（中国近现代史专业论文）民初商事公断处商事裁判与调处——以苏州商事公断处为个案研究.pdf

口 尸 abs te act t h o u g h t h e s t u d y o f t h e h i s t o ry o f t h e c h a m b e r o f c o m m e r c e i s p a i d m u c h a t t e n t i o n t h a n b e f o r e , t h e r e i s a p a r a d o x t h a t t h e c h a m b e r o f c o m m e r c e i s i m a g e d c o n t r a s t t o t h e s t a t e in m a n y s t u d i e s b a s e d o n t h e c h a m b e r o f c o m m e r c e s p o l i t i c a l b e h a v i o r a n d p u b l i c r e p r e s e n t a t i o n . m e d i a t i n g t h e c o m m e r c i a l d i s p u t e s i s o n e o f t h e i m p o r t a n t f u n c t i o n s o f t h e c h a m b e r o f c o m m e r c e , w h i c h h a s t h e f o r m a l m e d i a t io n o r g a n , c o m m e r c i a l a r b i t r a r y o r g a n i n t h e e a r l y r e p u b l i c o f c h i n a . b a s e d o n t h e s u z h o u , t h e a u t h o r b r i n g s f o r w a r d a n e w i d e a t h a t t h e r e h a s a c o o p e r a t i o n r e l a t i o n b e t w e e n t h e s t a t e a n d t h e c h a mb e r o f c o mme r c e . t h e t h e s i s h a s f i v e c h a p t e r s . i n t h e i n t r o d u c t i o n t h e a u t h o r s u m m a r i z e s s o m e im p o rt a n t q u e s t i o n s , s u c h a s t h e p a r a d o x in n o w s s t u d i e s , t h e r e s e a r c h i d e a a n d t h e g e n e r a l s i t u a t i o n o f t h i s s t u d y . i n c h a p t e r i ,t h e a u t h o r r e s e a r c h t h e f o u n d a t i o n o f t h e c o m m e r c i a l a r b i t r a r y o r g a n o # s u z h o u . i n t h e c h a p t e r 1 1 ,t h e a u t h o r c o n c l u d e s a c o o p e r a t i o n b e t w e e n t h e s t a t e a n d t h e c h a m b e r o f c o mm e r c e b a s e d o n th e s t u d y o f s u z h o u . i n t h e c h a p t e r i l l ,t h e a u t h o r f i n d s b o t h t h e o r g a n a n d t h e m e r c h a n t s p a y m o r e a t t e n t i o n t o t h e c o m m e r c i a l c u s t o m s t h a n t h e l a w s . i n t h e c h a p t e r 1 v t h e a u t h o r p u t s f o r w a r d s a i d e a t h a t t h e c o m m e r c i a l a r b i t r a r y o r g a n i s o n e o f t h e i m p o rt a n t r e s o u r c e s o f t h e