公司现存法律风险提示及应对策略.doc

公司现存法律风险提示及应对策略公司现存法律风险提示及应对策略 公司法律顾问的工作职能是预防公司运营中可能发生的法 律风险，处置已经发生的风险事故，维护公司的合法权益， 其中 核心只能是防范法律风险的发生。通过初期对公司的了解，本律 师认为公司目前表现最为突出的法律风险主要表现在人力资源 管理及规章制度管理两个方面，现依据劳动合同法及相关法律 法规，就具体存在的问题及应对措施提示如下： 一、与员工建立劳动关系过程中不订立或迟延订立劳动合 同 这是目前公司存在的最明显也是风险最大的问题。 我国劳动合同法第 10 条规定，建立劳动关系，应当订立 书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工 之日起一个月内订立书面劳动合同。 【风险提示】1、用人单位在与劳动者建立劳动关系一个月后 仍未订立劳动合同，需支付双倍工资。 2、用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视 为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【应对措施】1、为使公司规范化发展，建议公司革新用工观 念，建立并养成先订合同后用工的意识和习惯，最迟必须在一个 月内订立合同，只要存在合法的书面劳动合同公司至少不会有不 签订劳动合同的双倍工资的风险。 2、劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃 双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同； 3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动 者送达签订合同通知书证据等，公司将不承担法律风险。 另外，公司的应聘人员登记表中设计了一些实际应在劳动合 同中约定的事项，但相关约定并不完整、并不明确，且应聘人员 登记表毕竟不是正式的劳动合同，发生劳动争议后不能避免未签 订书面劳动合同的而应承担的责任风险。 二、入职审查需进一步加强 我国劳动合同法第 8 条规定，用人单位有权了解劳动者与 劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第 26 条： 以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无 效或者部分无效。上述条款均要求建立劳动关系的双方均应如实 说明各自基本情况。 对新进人员进行的入职审查，公司已经采取了相应的措施， 如要求新进人员提供学历证明、身份证、户口簿的原件进行审核 并留存复印件，这些做法都是十分必要的。但公司目前对新进人 员的入职前是否已与原单位解除劳动关系的审查尚需完善。 劳动 合同法第 91 条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或 者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承 担连带赔偿责任。 【风险提示】1、如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的， 可导致劳动合同无效； 2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者， 给其他用人单位造成损失的，公司应当承担连带赔偿责任。 【应对措施】1、招用员工时，针对有原单位的新进员工，要求其 提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未 解除劳动合同的，要求其提供原单位出具的同意该员工入职的书 面证明。 2、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经 历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实， 以免发生不可预测的诉讼风险。 三、要求劳动者提供保证人为其担保不符合现行法律的规定 劳动合同法第 9 条则明确规定，用人单位招用劳动者，不得 扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，不得要求劳动者提供担 保或者以担保名义向劳动者收取财物。按此规定，则用人单位不 能向劳动者收取财物作为担保，也不能要求劳动者提供保证人作 为担保。 【风险提示】：劳动合同法第 84 条赋予了劳动保障部门对设 定担保行为进行监督检查的职权。劳动保障部门有权对用人单位 设定担保行为进行监督检查，对用人单位要求劳动者提供担保、 向劳动者收取财物，劳动保障行政部门可以责令限期退还劳动者 本人，按每一名劳动者 500 元以上 2000 元以下的标准处以罚款。 用人单位设定担保行为对劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责 任。 【应对措施】严格执行法律的强制性规定，避免上述违法行为。 为避免员工不当行为造成公司损失的风险，建议向第三方商业保 险机构购买雇员诚信险以转移风险。 四、公司现有规章制度制定程序及公示存在瑕疵 这也是公司目前急需规范的问题之一 我国劳动合同法第 4 条规定，用人单位应当依法建立和完 善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、 休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳 动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事 项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见， 与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为 不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重 大事项决定公示，或者告知劳动者。 