究中提出通过完善反不j 下当竞争法来保护商业秘密，主要建议通 过拓宽商业秘密侵权的主体，扩大商业秘密的保护范围，明确商业秘密的法律属 性，增设惩罚性赔偿责任，完善禁令救济制度，采取举证责任倒置等措施完善反 不正当竞争法，从而更好地保护商业秘密。李燕( 2 0 0 9 ) 在反不正当竞争视野 下商业秘密的保护中提出，拓宽商业秘密的保护范围，明确区分违法与否的界 限，增加善意取得人事后转为恶意之侵权行为的规定，增加政府侵犯商业秘密行 为规定，明确规定请求损害赔偿主体并增加诉讼前救济规定来完善反不正当竞 争法，以更好地保护商业秘密。 除以上的文献外，还有孔祥俊( 1 9 9 9 ) 的商业秘密保护法原理及张玉瑞 ( 1 9 9 9 ) 商业秘密法学都对商业秘密的概念界定、构成要件、法律属性、实 质性侵权等方面做出了详细而全面地论述。以上的研究主要是通过研究国外的商 业秘密保护立法，结合我国国情，提出完善我国商业秘密保护相关立法来更好地 保护商业秘密。 9 从企业管理的层面对商业秘密保护的研究文献则相对较少。例如，白云飞 ( 1 9 9 7 ) 商战利器一商业秘密的获取与保护从企业的层面对管理商业秘密进 行一定的研究。袁真富( 2 0 0 8 ) 在商业秘密的风险管理一面对公司员工的管理 视角中提出通过对员工的招聘、在职、离职实施全过程管理来保护企业的商业 秘密。陈志刚( 2 0 0 9 ) 在基于企业文化的商业秘密保护研究提出企业通过构建 良好的企业文化保护商业秘密，主要建议利用企业文化理论中经典的同心圆模型， 从观念层、制度层、器物层三个层面构建保护商业秘密为核心的企业文化。 综上所述，我国的大部分学者对商业秘密保护的研究主要集中在法律保护层 面，而从企业管理的角度研究商业秘密保护的理论和实践研究却相对较少。个人 认为，企业是商业秘密存在的主体，商业秘密保护研究应该更多地从企业自身管 理角度出发，通过管理商业秘密达到保护目的会对更具有实用性和必要性。 2 3 有关力拓案的主要观点论述 对力拓案的研究主要归结于四个层面：国家立法层面、行业结构层面、企业 管理层面、个人思想层面。其中在国家立法层面的观点相对居多。 2 3 1 国家立法层面 中国社科院政府政策系博士马光远( 2 0 0 9 ) 表示，国家应该尽快制定专门针 对跨国公司的涉外反贿赂法，对跨国公司扰乱我国行政秩序的行贿和寻租行 为给予严惩。制定经济安全法，对国家经济安全的定义、保密范围、机构设 置、惩戒措施进行明确的规定。 湖南师范大学法学院副教授王葆莳( 2 0 0 9 ) 表示，中国应该借保密法修 订机遇，重新审视我国保密法规体系建设，在借鉴国际条约和其他国家相关立法 基础上，及早制定涉外反商业贿赂法，构建完整高效的经济保密安全法规体 系。 江苏省保密局官员蒋汝勤在力拓案件折射出什么( 2 0 0 9 ) 表示，我国经 济保密已成为保密体系中的“短板”，我国应该构建以宪法为龙头，以专门 法保密法、实施办法及国家安全法为主干，以各行业与领域保密规 1 n 定为细节，以刑法、反不j 下当竞争法、公务员法及新出台反经济间 谍法等为制裁依据的经济保密安全法规体系。 郭之纯( 2 0 0 9 ) 在羊城晚报中表示，中国应当修补保密法规体系的短板和反 腐机制的缺陷，在根本上弥补公众权利伸张和保护方面的亏空。 2 3 2 行业结构层面 中国现代国际关系研究院经济安全研究中心主任江涌( 2 0 0 9 ) 表示，中国的 钢铁行业需要大量并购，形成统一战线，并在国际竞争中取得话语权。中钢协常 务副会长罗冰生表示，要加强行业和企业的经济安全，防止重要的信息泄露。 2 3 3 企业管理层面 国内知名风险控制专家、深圳市产业经济研究会副秘书长郑刚( 2 0 0 9 ) 表示， 因为政府执法部f - j r 能在商业秘密损失产生后才能介入，所以国内企业应该要加 强商业秘密保护。企业在无法获得专业顾问机构的支持和系统的商业保密服务前 提下，企业应该加强对流失人员的风险控制措施，比如签署保密协议。 清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心主任任建明( 2 0 0 9 ) 表示，商业 秘密保护工作需要加强预防，要对企业内部建立内控机制提出明确的制度性要求。 西北大学卢山冰教授( 2 0 0 9 ) 表示，企业应该建立严格的企业商业秘密信息 保护制度，避免“有意”、“无意”、“不慎 泄露商业秘密带来的经营风险。企业 应当建立商业秘密定期内部审计制度和泄密责任制制度，最大限度保护企业商业 秘密，维护市场公平竞争秩序。 江苏省保密局官员蒋汝勤( 2 0 0 9 ) 表示，应加强国企高层保密教育，充分落 实保密制度，科学规范定密，确定涉密人员，签订保密合同和竞业禁止协议等。 2 3 4 个人思想层面 国际关系学院国家安全教研中心主任、国际关系学院学报主编刘跃进 ( 2 0 0 9 ) 表示，企业领导人对经济合作和商业交往中的风险认识不足，政府应该 重视并采取措施加强掌握企业经营权的高官和高管们的国家利益观念和国家安 全意识。 在对上述学者的观点充分理解的基础上，本人倾向于从企业商业秘密管理的 角度去剖析力拓案，找到目前中国企业在商业秘密保护中存在的问题，并综合运 用企业商业秘密管理理论和方法，针对性地提出商业秘密保护建议。 2 4 企业商业秘密保护的法律理论概述 2 4 1 商业秘密的定义 尽管在很早的时候，人类就已经使用法律手段保护商业秘密，然而对于商业 秘密的确切定义，各国的意见都不统一。j 下如1 9 3 9 年美国法学会表达的，“想要 对商业秘密下一个确切的定义，事实上，几乎是不可能的事。”如何定义商业 秘密、怎样有效地保护商业秘密，世界各国都有不同的认识和实践。 美国的统一商业秘密法中定义商业秘密为：商业秘密包括模型、设计、 程序、方法、处方、技术或工艺等技术信息。它也可以是他人营业上的任何配方、 机械之模型、方法，也可以是一种化学混合物之配方、制造、处理或保存物料的 方法。商业秘密必须具备：( 1 ) 秘密性，即不为公众所悉，尚未被他人所掌握： ( 2 ) 价值性，即能为使用人或透露人带来经济利益；( 3 ) 合理的保密措施，即 商业秘密所有人已经采取了合理的保护措