s o c i e t y w h i c h i s u t i l i z e d b y t h e s t a t e .t h o u g h t h e r e a r e m u c h p u b l i c r e p r e s e n t a t i o n , f o r t h e c h a m b e r o f c o m m e r c i a l t h e o r g a n i s a n a u x i l ia ry b o d y t o t h e f o r m a l s t a t e j u d ic i a l o r g a n s . i n t h e c h a p t e r v,t h e a u t h o r s t u d i e s t h e t r a n s f o r ma t i o n o f s u z h o u a f t e r t h e 1 9 1 1 r e v o l u t i o n i n t h e v i e w o f e c o n o m i c , s o c ia l a n d la w h i s t o ry . k e y w o r d s :t h e e a r ly r e p u b li c o f c h i n a s u z h o u t h e c h a mb e r o f c o mme r c e t h e c o m m e r c i a l a r b i t r a ry o r g a n 去 硕士学位论文 1 1 s t f r 、1 比5 1 5 导论 西方近代中国研究的范式及其本土化 关于近代中国研究的学术范式或 “ 支配性的解释模式”近年来学术界已 有较多的讨论与反思。邓正来从 “ 支配性的解释模式转换的角度”出发把近 代中国研究划为二个阶段:第一个阶段是 “ 传统的停滞的中华帝国” ，它涵括 了三大学术解释模式即“ 士绅社会” 、 “ 西方冲击中国反应” 、 “ 封建主义” 解释模式;第二阶段则是对前一阶段论点的质疑的结果，相应的是 “ 地方精 英” 、 “ 近代早期” 、 “ 资本主义萌芽” 三种解释模式 。 而黄宗智从“ 规范认识” 悖论的角度出发认为近代中国研究存在以下主要解释模式:中国学者的 “ 封 建主义” 与“ 资本主义萌芽” ， 西方学者的“ 冲击反应” 及 “ 近代早期论” 。 徐忠明则直接概括为 “ 挑战回应” 、 “ 传统近代” 、 “ 帝国主义” 、 “ 沿 海内陆” 四种研究模式 。 但在此， 笔者所关注的则是西方近代中国 研究 的范式及其本土化的问题。笔者以为当 代西方近代中国研究的模式实质上有 两大理论来源， 其一是马克斯 韦伯等人的“ 停滞的中国观” ; 其二则是时下 正流行的 “ 市民社会”或 “ 公民社会”理论。由第一种理论来源直接引发的 解释模式则是 “ 士绅模式” 、 “ 西方冲击中国反应”两种模式，而 “ 近代 早期” 、 “ 传统近代” 、包括柯文的“ 沿海陆地” 、中国中心观都是由 前者衍生和批评而来的，这也是以西方近代中国研究者为主体的 “ 本士化” 的努力结果，而国内学者对以上诸模式的 “ 本士化”努力集中在两个方面: 一是 “ 资本主义萌芽” 论为代表的强调近代中国一直在缓慢变迁的发展过程; 二则是在强调中国本身处于发展之中的前提条件下肯定西方冲击是近代中国 变迁的最初动因及社会转型的逻辑起点 。 市民社会/ 公民 社会是一个非常纯粹的西方概念，它的历史早在马克思、 黑格尔等人的著作中可以发现。当前市民社会 “ 理论的复兴”有两大原因， 参见朱英: 转型时期的社会与国家 以 近代中国商会为主体的历史透视 ，华中师范大学出 版 社，1 9 9 7 年，1 -5 页， 邓序. 美 黄宗智: 中 国 经济史中的 悖论现象与当 前的 规范 认识危机 ， 史学理论研究1 9 9 3 年第1 期. 徐忠明: 晚清法制改革引出的两点思考 ， 北大法律评论 第2 卷第 1 辑， 法律出 版社， 1 9 9 9 年， 2 9 0 - - 2 9 1 页. 马敏: 有关中国近代社会转型的几点思考 ， 马敏自 选集) ，华中理工大学出版社，1 9 9 9 年。 r 一一一一一一一 募 b ji 士学位论文 md s 丁 e r s i f i l i s 其深层原因是西方社会对国 家行政能力的威权化及对社会全面渗透的趋势警 惕的结果，而直接的动因则是东欧尤其是波兰利用市民 社会理论作为对抗国 家的理论工具和现实策略，他们甚至把市民社会视为超越西方资本主义社会 和共产主义社会的国家主义的 “ 第三条道路” 。 近年来 “ 市民 社会”这一 概念逐渐为西方近代中国 研究者所列用，从国家与社会关系之角度而研究近 代中国的问题已成为一门显学。但是因为 “ 市民社会”这一概念的纯粹的西 方性及复杂性，西方学界在研究时中首先进行了本土化的努力，即强调中国 内 在本身的发展，如黄宗智、魏斐德对罗威廉的批判及黄宗智 “ 第三领域” 的 提出 。