【风险提示】1、不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为 审理劳动争议案件的依据。根据最高人民法院关于审理劳动争 议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，规章制度必 须符合“民主程序制定”、 “合法”， “公示”三个条件，才可作为人民法 院审理劳动争议案件的依据。 2、按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法 规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成 损害的，应当承担赔偿责任。 3、根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度 违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳 动合同，用人单位需支付经济补偿金。 4、公司现有规章制度的制定过程缺乏民主机制，且无其他补 救措施，如产生纠纷劳资纠纷，存在规章制度不被裁决机构认定 作为处理依据的风险。 【应对措施】1、规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工 代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序， 具体流程为：职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见 与工会或者职工代表平等协商确定公示告知。如实践按上述 程序操作存在实际困难，可考虑在制度草稿出台后将草稿在全体 职工会议上进行宣读，然后由全体参会职工在书面规章制度上签 字（通过在公示的程序中进行弥补）。 2、对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的 条款进行修订或删除。 3、公示方法与技巧：（1）公司网站公布法；（2）电子邮件通知 法；（3）公告栏张贴法；（4）员工手册发放法（一定要注意保留签收 记录）；（5）规章制度培训法（保留培训签到记录）；（6）规章制度考 试法（保留试卷）。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮 件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。 另外，在采用向发放员工手册方法对公司规章制度进行公示时， 一定要注意两点，首先是公司的所有规章制度均应在员工手册上 显示，其次一定要做好员工手册签收记录，具体可设计签收表格， 要求员工进行签字。在采用规章制度培训法和考试法进行公示时 一定要注意保留签到记录和考试试卷。建议公司对新进员工的公 示采取员工手册发放并要求填写签收记录表的方法，对于未能在 员工手册上显示的规章制度采取阅读后在书面制度后附页签字 的方法，同时要求员工在签字的同时签署“以上制度内容我已阅 读且知悉所有内容，无异议”，并注明签字日期，或单独设计公示 记录表填写上述内容。 五、对公司的目前及今后在人力资源管理方面决策的建议 贵公司是一个以销售为主营业务的企业，公司员工构成主要 以业务员为主，因此对员工的综合素质、特别是员工道德品质要 求相对较高，因此公司的人力资源管理人员应当充分意识到求职 欺诈的风险，审视招聘流程，重点从以下四个方面化解欺诈风险： 其一，招聘阶段进行背景调查。劳动者欺诈主要为身份欺诈 和简历欺诈。建议公司在经过简历筛选和面试后，对中意人选不 必急于录用，应当根据其简历和面试时的介绍对其进行调查。具 体可以通过五种渠道进行调查：可以从公安部门、街道办事处、 居民委员会等机构查询求职者身份；可以从教育部门、学校、学 历查询网站查询求职者的学历信息；可以通过求职者以前的工作 单位了解求职者的工作表现、离职原因；可以通过医疗机构进行 职前体检，以了解求职者的身体健康状况；对于关键岗位，必要 时可以委托专业调查机构予以调查。 其二，入职时进行个人基本信息登记。按照劳动合同法的 规定，劳动者没有向用人单位主动告知的义务，单位要预防欺诈， 必须主动向员工了解情况。单位在新员工入职时应要求登记各项 基本信息，信息内容可以包括企业所要了解的各个方面，当然这 些信息应当与工作有关，不涉及个人隐私。信息登记表上应当同 时注明信息登记虚假、遗漏的后果，如用人单位可以按劳动合 同法第 39 条解除劳动合同等。基本信息登记应当要求员工本人 亲自填写，一旦日后发生纠纷，可以作为证据使用。 其三，停止使用担保手段。由于劳动合同法禁止包括保证 人在内的一切担保，并规定了罚款等行政处罚，所以公司不能再 使用担保方式来作为自己的利益保障方式。由于担保的主要作用 为限制员工提前离职，避免减少单位财产损失。公司应当设计替 代机制来保护自身的利益。首先，公司可以按照法律规定建立留 人机制来减少员工提前离职。要降低员工离职率，除了合理的薪 酬福利、良好的竞争环境、先进的企业文化、妥善的心理沟通等 软环境外，也需要有约束力的法律机制。 劳动合同法第 22 条允 许用人单位通过为劳动者提供培训来协议约定服务期和违约金， 这就是法律所允许的留人机制，公司应当予以研究和应用。其次， 公司应当完善风险管理机制，减少由于员工不良行为给单位造成 的损失。在不允许设立担保的法律环境中，可能出现员工造成单 位重大损失后一走了之的情况。因此对于关键重要岗位的招聘， 公司应当更加谨慎，对求职者进行充分的测试评估和背景调查， 既要考察员工的个人能力，更要注重员工的道德品质。同时公司 可以考虑建立损失补偿机制以减少单位的损失。例如，许多保险 公司都设有雇员忠诚险，公司如果投保后，在保单期限内由于其 雇员的欺骗或不忠实行为而遭受直接经济损失，由保险公司负责 赔偿。- 其四，注重公司诚信建设。公司在要求员工忠诚的同时，自 身也应诚实信用，主动履行告知义务。 劳动合同法规定用人单 位在招聘期间有主动告知义务，故公司在招聘过程中应设计告知 程序，将法律