而国内的学者的“ 本士化” 努力则主要从阐 述近代市民社会雏形” 这一概念出发。马敏、朱英从近代中国商会史的 研究出 发认为中国不存在纯 粹的西方式的市民 社会，但形成了以商会为中心的 在野市政权力网络这 就是市民社会的 雏形 。 国内 外学术界对“ 市民社会” 的本士化努力集中要处 理的是国家与社会的关系。如是说存在着从 “ 市民社会”这一概念出发的研 究模式的话，那么它最现实的二条取径便是:国家与社会的对立及国家与社 会的互动。从国家社会对立出发的研究取径在国内台北地区极为流行。他们 赋予民间社会( 台北学者把c i v i l s o c i e t y 译为民间社会) 强烈反抗国家的色彩， 而大陆学者更多地强调的是国家与社会间的良性互动 ( 其中朱英的 转型时 期的社会与国家便是典型的实证性的专著) ， 无论那一种研究取径都是在关 切国内大陆与台北地区现实状况的前提下，把国外市民社会理论本士化的结 果。 “ 市民社会”这一概念本身就包含了国家与社会之间存在对立、合作的 两种关系。但我们强调的是国家与社会不是绝然对立的。国外市民社会研究 者坦承: “ 公民 社会 ( c i v i l s o c ie t y ) 和国家之间不存在零和对立。 恰恰相反， 公民社会需要一个既强大又自 制 ( s e l f - l i m i t i n g )的国 家。 ” 即便以西方近代 历史为主体来考察这一概念，也是很难认同国家与社会间的绝然对立，正如 甘阳所述: c i v i l s o c i e t y 的 形成必须以 现代国家 的形成为前提，没有现 英 吉迪思 . 贝克: 公民 社会和民主: 理论和可能性之间的差距 ， 何增科主编: 公民 社会与第三 部门 ，社会科学文献出版社， 2 0 0 0 年。1 8 3 页。 详细参见邓正来、 j .c . 亚历山大 编: 国家与市民社会一种社会理论的 研究路径 ，中央编译出 版社，1 9 9 9 年. 参见马敏、 朱英: 传统与近代的 二重变奏晚清苏州商会个案 研究 ， 巴蜀书社，1 9 9 3 年: 及朱 英: 转型时期的社会与国家以 近代中国商会为主体的历史透视). 【 美 罗 伯特 w何 增科主 编: 公民 社会与第三 部门) ， 2 2 5 页. 肇 石 万 士学位论文 n a s t f r s t h e si s 一一一 . -一一- -. 代 型的 国 家 ， 就不 可能 有 什 么c i v il s o c ie ty ， 反 之当 然也 是 一 样。 ” 问题的提出及研究思路 当前商会史的研究己 成为一门 显学，这是无庸置疑的.但笔者以为当前 商会史研究中也存在较大的问题。 无论从国家与社会的斗争还是从国家社会 的 合作出发都存在一个规范性的认识: 当国家权力弱化时， 商会的权力较大， 如同清末;但在民初时恰好相反。这一认识实质上是把国家与商会视为二元 对立的一对矛盾。 从以上认识出发的研究的众多依据和理由便是商会的政治性行动和舆论 表达。 所谓商会的政治性行动乃是指在清未民初这一社会巨变的历史进程中， 商会这一新式社团在诸多政治活动中的行动。近年来此方面的 研究成果己有 许多 。 笔者并非不赞同研究商会的政治性活动， 但问题在于， 不能忽视了商 会乃是一种利益团体的身份， 正有如有的研究者所说的: “ 过于强调商会在重 大历史事件中对政府和时局造成的影响，忽略了它作为一个利益团体在政府 日 常的施政和具体决策中所起的作用，而实际上这一作用比商会在重大历史 事件中 扮演的角色重要。 ” 因 此我们应进一步追问的是， 商会作为 有自己 利 益的社团其最应看重的乃是其本身职能。商会有哪些基本职能呢?清末 奏 定商会简明章程中规定商会职能“ 责在保商” ，苏州、 上海、 广州各地商会 所制定之章程对宗旨 职能的规定虽略有不同，但内涵均以联络商界振兴工商 为第一要义。民初之 商会法 则明确规定商会之职务在于: 工商业的改良、 调查及统计、 调处争议、 举办关于工商业之公共事业等 。 当前的学者也无不 强调商会的职能以经济方面的为主 。 关于舆论表达 。 笔者承认舆论表达( 方 甘阳: 民间社会概念批判 ， 张静主编: 国家与社会 ，浙江人民出 版社，1 9 9 8 年 ， 2 8 页。 如近年来诸多对商会在重大历史事件如辛亥革命、 “ 五四 ， “ 五册” 运动及 “ 商民 外交”等方面的 研究。 张志东: 近代中国商会与政府关系的 研究:角度、棋式与问 题的再探讨 ， 天津社会科学1 9 9 9 年第6 期;蒋伟新、汤可可也反对在讨论商会与政府之间的关系时较多的着眼于政治主张及行为，参 见 推挽结构: 近代地方商会与政府的关系 以 无锡为例 ，中国经济史学会第五届年会暨 “ 经济组 织与市场发展”国际学术研讨会提交论文。 阮 湘主 编 中国 年鉴，( 第一回) ， 商务印 书 馆，1 9 2 4 年 ， 1 5 7 6 页. 马敏对近十年来学术界对商会职能的研究作了 大致的概括:一般都认为商会的职能以经济职能为 主，但又超越了经济的范围，涉及社会生活的其它内 容.虽表达方式有所不同，但都注意到了商会在 近代经济领域所发挥的重要作用.而且商会自 身也把保商利、扩商权、开商智即 辅助政府促进工商业 的发展作为自己的宗旨 和任务. 参见马 敏: ( 近十年来中国的商会史研究及其展望 ，中国 经济史学会 肇今 、学 位 论 文 l 1 丁 l 2 %六 万i i i 式是借助报刊、 会议、 通电等媒介: 内容则是对自 身利益及相关时政的看法) ， 我们承认商人及商会舆论表达中包含了 相当多可视为与官方对立乃至矛盾激 化之内容如公文形式，抗捐税等。但除了舆论表达外，他们的实际活动及运 用，又是如何呢?应把舆论表达与其本身职能之具体实施运作综合考虑。话 语的表达与实际的运作无论从逻辑还是从事实上都还存在着甚至是极大的差 距，有些话语已 经政治化，与商会内在职能无涉。 所以我反对脱离商会内在职能及实际运作，仅凭政治化的活动及舆论表 达来推理出商会与官方处于一种紧张对立的关系的规范性认识。我以北洋政 府时期商会附设商事公断处为个案研究力图证明商会理案中官商之间的依赖 与互动。在论证中笔者借用国家社会概念做为工具，以公断处为个案，国家 正式司法与民间商会社团的合作为线索，揭示官商之间合作与互动的关系。 调解处理商事纠纷及是商会重要职能之一。清未商会己有部分司法裁判 权， 但这种权力是非正式的 。 民初商事公断处之成立实质上是在官方章程颁 布之后设立并附设在商会之下的仲裁组织。由 此它具备了法人或法律上的地 位，一变清末之非正式、民间而为官方承认正式处理商事纠纷之组织。 尽管 它仅是受到严格限制仲载组织，不像后来仲裁法所规定的那样具有效力。但 是我们关注的是:作为独立于国家之外或不受国家直接控制的商会 ( 它被认 为中国市民 社会主体或最具市民社会特征) 的资源 ( 解决商事纠纷调处息讼) 为国家所吸收、利用而组成国家承认的组织商事公断处，而这一组织又 是由商会所组织、 领导的，考虑到民初以来国家司法体制的现代性转换及调 适的历程，我们不能不得出这样一个结论;即:民初国家在现代性的变革中 吸纳社会的有效资源，从而形成合作包括互动协调、发展、共生的关系。证 明这个命题成立可以以下途径: 就苏州而言，商事公断处理案是有效的。商事公断处受理的纠纷中，大 多数是由商事公断处直接断结或在公断处的影响纠纷当事人自己或在同业商 人、公所及他人调解下实现和解，反映了这一组织是有效的。通过苏州商事 公断处理案概况我们发现商事公断处一方面主动从官方手中争取商事纠纷的 受理权，另一方面，在公断处本身权力有限的情况下，公断处通过 “ 移县讯 办”等方式求助于官方的正式商事裁判;从官方的角度而言，官方的正式的 第五届年会登 “ 经济组织与市场发展”国际学术研讨会提交论文. 黄宗智在 民事审判与民间调解: 清代的表达与实践 ( 中国社会科学出版社，1 9 9 8 年 ) 提出了 表 达与实践之间存在背离的 观点， 笔者受益非浅。 参见朱英: 转型时期的社会与国家 以近代中国商会为主休的 历史透视 . 卜寥 硕士学位论文 k l a s i e r s t h e s i s 司法组织也对商事公断处极为重视并视其为重要的司法辅助助手。这体现在 官方常将商事诉讼案件移委公断处处理，并且又以其理案情形为审判依据。 这反映出官方司法与商会公断的良 性互动甚至互相依靠，互相依存 ( 互生) 的关系。 在公断处的具体运作中 ， 商事公断处依据的主要是商业习惯、法律及情 理，而宗旨是“ 息讼和平” 。商人在商事公断中所强调的是也是如此。 在个案研究的基础上，放开视角宏观地来研究商事公断处，笔者认为商 事公断处是民初司法现代性变革中可利用的一 种本土资源。这种有效的本土 资源不仅体现于商事公断处理案中对商习惯的倚重，亦在于商会附设商事公 断处这一组织本身。 在民初的司法，既有现代性的变革，又有基于现实的调 适。而商事公断处的成立及有效运作正反映了 现代性变革中正式司法组织对 既有社会本土资源的吸纳。这不仅有利于官方的法律治理，对商人商会而言 亦具有现实意义。正是如此，在民初商人商会的诸多舆论表达中商事公断处 就成了他们与官方正式商事裁判比较后的选择，但无论是在舆论表达本身还 是在商事公断处的实际运作中， 商事公断处的司法辅助地位乃是非常明确的。 这表明尽管在商事公断处章程等方面， 商人商会与官方之间有一些矛盾之处， 但在纠纷的处理中却很大程度上体现了双方之间的合作。 通过纠纷的处理我们不仅可以 研究法律的具体运作，更可从中研究社会 的变迁。 在 以上研究的基础上，笔者从经济史、社会史、法制史的角度研 究辛亥革命后苏州的社会变迁，其中包括四个方面的内容即辛亥革命后苏州 经济的社会变迁、 辛亥革命对苏州商业的社会影响、商人团体组织之关系及 新兴社会群体律师在商事纠纷中角色。 研究状况 利用诉讼档案研究中国历史，国外的学者已经取得了不少成果并还引起 人们较大的关注。 。国内也有部分学者利用徽州民 事诉讼档案来进行社会史、 法制史的研究。 。 近年来利用商会诉讼档案的研究逐渐引起学者的注意 ，并 如美国学者黄宗智利用清代民事诉讼案件研究清代司法制度及“ 第三领域” 问题， 参见黄宗智: 民 事审判与民间调解: 清代的 表达与实践 ;日 本学者滋贺秀三等人则对清代的契约，司 法审判， 讼师 等有详尽扎实的研究，参见滋贺秀三等著: 明清时期的民事审 判与民间契约，法律出版社，1 9 9 8 年 。 如卡利: 明 清徽州的民事纠纷与民事诉讼， 另外韩国学者权仁溶: 从祁门县 谢氏 纷争明 未徽州的土地丈里与 里甲 制，均载 历史研究2 0 0 0 年第. 期。 肇 硕士学位论文 % i a s i h r si h e s i s 取得了 初步的一些成果 。 其中任云兰在其论文中以 天津商会档案为主体对商 会商事仲裁的缘起、沿革内容和范围、作用与意义作了初步较系统的研究， 朱、马、邱三人的研究则以 清末苏州商会理案档案为主体。朱英在对清未商 会争取商事诉讼权的过程和苏州商会理案概况研究的基础上认为商会受理商 事诉讼可视为商会的独立司法活动，并体现了商会的不受国家直接控制、具 有独立性、自 立性以及按照契约规章运作与市民社会的一些特征;马敏在研 究中认为商会调处商事纠纷的权力为清政府所承认，但商会的调处本质上属 于诉讼程序之外的民间调处， 商会理案在形式与内 容上存在深刻的内在矛盾， 就其组织形式议案程序看较多地受到近代西方法制的影响;但在理案原则与 依据上，商会理案又基本上没有脱出中国王朝法律系统的案臼，主要在传统 法律规范中运行，商会理案的双重性质反映了近代中国社会转折过渡方新方 旧的内在特性。另外从清未商会理案可见官商之间相互依赖又相互矛盾的复 杂关系。邱澎生则把商事纠纷与清未商事立法结合论述，很有新意。但以上 研究也有弱点。从时间上看，马敏、邱澎生限于清未商会理案及商事纠纷的 研究， 对民初商事公断处的研究未有涉及。朱英虽然也研究了商事公断处， 但限于各地商会修改商事公断处章程的舆论表述，对公断处的具体运作并未 涉及。相比之下任云兰在这方面的研究则略有所深入，她较系统的研究了民 初商事公断处的沿革但同样并没研究公断处具体的运作，她研究的商事仲裁 的范围与内容实际上是以清末天津商会评议处为主体的。从研究的取径上来 看，任云兰虽然对商事仲裁进行较系统的研究，但偏于就事论事未能在理论 上有所突破。 就公断处而言， 法学界对此研究极薄弱， 中国商事仲裁制度史一书的 研究未能超过以 上成果，另在某些教科书中也略有所及oo 就研究资料而言，本文研究商事公断处的资料主要来自 于苏州商事公断 章开沉先生称 “ 有些外国学者，由 于感到中国学者 ( 主要是大陆学者) 在商 会研究方面己 处于领先 地位， 便转而寻求其他有待开发的文献资 源 ( 如人事档案、民事诉讼档案等)”，朱英: 转型时期 的社会与国家 序;马敏也提倡 “ 加强商会的法制化进程的研究”， 参见马 敏 近十年来中国的商会 史 研究及其展望 朱英: 转型时期的社会与国家 以 近代中国商会为主体的历史透视:马敏: 商事裁判与商 会论晚清苏州商事纠纷的调处， 历史研究1 9 %年第 i 期; 任云兰: 论近代中国商会的商 事仲裁功能， 中国经济史研究1 9 9 5 年第4 期: 邱澎生: 禁止把持与保护专利: 试析清未商事 立法中的苏州金格业讼案， 中外法学2 0 0 0 年第3 期。 如刘景一、 乔世明: 仲裁法论及运用】 ( 人民 法院出版社，1 9 9 7 年 ) 称 商事公断处办事章程 及细则是 “ 我国第一个关于 “ 仲裁的专门规定” ，黄升等编著的 仲裁法学 ( 中国 政法大学出版社， 1 9 9 9 年)， 认为商事公断处实际上只相当于一种调解机构. :寒 ; 硕士学位论文 9 a s t e r s t h e s i s 处。尽管当前商会史的研究越来越受重视，但是在资料方面仍受到较多的限 制， 尤其是在商事诉讼方面， 民初在诸多商会中只有苏州商会保留了较系统 的商事公断处的史料。此外，目 前学者对清末苏州商会研究的较多，而民初 苏州商会的发展又是如何，这方面的研究却很薄弱。因此本文对加强近代苏 州商会的整体研究自 然也有非常重要的意义。 声-一一一一一一一一一 纂 硕士学i i n a s 丁 ! h 、 r f , 第一章 苏州商事公断处的成立 、从清末商会理案到民初商事公断处 1 9 0 4 年，清政府颁布 商会简明章程谕令各地创办商会，该章程第 1 5 条指出: “ 凡华商遇有纠葛， 可赴商会告知总理， 定期邀集各董秉公理论，以 众公断。 如两造尚 不折服， 任其具察地方官核办。 ” 由 此商会受理商事纠纷 的裁判权得到了官方的承认。各地商会在创办中也无不将此权利列入自己的 章程之内。 如1 9 0 4 年1 月， 上海商务总会在订立的 暂行试办详细章程七十 二条中明确规定商会宗旨之一便是 “ 维持公益，改正行规，调息纷难，代 诉冤抑” 。 天津商务总会在试办便宜章程中也规定: “ 凡商家纠葛， 概由 本 会评议，一经各商赴会告知，应有总理等定期邀集各董，秉公理论，一众公 断。 两造倘有不服， 准其分别具察商部或就近察请地方官核办。 ” 苏州商务 总会1 9 0 5 年在创办章程中规定“ 调息纷争” 系其宗旨 之一， 在具体运作中还 设立了十余名理案议董。 在处理商事纠纷中，像上海、天津、苏州等地商会成立了专门的商事裁 判机构如理案处、评议处等，苏州总商会为便于理案，设有理案处，有理案 员若干;天津商务总会则成立了评议处，聘请素有名望的商人担任评议员; 上海商务总会1 9 0 5 年增设了 理案、中证议董。 还有一些商会直接成立了商事 公断处、商事裁判所。成都商务总会则创立了商事公断处，而这一名称在民 国时期被推广到全国。 商会理案也是极有成效的。以苏州商务总会为例，自光绪3 1 年 ( 1 9 0 5 ) 成立至次年 1 2 月， 该处受理各种商事纠纷约达7 0 余起，顺利结案的占7 0 % 以上，迁延未结而纠讼于官府的不到 3 0 %;从成立到宣统三年 ( 1 9 1 1年) 8 月苏州商务总会受理的 讼案多达3 8 0 余起 。 对商会理案， 商部也给予了 极高 的评价，如商部在颁发各商会理结讼案格式的批文中盛赞江南商务总会 “ 自 开办至今理结此等钱债讼案蓝己不下数十起，而其中时有曾经纠讼地方衙门 东方杂志，第1 年第1 期. 天津市档案馆等: 天津商会档案汇编 ( 1 9 0 3 -1 9 1 1 ) ( 上) ， 天津人民出版社，1 9 8 9 年， 5 页. 天津市档案馆等: 天津商 会档案汇编 ( 1 9 0 3 -1 9 1 1 ) ( 上) 。4 8 页。 朱英: 转型时期的社会与国家以 近代中国商会为主体的 历史透视， 2 9 7 -2 9 8 页;另见马 敏: 马敏自 选集，华中理工大学出版社，1 9 9 9 年 ， 2 8 5 -2 8 6 页。 篡 4 i 士学位论文 1 1 s t e r s c i i e s i s 经年未结之案乃一至该会，评论之间两造皆输情而遵理结者，功效所在进步 日 臻” 。 但商会并不满足 “ 理案处” 、 “ 评议处” 这样的机构， 它欲使商会的商事 裁判权进一步威权化和司法化，其途径便是将 “ 理案处” 、 “ 评议处”等类式 组织合法地改组成为商事裁判所。早在清末就已有 “ 商事裁判所”之名称。 1 9 0 9 年，成都商务总会在原有理案机构商事公断处的基础上首倡成立了 “ 商 事裁判所” ，旨 在 “ 以 和平处理商事之纠葛，以保商规、息商累为宗旨” ，使 工商界“ 免受官府之讼累， 复固团体之感情” 。商事裁判所的成员中除商会 分管理案的议董外， 还设立了裁判员、 评议员， 这些人既可以从商会中推选， 也可从外界知名人士中延聘。其他会董亦应 “ 共助” 理案。另外，成都票帐 帮也向各省商会倡议协请农工商部仿照法国设立商事裁判所，“ 专理商事” 。 保定商务总会在设立商务裁判所后，规定 “ 凡商品一切诉讼案件概归商务裁 判所办理” 。 1 9 0 9 年1 1 月1 9 -2 0 日 ， 在上海召开的第一次商法讨论会讨论 商法草案提纲时，有代表提出“ 各商会宜自 设商业裁判所免与官吏交涉” 。 到了民国时期，北洋政府则反对成立 “ 商事裁判所” 。民国成立后不久， 即于 1 9 1 2 年 1 1 月1 -1 2 月5日 在北京召开了临时工商会议。司法部将拟订 的在商会内附设商事公断处的章程交给工商部会核。 会议上， 四川代表盛在王 声 另 虽 烈反对，他说: “ 设立商事公断处仅能调处事件，于法律上仍无裨益，应 请仿照法国制度另设商事裁判所专司商业诉讼。 ” 针对该代表提出设立商事 裁判所以与民事裁判分立并行，司法部明确反对，1 月1 6日 致函工商部称: “ 此次工商会议议决案内 拟仿照法国制度另设商事裁判所专司商事诉讼，自 系保护商业起见，用意甚属周到。惟法院之设立废止通例皆以法律定之，增 设法庭必有法文以为根据。现在法院编制法另有民事刑事分庭并无得设商事 裁判所之规定，径自 设立既有非法之嫌，追加条文又侵立法权限。但据称商 事最贵敏捷诉治繁多，不免延搁之弊。此种情形实为事实所有既有充分之理 由即不可不有补救之办法，本部现状变通办理暂就商埠及商务繁盛之区地方 审判厅内酌加民事法庭专理商事诉讼，庶几不居商事裁判之名而有商事裁判 “ 商部颁发各商会理结讼案格式”， 东方杂志第3 卷第8 期. “ 四川成都商会商事裁判所规则”， 华商联合报第 1 7 期。 “ 保定商会设所裁判讼案”， 华商联合报第8 期. 朱英: 转型时期的 社会与国家 以 近代中国商会为主体的历史透视， 3 5 5 页。 “ 工商部致司法部据工商会议议决设商事裁判所函”， 中央商学会杂志第 1 卷第2 册.第 1 0 页，1 9 1 3 年3 月 1 5 日出 版。 夕- 、 肇 a士学二 论文 l a tit i n i i i e 7! 呀 所之实即 不违反惯习亦不轶越法文。 ” 同 年1 月2 2日， 工商部致司法部提 出了 变通办法， 称: “可否于各大商埠及商务繁盛之区添设商事裁判所， 其 余普通商会地方如有设立必要者与地方审判厅酌加民事法庭专理商事诉讼如 此办理是否可 行， 相应函请贵部酌核办理。 ” 对此， 1 月2 9日， 司法部一方面表示该建议“ 折衷至当至堪钦佩” ， 另一 方面又称 “ 体恤商情之本意，原不仅以设有商事裁判所之名称即能达希望之 目的，必侯关于商事之各种实体法规足资援用始可收圆满之效果。 现在此种 法规多未制定，若遂有商事裁判所之设则所谓商事裁判所者不过名词上之关 系，究无从发见其特别之作用，且按之现时状况才财之问题，尤不能充足愉 快，多设一机关恐不能增加利益，本部前此变通办法不居商事裁判所之名而 求商事裁判之实即系有见于此即与贵部此次所批示办法亦复名宜实同，似此 办法 庶能面面兼到。 至修改法院编制法增设商事裁判所， 本部意见以为至速 亦经五七年后始能议及。 ” 1 9 1 3 年1 月2 8 日，北洋政府司法、农商两部会订 商事公断处章程。 同年7 月2 8 日、 次年 ( 1 9 1 4 年) 1 1 月1 9 日 又分别作了修正。 该章程总则规 定: “ 商事公断处附设于各商会，公断处对于商人间商事之争议立于仲裁地 位以息讼和解为主旨。” 公断处的职员有公断处处长一人， 评议员九至二十人， 调查员二至六人， 书记员二至六人。公断处的权限有二:一是于未起诉先由两造商人同意自 行 申请者;二是于起诉后由法院委托者。该章程规定涉讼双方须是商人;必须 由双方共同声请后， 公断处方可公断; 公断结果必须争得双方同意方可有效， 如有一方不同意，仍许上诉;公断须强制执行时仍得呈请法院宣告;公断处 对理曲者酌收费用，或由双方平均负担，但收费不得超过双方所争议物价的 百分之二。 商事公断处章程 颁布后， 各地商会纷纷创立商事公断处或改组 原有理案处、 评议处等机构。 1 9 1 3 年4 月5日， 上海总商会公断处职员用“ 机 密投票法” 互选处长， “ 以沈联芳君得票最多当 选处长” ;次年7 月 1 日 ， “ 司 法部因商 事裁判所一案复工商部函” ，( 中央 商 学会杂志 第1 卷第2 册，1 0 7 页 ， 1 9 1 3 年3 月 1 5 日出版. “ 工商部致司 法部商事裁判所可否准于商埠及商务萦盛之区设立等情函”， 中央商学会杂志第 1 卷第2 册， 1 0 8 页 . “ 司 法部复工商部增设商事裁判所一节一时碍难议及函” ， 中央商学会杂志 第 1 卷第2 册，1 0 9 -1 1 0页 。 阮湘主编: 中国 年鉴) ( 第一回)， 1 5 7 9 页; 又见 政府公报) 1 9 1 3 年 1 月3 0日 . “ 公断处选举处长”， 申 报1 9 1 3 年4 月6 日 ，1 0 版. 、彝: 硕士学位论文 s i a s 丁 r s f l s i s 一_ _ - 一 一 苏州总商 会商事公 断处正 式开办， 第一 任处 长 为 庞绷君 。 截止到1 9 1 5 年底， 据该年各商会改 组 报告， 全国 共有5 7 处总商 会、 商 会设立了商事公断 处 。 此后又有一些商会附设了商事公断处， 如汉口 总商 会于1 9 2 4 年8 月1 日 开办 商事公断处， 首任处长为郑焕文0 司法部反对成立 “ 商事裁判所， ， 理由 在于其奉行的现代性司法改革。 在 政府的法制化设计中民商不分，况在 “ 法规多未制定”的情况下，单独将商 事裁判从民事中分离不太现实，故司法部的便宜之策乃是在现有审判机构中 增加民事庭专理商事纠纷。除此外，针对清末以来商会理案的重要成效， 政 府也不得不重视。 而商事公断处之设立便反映了政府的立场，即在不侵法权 不影响政府司法的现代性变革中，政府愿利用商会的理案功能这一既有社会 资源，将商事纠纷解决于正式司法诉讼之外，从而减少司法现代性变革的社 会成本。 二、苏州商事公断处的成立 1 9 1 4 年2月1 7日，苏州商务总会将议决之商事公断处规则草案通告各 业共同 研究， “ 如有应行增损之处希畅意见”以 便修正 。 2 月2 1 日 ， 商务总 会还致函苏州著名绅商王同愈 ( 胜之) 等人就章程问 题 “ 俯赐指教” 。 2 月底 3月初，苏州商务总会拟定出商事公断处办事细则，共分总则、公断处 之规定、公断处之员额及选任、公断程序、 职员之职务及权限、 评议场规则、 附则等七章四十七条 。 3 月2 8 日， 苏州商务总会将办事细则呈送给江苏民 政长韩国 钧， 请求“ 签 核迅赐分别咨行行晓并转报司法农商两部会核伤遵施行” 。 4 月1 8日， 商务 总会又将该细则呈送给吴县知事杨惫卿请其“ 迅赐咨行地方审判厅会核呈报” 乙z -, / 4 3 2 ，第2 8 张，乙2 -, / 为苏州市商会档案全宗号， 4 3 2 为卷数，下同。 阮湘主编: 中国 年鉴 ( 第一回)， 1 5 7 5 页。 民国1 3 年 ( 1 9 2 4 年) 8 月7日 苏州总商会收到汉口 总商会商事公断处处长郑焕文的一封公函，内 称: “ 敝处遵照司法农商部会同修正商事公断处章程组织成立，兹于本年八月一日 开办，除分别呈报 函达外，相应函请贵总商会查照.”参见乙, -, / 4 3 1 ， 第9 1 张。 一 ./ 3 8 5 , z -, / 3 8 5 , 2 -1 / 4 3 2 第4 9 -5 1 张;乙2 -1 / 4 3 7 ，第 1 6 -1 7 张. -,/ 4 3 2 ， 第3 4 张;另外，1 9 1 3 年 1 2 月2 4 日 北洋政府将工商部与农林部合并为农商部， 见郭 乙乙乙乙 卿友编 中华民国时期军政职官志 ( 上)，甘肃人民出版社，1 9 9 0 年，5 7 页。 b it 士学位论文 n 4 t e r t e e 于 s ， 杨愚卿收到商事公断处办事细则后当即按照部章咨行苏州地方审判厅会核 并呈请省长鉴核在案， 苏省省令第1 9 3 5 号内开“ 实业司案呈据呈苏州商会附 设商事公断处办事细则业已咨行该地方审判厅核定请予转呈备案等情并附清 册均悉仰即转伤补呈在处职员履历清册三份已 凭转核” 。 故此， 5 月2 7 日， 吴 县知事杨悬卿要求苏州商务总会补呈在处职员履历清册三份已 凭转呈 。 接到 此令后，苏州商务总会将当 选的公断处职员姓名履历清册呈送江苏巡按使韩 国钧 ( 1 9 1 4 年5 月2 3日由民 政长改任)鉴核并转呈报部备案 。另外，也呈 送吴县知事请求备案0 针对苏州商务总会所呈商事公断处办事细则，同年6 月1 7日，农商部、 司法部两部共指出2 2 条应咨请苏省巡按使、 苏常道尹公署、 吴县知事特伤苏 州商务总会遵照修改。 应修改的2 2 条可大致分为以下三类: 第一类是对苏州 商事公断处办事细则的重要修改。如将第二条 “ 本处遇有案件依据商习惯为 断以息讼和解为宗旨”改按农商司法两部所颁 商事公断处章程中 “ 对于 商人之争议立于仲裁地位以 息讼和解为宗旨” ; 原拟订章程第二十二条中规 定 “ 公断定期展至三次不到者原告自 赴法院起诉，本处即分别调查案情录送 受诉之法院核办” ， 两部部令改为“ 公断定期展至三次不到者即将该案却下不 理” ; 第二十六条原规定公断两造当事人必须亲自 到场， 如遇不得已 事故时 “ 应由当事人声请核办” ， 现改为“ 亦得委任代理人到场” ;第二十七条则 改为 “ 当事人对于本处之公断如有异议不服时应有不服者自 赴法院起诉” ， 删 去原案中“ 并得由 本处依据商习 惯公断原委叙录全案送请受诉之法院核办” 。 这几条的修改实际上是对苏州商务总会所拟之商事公断处办事细则的重大更 正。苏州商事公断处在第二条中将 “ 本处遇有案件依据商习惯为断以息讼和 解为宗旨”列为总则，其目的便在于从办事细则上明确商事公断处办案原则 在于“ 依据商习惯” ，而官方却令其改按原 商事公断处章程办理，实际上 将公断处性质仍固定于 “ 仲裁地位” ， “ 依据商习惯” 对于商人而言具有远 胜于 “ 仲裁地位”这一法律手段有效得多且严格得多的实际内容;第二十六 乙, _, / 4 3 2，第3 5 张. 乙: -, / 4 3 2 。 第3 7 张. 乙, -,/ 4 3 2 ,第3 9 张。 乙: -, / 3 8 6 , 第2 3 张。 乙, -,/4 3 2 , 第4 9 张. 乙, -, / 4 3 2 , 第so张. 乙: -, / 4 3 2 ,第”张. 乙: -,/ 4 3 2 ,第”张:又见乙, -,/ 3 9 1 , 苏州总商会同会录 之“ 公断处办事细则”。 、 聂 硕士学位论文 n a s c e r s t h e s i s 条原规定 “ 应由当事人申 请核办”实际上是不准原被双方雇用代理人包揽词 讼致起纠纷;第二十四、二十七条同时规定了原被双方三次不到及不服公断 致起诉讼时的对策，即:由公断处依据商习惯所调查的案情或公断之原委全 案送请受讼之法院核办，司法部、农商部令将此删去，实际上进一步明确公 断处仅限于仲裁，仲裁不成导致的后果无须公断处的积极行动，潜在含义即 是受诉法院重新调查案情以 免为公断处之言词所惑或者仅在法院需要时经过 咨请公断处方可移交其调查受理之案卷，这不能不说明苏州商事公断处欲图 以拟订办事细则以扩大权限的企图为官方识破。第二类属于公文程序上的修 改。这首先表现在公断处与法院往来时不应用 “ 移请” 、“ 呈请”而应用 “ 察 请”一词。如第四条中有 “ 将原案咨回仍请法院核办”一语，其中应将 “ 仍 请”改为 “ 察请” ，类似的又如第二十八、二十九两条中应将 “ 呈请”亦改为 u 禁请” 。这一个 “ 察” 字明确规定了商事公断处与法院之间的下级与上级关 系 : 第四十六条原规定“ 本细则由 本商会拟定请县知事咨行地方审判厅会核 核定后呈请由本省民政长转报司法部农商两部会核施行” ， 经修改为“ 本细则 由 本商会拟定察请地方行政长官咨行审判厅会核核定后由 地方行政长官详情 本省最高行政长官转报司法部农商部会核” ; 第四十七条原规定“ 本细则如 有未进事宜应行修改之处得由 商会公同议定随时呈报施行之” 。 第四十六、四 十七两条的修改实质上将办事细则的制定及修改程序固定化与程序化，正如 时人所云: “ 故由商会拟定 ( 商事公断处办事细则) 之后， 请各该地方行政长 官咨行审判厅会核。所以不由商会自己咨行到审判厅的仍因公断处不在国家 司法统系之下，商会又只与行政官厅有直接关系，故必须由行政长官经过方 为合法，再由民政长转报司法工 ( 农)商两部会核，以此事本来关于商事与 司法两方面不能不在两方面最高之官厅会核。 ” 第三类属于文字方面的更改 与补充。如将第一条中 “ 工商部”改为 “ 农商部” ;将第八条中 “ 评议员调查 员二十六人”改为 “ 评议员二十人调查员六人” ;将第九条中 “ 记名单记法” 改为 “ 记名连记法” 、“ 评议” 后加 “ 员” ，如此等等。 但苏州商事公断处也有不遵章程之处。